Thứ nhất, phỏp luật cần cú quy định để tăng quyền chủ động và sức mạnh cho bờn nhận thế chấp khi thực hiện quyền thu giữ tài sản thế chấp để xử lý.
Xu hướng phỏt triển của phỏp luật giao dịch bảo đảm hiện đại là khuyến khớch cỏc chủ thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp ngoài Tũa ỏn. Điều 63 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP cho phộp bờn nhận thế chấp được quyền thu giữ tài sản để xử lý khi hết thời hạn thụng bỏo mà bờn giữ tài sản khụng chịu giao tài sản. Mặc dự quy định trờn đó thể hiện tớnh cưỡng chế nhưng thực chất bờn nhận thế chấp lại khụng cú quyết định cưỡng chế của cơ quan nhà nước cú thẩm quyền nờn việc thu giữ tài sản khụng được giải quyết triệt để. Việc thu giữ này khụng được vi phạm nguyờn tắc được quy định tại Điều 12 BLDS năm 2005: khụng ai được dựng vũ lực hoặc đe dọa dựng vũ lực để giải quyết cỏc tranh chấp dõn sự và điều hiển nhiờn là bờn nhận thế chấp đành "bú tay" bởi khụng được phỏp luật trao cho quyền cưỡng chế tài sản thế chấp khi bờn thế chấp cú hành vi chống đối và khụng chịu giao tài sảnthế chấp.
Chỳng ta cú thể tham khảo cỏch thức thu giữ tài sản thế chấp hiệu quả sau đõy của phỏp luật Cộng hũa Liờn bang Đức [24]: Khi giao kết hợp đồng tớn dụng, cỏc bờn cú thỏa thuận về việc bờn nhận thế chấp cú quyền trực tiếp thu giữ, cưỡng chế tài sản thế chấp ngay cả khi cú sự chống đối của bờn thế chấp vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp. Nội dung thỏa thuận này cần được cụng chứng và căn cứ vào đú cụng chứng viờn ra quyết định cụng nhận và trao quyết định đú cho bờn nhận thế chấp giữ. Phỏp luật Đức cụng nhận quyết
định này của cụng chứng viờn cú hiệu lực thi hành như bản ỏn của Tũa ỏn.
Giải phỏp này giỳp bờn nhận thế chấp cú quyền chủ động khi xử lý tài sản thế chấp đồng thời tiết kiệmđược thời gian và chi phớ của quỏ trỡnh xử lý tài sản thế chấp.
Thứ hai,phỏp luật cần quy định thủtục tố tụng dõn sự rỳt gọn khi việc xử lý tài sản thế chấp được tiến hành theo thủ tục tư phỏp tại Tũa ỏn.
Phỏp luật cần cú những quy định về thủ tục giản lược khi xử lý tài sản thế chấp, cụ thể: Tũa ỏn cú thể ra quyết định thu giữ tài sản mà khụng cần phải tiến hành xột xử nếu bờn nhận thế chấp đó cung cấp đầy đủ hai bằng chứng tại Tũa: (i) Hợp đồng thế chấp cú hiệu lực và bằng chứng về hành vi vi phạm nghĩa vụ của bờn vay. Theo chỳng tụi, yờu cầu thu giữ tài sản thế chấp nờn được coi là việc dõn sự mà khụng nờn coi là vụ ỏn dõn sự, bởi nội dung yờu cầu của bờn nhận thế chấp khụng phải giải quyết tranh chấp trong hợp đồng vay hay hợp đồng thế chấp mà chỉ yờu cầu Tũa ra phỏn quyết để cơ quan thi hành ỏn thực hiện việc thu giữ tài sản từ tay người đang giữ tài sản
thế chấp; (ii) văn bản xỏc nhận bờn thế chấp đó khụng giao tài sản để xử lý khi đó quỏ hạn trong thụng bỏo thu giữ tài sản mà khụng cú lý do chớnh đỏng. Trờn cơ sở hai yếu tố trờn, Tũa ỏn khụng phải xột xử, khụng phải ra bản ỏn mà chỉ ra quyết định cưỡng chếthu giữ ngay đối với tài sản thế chấp.
Thứ ba, phỏp luật cần tụn trọng sự thỏa thuận của cỏc bờn trong hợp đồng thế chấp về việc lựa chọn phương thức xử lý tài sản thế chấp.
Một trong những nguyờn tắc cơ bản của phỏp luật hợp đồng là nguyờn tắc Pacta sunt servanda, hay cũn được gọi là "nguyờn tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng", "đó hứa thỡ phải làm, phải giữ chữ tớn". Hợp đồng phải được tuõn thủ nghiờm tỳc, hiệu lực của hợp đồng phải cú tớnh ổn định và khụng thể hủy bỏ một cỏch tựy tiện [16, tr. 32]. Do vậy, trong phương thức xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ cũng phải tuõn thủ triệt để phương thức xử lý mà cỏc bờn đó lựa chọn trong hợp đồng thế chấp, chỉ khi nào nội dung thỏa thuận đú bị
tuyờn bố là vụ hiệu thỡ việc xử lý mới tuõn theo quy định của phỏp luật.
QSDĐ thế chấp cú thể được tiến hành xử lý theo cỏc phương thức cơ bản sau: Chuyển nhượng QSDĐ thế chấp: Cỏc thủ tục chuyển nhượng QSDĐ thế chấp phải bảo đảm tớnh đơn giản, nhanh chúng, khụng tốn kộm và số tiền thu được phải sỏt nhất với giỏ thị trường của QSDĐ thế chấp. Trước hết, chỳng ta phải xỏc định cỏc trường hợp chuyển nhượng QSDĐ thế chấp phải cú sự giỏm sỏt của Tũa ỏn. Theo chỳng tụi, cỏc trường hợp sau đõy nhất thiết phải cú sự giỏm sỏt của Tũa ỏn để đảm bảo tớnh cụng bằng giữa cỏc chủ thể:
(i) Khi việc chuyển nhượng QSDĐ thế chấp khụng cú sự thống nhất ý chớ của tất cả những chủ thể cú quyền lợi liờn quan đến QSDĐ thế chấp; (ii) Khi bờn thế chấp vắng mặt (bị Tũa ỏn tuyờn bố mất tớch) mà khụng cú người đại diện theo phỏp luật cũng như đại diện theo ủy quyền; (iii) Khi bờn nhận thế chấp muốn nhận chớnh QSDĐ thế chấp để thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Ngoài cỏc trường hợp nờu trờn, bờn nhận thế chấp được quyền tự xử lý QSDĐ thế chấp. Cỏch thức chuyển nhượng QSDĐ thế chấp sẽ tựy thuộc vào thị trường và hoàn cảnh cụ thể: như bỏn đấu giỏ hay chuyển nhượng thụng thường. Bờn nhận thế chấp phải tuõn thủ cỏc nghĩa vụ như: chuyển nhượng QSDĐ đỳng thời hạn, với mức giỏ cao nhất trờn cơ sở giỏ thị trường và phải chứng minh được đó cõn nhắc thận trọng về lợi ớch của bờn thế chấp và những chủ thể khỏc cú liờn quan.
Phỏp luật thực định cần thống nhất trong quy định về phương thức xử lý QSDĐ thế chấp trong trường hợp cỏc bờn khụng cú thỏa thuận hoặc sự thỏa thuận của cỏc bờn là vụ hiệu. Như chương 2 của luận văn đó phõn tớch,
theo quy định tại Điều 721 BLDS năm 2005 thỡ phương thức xử lý là "bờn nhận thế chấp cú quyền khởi kiện tại Tũa ỏn" [33], cũn theo quy định tại khoản 1 Điều 58 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thỡ "nếu khụng cú thỏa thuận thỡ tài sản được bỏn đấu giỏ theo quy định của phỏp luật" [6]. Theo chỳng tụi, phỏp luật hiện hành cần thống nhất một phương thức xử lý là bỏn đấu giỏ tài
sản thế chấp nếu khụng cú thỏa thuận của cỏc bờn, bởi đõy là hỡnh thức bỏn tài sản một cỏch cụng khai trờn cơ sở giỏ khởi điểm được xỏc định theo thỏa thuận của cỏc bờn hoặc theo giỏ của tổ chức định giỏ chuyờn nghiệp. Kết quả bỏn đấu giỏ hợp phỏp cú hiệu lực thi hành đối với cỏc bờn.
Thứ tư,phỏp luật cần thống nhất đồng bộ cơ chế ỏp dụng thủ tục sang tờn đối với QSDĐ thế chấp bị xử lý khi khụng cú chữ ký hay giấy ủy quyền của bờn thế chấp.
Phỏp luật đất đai cần phải bổ sung cỏc quy định về hợp đồng thế chấp QSDĐ hợp phỏp cú giỏ trị thay thế hợp đồng chuyển nhượng để sang tờn cho bờn nhận chuyển nhượng QSDĐ thế chấp. Đồng thời, phỏp luật cũng cần bổ sung quy định về thủ tục cưỡng chế thu hồi GCNQSDĐ thế chấp khi xử lý QSDĐ đú, nếu GCNQSDĐ đang do bờn thế chấp hay người thứ ba giữ. Nếu họ khụng tự nguyện giao thỡ phải cú cơ chế để Tũa ỏn tuyờn bố cỏc giấy tờ đú là vụ hiệu và cấp GCNQSDĐ mới cho người nhận chuyển nhượng QSDĐ thế chấp.
Thứ năm, phỏp luật cần cú quy định cụ thể về xử lý tài sản thế chấp khi bờn thế chấp là phỏp nhõn bị phỏ sản.
Theo chỳng tụi, Luật Phỏ sản cần xỏc định rừ ràng trường hợp duy nhất được đỡnh chỉ xử lý tài sản thế chấp là khi Thẩm phỏn ra quyết định ỏp dụng thủ tục phục hồi hoạt động của doanh nghiệp. Và trong thời gian phục hồi đú thỡ bờn nhận thế chấp được quyền yờu cầu Tũa ỏn cho phộp bỏn tài sản thế chấp. Luật Phỏ sản cần bổ sung căn cứ bờn nhận thế chấp được quyền bỏn tài sản thế chấp trong thời gian đang ỏp dụng biện phỏp tạm đỡnh chỉ xử lý tài sản của doanh nghiệp phỏ sản, cụ thể như: (i) Việc tạm đỡnh chỉ xử lý tài sản thế chấp khụng cũn phự hợp với điều kiện tài chớnh của doanh nghiệp bị lõm vào tỡnh trạng phỏ sản (trong trường hợp doanh nghiệp khụng cú kế hoạch phục hồi hoạt động hoặc kế hoạch phục hồi khụng cú tớnh khả thi; nếu kế hoạch phục hồi cú tớnh khả thi thỡ tài sản bảo đảm khụng tham gia vào quỏ trỡnh này) và/hoặc (ii) việc tạm đỡnh chỉ xử lý tài sản thế chấp là nguyờn nhõn
gõy ra những thiệt hại khụng thể khắc phục được, khụng thể sửa chữa được đối với bờn nhận thế chấp. Nếu bờn nhận thế chấp khụng thể xử lý để thu hồi nợ đỳng hạn thỡ họ cũng sẽ lõm vào tỡnh trạng phỏ sản hoặc tài sản thế chấp phải được xử lý ngay nếu khụng sẽ bị hư hỏng và tiờu hủy… là những chứng cứ để bờn nhận thế chấp yờu cầu Tũa ỏn cho phộp xử lý tài sản thế chấp ngay cả khi Tũa ỏn đó thụ lý đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản. Nếu ỏp dụng thủ tục thanh lý tài sản và thanh toỏn nợ đối với doanh nghiệp phỏ sản thỡ tài sản thế chấp được bỏn là đương nhiờn mà khụng cần phải cú đơn yờu cầu của bờn nhận thế chấp.
Luật Phỏ sản cũng cần bổ sung những quy định về quyền yờu cầu bồi thường thiệt hại của bờn nhận thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp bị hư hỏng, giảm sỳt giỏ trị trong quóng thời gian tạm đỡnh chỉ cho đến khi cú quyết định thanh lý tài sản, cỏc khoản nợ. Về nguyờn tắc, khi Thẩm phỏn quyết định ỏp dụng thủ tục thanh lý tài sản và cỏc khoản nợ thỡ cỏc tài sản thế chấp cũng phải được xử lý ngay. Tuy nhiờn, Luật Phỏ sản chưa cú quy định cụ thể về việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện tỏch rời, độc lập hay thực hiện chung với cỏc thủ tục thanh lý nợ. Theo chỳng tụi, việc xử lý này chỉ tiến hành đồng thời theo thủ tục phỏ sản nếu cú thỏa thuận giữa Tổ quản lý, thanh lý tài sản với bờn nhận thế chấp. Nội dung của sự thỏa thuận bao gồm: chủ thể được quyền bỏn tài sản, phương thức bỏn và trỏch nhiệm thanh toỏn tiền ngay cho bờn nhận thế chấp khi tài sản đó được bỏn xong. Nếu khụng cú sự thỏa thuận thỡ việc xử lý tài sản thế chấp sẽ được giải quyết riờng.
KẾT LUẬN CHƢƠNG 3
Mặc dự phỏp luật hiện hành điều chỉnh thế chấp QSDĐ đó cú nhiều chuyển biến tớch cực trong việc tạo mụi trường phỏp lý an toàn hơn cho cỏc chủ thể khi thiết lập quan hệ thế chấp. Tuy nhiờn, trong quỏ trỡnh vận hành quyền thế chấp, cỏc bờn vẫn cũn gặp nhiều trở ngại và vướng mắc, theo đú quyền và lợi ớch của cỏc bờn trong quan hệ thế chấp chưa đảm bảo hiệu quả.
Vỡ vậy, trong thời gian tới, Việt Nam cần thiết phải rà soỏt, bói bỏ những quy định khụng cũn phự hợp, ban hành những quy định mới về điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ mà thực tiễn đang đũi hỏi. Tuy nhiờn, cỏc giải phỏp này cần phải được thực hiện từng bước, phự hợp với điều kiện kinh tế -
KẾT LUẬN