2. Những vấn đề chung về quyết định hình phạt trong đồng phạm
2.1. Quy định của pháp luật hình sự về quyết định hình phạt trong đồng
2.1.1. Quy định trong giai đoạn trước khi pháp điển hóa lần thứ nhất
Thời kỳ sau Cách mạng tháng Tám cho đến khi có BHLS năm 1985, chế định QĐHP và tổng hợp hình phạt chƣa đƣợc quy định trong các văn bản pháp luật nào mà chỉ đƣợc đề cập trong các Sắc luật, các báo cáo công tác của ngành Tòa án nhân dân và các công văn của Tòa án nhân dân tối cao hƣớng dẫn các Tòa án địa phƣơng về việc xét xử.
Chế định QĐHP, vấn đề các căn cứ QĐHP, QĐHP trong các trƣờng hợp đặc biệt nhƣ: QĐHP nhẹ hơn quy định của luật, QĐHP trong trƣờng hợp phạm nhiều tội; QĐHP trong trƣờng hợp đồng phạm, QĐHP đối với ngƣời chƣa thành niên phạm tội… Mặc dù, các quy định còn sơ lƣợc, chung chung, các thuật ngữ chƣa đƣợc sử dụng chính xác. Nhƣng về cơ bản, các quy định đã thể hiện nội dung, tinh thần của chế định QĐHP. Ví nhƣ: vấn đề các căn cứ QĐHP đã đƣợc đề cập tới. Đã chỉ ra tƣơng ứng với bốn căn cứ quyết định hình sự theo BLHS hiện hành. Tuy nhiên, thuật ngữ “căn cứ QĐHP” vẫn chƣa đƣợc sử dụng ở giai đoạn này. “Trƣớc hết, chúng ta căn cứ vào tính chất nguy hại của phạm pháp để phân biệt phạm pháp nặng, phạm pháp nhẹ… Chúng ta cũng căn cứ vào ngƣời phạm pháp…Chúng ta phải căn cứ vào pháp luật hiện có…”.
Trong lĩnh vực đấu tranh phòng, chống vi phạm pháp luật hình sự, Nhà nƣớc đã quy định cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các vụ án hình sự: “Để giải quyết các vụ án về hình sự, cần áp dụng:
Pháp luật hình sự của Nhà nƣớc ta đã ban hành và đƣơng còn hiệu lực (luật, sắc lệnh, pháp lệnh, nghị định, thông tƣ...);
Đƣờng lối chính sách của Đảng và Nhà nƣớc;
Án lệ của các Tòa án (Tổng kết thực tiễn xét xử của Tòa án nhân dân tối cao)”.
Đặc biệt, để đảm bảo tính pháp chế trong việc QĐHP, các Toà án đã căn cứ vào các quy định có tính nguyên tắc của Hiến pháp (Điều 100 Hiến pháp năm 1959) và của luật (Điều 4 Luật số 18 ngày 14/7/1960 về tổ chức Tòa án nhân dân...). Song, do chúng ta chƣa có BLHS nên căn cứ pháp lý của việc QĐHP chƣa đƣợc quy định cụ thể, thống nhất trong bất kỳ văn bản luật nào. Mặc dù vậy, vẫn có thể khẳng định rằng việc QĐHP của Toà án trong thực tiễn đã đƣợc dựa trên các căn cứ pháp lý nhất định, đƣợc thừa nhận trong lý luận pháp luật hình sự và trong các Báo cáo tổng kết công tác của TAND tối cao. Cụ thể, tại Bản tổng kết về thảo luận báo cáo công tác ngành Toà án năm 1959 của TAND tối cao có nêu: “a) Làm thế nào, căn cứ vào đâu để cân nhắc hình phạt cho đúng? ... Trƣớc hết, chúng ta căn cứ vào tính chất và mức độ nguy hại của phạm pháp để phân biệt phạm pháp nặng, phạm pháp nhẹ (Ví dụ: ăn cắp của công nguy hại hơn là đụng đến quyền tƣ hữu, giết ngƣời nguy hại hơn đánh ngƣời...). Chúng ta cũng căn cứ vào ngƣời phạm pháp (tuổi, bản chất, có tiền án hay không, khả năng cải tạo, thành tích...) và trƣờng hợp tăng hoặc giảm tội... Chúng ta chƣa có một bộ hình pháp đầy đủ. Chúng ta phải căn cứ vào pháp luật hiện có, vào đƣờng lối chính sách chung, vào án lệ, kinh nghiệm của chúng ta để xác định tính chất về mức độ nguy hại của phạm pháp cho đúng”.
Qua Bản tổng kết này có thể thấy việc QĐHP đã đƣợc dựa trên những căn cứ nhất định. Đó là căn cứ vào “tính chất và mức độ nguy hại của phạm pháp”; căn cứ vào “ngƣời phạm pháp (tuổi, bản chất, có tiền án hay không, khả năng cải tạo, thành tích...); căn cứ vào “pháp luật hiện có, vào đƣờng lối chính sách chung, vào án lệ, kinh nghiệm”.
Vấn đề QĐHP nhẹ hơn quy định của của luật, các nhà làm luật đã quy định rõ giới hạn đƣợc phép khi QĐHP. Sau đó, vấn đề này đƣợc hƣớng dẫn cụ thể ở các nhiều các văn bản khác nhau theo hƣớng chi tiết, chặt chẽ hơn.
QĐHP trong trƣờng hợp phạm nhiều tội, đƣợc đề cập trong một số báo cáo tổng kết công tác ngành cũng nhƣ một số công văn của TANDTC gửi các Tòa án địa phƣơng. Các văn bản này đã hƣớng dẫn các tòa định tội danh – cơ sở để QĐHP đúng.
Ở giai đoạn này, Nhà nƣớc ta chƣa ban hành một văn bản pháp luật hình sự nào quy định về QĐHP trong trƣờng hợp chuẩn bị phạm tội, phạm tội chƣa đạt và chỉ coi là một trƣờng hợp riêng lẻ - trƣờng hợp giết ngƣời chƣa đạt. QĐHP trong đồng phạm, thời gian đầu, chƣa có sự phân hóa TNHS của những ngƣời đồng phạm. Sau đó, các văn bản pháp luật đã có sự tiến bộ rõ rệt phân biệt hình thức, vai trò của những ngƣời đồng phạm. QĐHP đối với ngƣời chƣa thành niên phạm tội, đã đƣợc đề cập trong báo cáo tổng kết công tác ngành Tòa án, hƣớng dẫn đƣợc lối xử lý ngƣời chƣa thành niên đối với một số tội phạm cụ thể nhƣ trộm cắp, giết ngƣời, hiếp dâm.
Bên cạnh đó, nghiên cứu về lịch sử QĐHP trong đồng phạm còn cần đánh giá về quy định về đồng phạm trong lịch sử lập pháp hình sự.
Sau năm 1945, Chế định đồng phạm, vấn đề những loại ngƣời đồng phạm đƣợc ghi nhận ở nhiều văn bản pháp luật hình sự khác nhau, nhƣng mới chỉ đƣợc xem xét ở một số khía cạnh nhất định chứ chƣa hoàn chỉnh, khái niệm đồng phạm và khái niệm ngƣời đồng phạm chƣa đƣợc quy định. Sắc lệnh số 26/SL ngày 25/2/1946 về việc trừng trị nghiêm khắc những kẻ phá hoại cầu, cống, đƣờng xe lửa, đƣờng giao thông, điện thoại, điện tín… đã có quy định về hành vi của ngƣời "oa trữ" nhƣ sau: "những kẻ oa trữ các dây điện thoại hay dây điện tín cũng bị phạt nhƣ những kẻ ăn trộm các đồ vật ấy".
Nhƣ vậy, trong các Sắc lệnh do Nhà nƣớc ta ban hành ngay sau Cách mạng tháng Tám thành công nhằm bảo vệ chính quyền mới thành lập, bảo vệ các thành quả cách mạng vừa giành đƣợc, bảo vệ trật tự xã hội mới và các quyền công dân, phạm vi đồng phạm đã đƣợc quy định rộng, bao gồm cả hành vi "oa trữ", oa trữ là hành vi chứa chấp, tiêu thụ của gian mà không phân biệt có hứa hẹn trƣớc hay không. Mặt khác, do thời gian này nƣớc ta còn chịu ảnh hƣởng của tƣ duy pháp
lý Châu Âu lục địa nên các văn bản pháp luật hình sự nƣớc ta vẫn sử dụng các khái niệm "tòng phạm", "chính phạm".
Sắc lệnh số 223/SL ngày 17/11/1946 truy tố các tội hối lộ, phù lạm, biển thủ công quỹ, lần đầu tiên thuật ngữ đồng phạm đã đƣợc quy định: "Ngƣời phạm tội còn có thể bị xử, tịch thu nhiều nhất là đến ba phần tƣ gia sản. Các đồng phạm và tòng phạm cũng bị phạt nhƣ trên. Tuy thuật ngữ đồng phạm đã xuất hiện nhƣng trong Sắc lệnh 223/SL sử dụng cả thuật ngữ "đồng phạm" và "tòng phạm". Thuật ngữ đồng phạm ở đây đƣợc hiểu tƣơng ứng với thuật ngữ coauteur của luật hình sự Pháp với nghĩa là đồng thực hành chứ không phải là đồng phạm theo nghĩa hiện nay.
Cùng với sự phát triển của khoa học luật hình sự, khái niệm đồng phạm đã bắt đầu xuất hiện trong các sách báo pháp lý, các báo cáo tổng kết của ngành Tòa án. Trong báo cáo tổng kết công tác năm 1963 của Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) đã đƣa ra khái niệm cộng phạm trong đó có đề cập đến hành vi tổ chức, xúi giục, giúp sức và trực tiếp tham gia tội phạm trong cộng phạm nhƣ sau: "Coi là cộng phạm hai hoặc nhiều ngƣời cùng chung ý chí và hành động, nghĩa là hoặc tổ chức, hoặc xúi giục, hoặc giúp sức, hoặc trực tiếp cùng tham gia tội phạm để cùng đạt tới kết quả phạm tội". Về sau, giáo trình hình luật XHCN của trƣờng Cao đẳng kiểm sát Hà Nội đã nêu ra khái niệm hoàn chỉnh hơn: "Hai hoặc nhiều ngƣời cùng cố ý tham gia thực hiện một tội phạm thì gọi là cộng phạm”.