2.1. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG
2.1.2. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Chủ thể trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ khi vay vốn tại cỏc ngõn hàng thương mại được quy định trong cỏc văn bản phỏp luọ̃t như Bộ luọ̃t Dõn sự, Luọ̃t Đất đai, Nghị định 163/2009/NĐ-CP của Chớnh phủ về giao dịch bảo đảm,…bao gồm:
- Bờn thế chấp
Theo Luọ̃t Đất đai, cỏc đối tượng được cú thể thế chấp quyền sử dụng đất như:
Tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất cú thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đó trả khụng cú nguồn gốc từ ngõn sỏch nhà nước; Tổ chức kinh tế, hộ gia đỡnh, cỏ nhõn được Nhà nước cho thuờ đất trước ngày 01/7/2004 mà đó trả tiền thuờ đất cho cả thời gian thuờ hoặc đó trả trước tiền thuờ đất cho nhiều năm mà thời hạn thuờ đất đó được trả tiền cũn lại ớt nhất là năm năm thỡ cú quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đó trả tiền thuờ đất,....
- Bờn nhận thế chấp:
Theo quy định của Luọ̃t Đất đai năm 2003 và Luọ̃t Đất đai năm 2013 đều quy định, người sử dụng đất được quyền thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mỡnh gắn liền với đất tại cỏc tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam.
* Chủ thể ký hợp đồng thế chấp:
Tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cỏ nhõn: Trường hợp bờn thế chấp là cỏ nhõn, hộ gia đỡnh sử dụng đất khụng phải là đất thuờ thế chấp để vay vốn sản xuất, kinh doanh (Khoản 7 Điều 113 Luọ̃t Đất đai năm 2003 và Điều 188 Luọ̃t Đất đai năm 2013).
Người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp bằng giỏ trị quyền sử dụng đất để vay vốn tại ngõn hàng thương mại khi đỏp ứng đầy đủ cỏc yờu cầu, cụ thể:
- Tài sản phải thuộc quyền sở hữu, quản lý, sử dụng của người vay, bờn bảo lónh theo quy định. Cụ thể: đối với giỏ trị quyền sử dụng đất, phải thuộc quyền sử dụng của người vay, bờn bảo lónh và được thế chấp theo quy định của phỏp luọ̃t về đất đai; đối với tài sản của doanh nghiệp Nhà nước, thỡ phải là tài sản do Nhà nước giao cho doanh nghiệp đú quản lý, sử dụng và được dựng để bảo đảm tiền vay theo quy định của phỏp luọ̃t.
- Cú giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất. - Đất khụng cú tranh chấp.
- Quyền sử dụng đất khụng bị kờ biờn để đảm bảo thi hành ỏn. - Trong thời hạn sử dụng đất.
Theo quy định tại Điều 715 Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuọ̃n giữa cỏc bờn, theo đú bờn sử dụng đất (sau đõy gọi là bờn thế chấp) dựng quyền sử dụng đất của mỡnh để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dõn sự với bờn kia (sau đõy gọi là Bờn nhận thế chấp).
- Việc thế chấp quyền sử dụng đất cú thể được lọ̃p thành văn bản riờng hoặc ghi trong hợp đồng tớn dụng.
- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được cụng chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm.
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm cũng đó quy định thế chấp quyền sử dụng đất là một trong cỏc trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm [11, Điều 12 Khoản 1].
Như vọ̃y, về hỡnh thức, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải đảm bảo được lọ̃p thành văn bản và bắt buộc phải cú chứng nhọ̃n của cụng chứng (hoặc chứng thực của Ủy ban nhõn dõn xó, phường, thị trấn nơi cú đất nếu đất đú của hộ gia đỡnh, cỏ nhõn hoặc xỏc nhọ̃n của Ban quản lý khu cụng nghiệp, khu kinh tế, khu cụng nghệ cao) và phải được đăng ký giao dịch bảo đảm thỡ mới đảm bảo đủ điều kiện về mặt hỡnh thức của hợp đồng.
trong hợp đồng tớn dụng
Về vấn đề liờn quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, phỏp luọ̃t cho phộp cỏc bờn thỏa thuọ̃n đưa nội dung thế chấp vào thành điều khoản của hợp đồng tớn dụng hoặc cú thể lọ̃p thành hợp đồng riờng. Trường hợp thỏa thuọ̃n thế chấp quyền sử dụng đất được ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ cú những ưu điểm nhất định như: khi xem xột hợp đồng tớn dụng, người ta sẽ biết ngay nghĩa vụ theo hợp đồng tớn dụng đú được bảo đảm bằng tài sản là quyền sử dụng đất nào, khi lọ̃p hợp đồng tớn dụng khụng cần phải dẫn chiếu đến bất kỳ một văn bản nào khỏc, việc lưu trữ hồ sơ, tài liệu liờn quan đến khoản vay đơn giản, gọn nhẹ,… Tuy nhiờn, cũng cần phải xem xột đến việc thế chấp quyền sử dụng đất cú những đặc thự nhất định, đũi hỏi cỏc thủ tục hết sức phức tạp nờn nếu thỏa thuọ̃n thế chấp quyền sử dụng đất mà được ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ phỏt sinh bất cọ̃p và rủi ro cho cỏc tổ chức tớn dụng núi chung và Ngõn hàng thương mại núi riờng khi nhọ̃n thế chấp cũng như vướng mắc liờn quan đến thủ tục nhọ̃n, xử lý quyền sử dụng đất để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ. Phỏp luọ̃t hiện hành quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải cú chứng nhọ̃n của Cụng chứng nhà nước hoặc Chứng thực của Ủy ban nhõn dõn xó phường, thị trấn nơi cú đất (tựy thuộc vào chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất) và thế chấp quyền sử dụng đất phải được đăng ký giao dịch bảo đảm, trong khi đú, đối với hợp đồng tớn dụng khụng quy định bắt buộc phải cụng chứng, chứng thực và đăng ký. Như vọ̃y, trường hợp này nếu cụng chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm toàn bộ hợp đồng tớn dụng sẽ rất phức tạp, và gõy khú khăn cho cơ quan cụng chứng cũng như cỏc bờn trong quan hệ thế chấp.
Mặt khỏc, trường hợp khi cú sự điều chỉnh hợp đồng tớn dụng như gia hạn hợp đồng tớn dụng, sửa đổi hợp đồng tớn dụng, thay đổi lói suất trong hợp đồng tớn dụng,…đều phải thực hiện lại cỏc thủ tục cụng chứng, chứng thực, đăng ký. Nếu khụng thực hiện cụng chứng, chứng thực, đăng ký cú thể sẽ làm cho hợp đồng vụ hiệu theo quy định tại Điều 423, Điều 134 Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005.
Ngoài ra, nếu thỏa thuọ̃n thế chấp bằng quyền sử dụng đất mà được ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ khụng đảm bảo thỏa thuọ̃n hết được cỏc quyền và nghĩa vụ của cỏc
bờn trong quan hệ thế chấp,… Trường hợp tất cả cỏc điều khoản về cho vay và bảo đảm tiền vay (thế chấp) cựng được ghi trong một hợp đồng sẽ làm cho Hợp đồng tớn dụng gặp một số bất lợi đú là dờ̃ dẫn đến hiểu lầm như thời hạn (thời hạn cho vay nhiều khi khụng trựng với thời hạn đảm bảo tiền vay, thời hạn cho vay thường là xỏc định một khoảng thời hạn cụ thể như 3 thỏng, 6 thỏng, 12 thỏng,… nhưng thời hạn thế chấp khụng thể xỏc định như vọ̃y mà kộo dài cho đến khi nào cỏc nghĩa vụ trả nợ đối với khoản vay được cỏc bờn thực hiện xong,…).
Trường hợp bờn vay và bờn thế chấp khụng phải là một thỡ điều này càng phức tạp trong việc xỏc định cỏc chủ thể của hợp đồng, quyền và trỏch nhiệm tương ứng của cỏc bờn. Hơn nữa, hiện nay phỏp luọ̃t loại trừ quy định sự vụ hiệu của hợp đồng chớnh làm chấm dứt hợp đồng phụ đối với cỏc biện phỏp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự [6, Điều 410 Bộ Luọ̃t Dõn sự năm 2005], nếu quy định nội dung thế chấp vào hợp đồng chớnh mà khụng quy định thành hợp đồng riờng thỡ khi hợp đồng tớn dụng (hợp đồng cho vay) bị vụ hiệu (do chủ thể ký kết khụng đỳng thẩm quyền, …), thỡ điều khoản về thế chấp trong hợp đồng cho vay đú cũng hết hiệu lực. Trong đú, nguyờn tắc giải quyết họ̃u quả của hợp đồng vụ hiệu là cỏc bờn khụi phục lại tỡnh trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gỡ đó nhọ̃n [6, Điều 137 Bộ Luọ̃t Dõn sự năm 2005]. Khi mà ngõn hàng đó giải ngõn (cấp vốn cho bờn vay), bờn vay đó nhọ̃n vốn vay và sử dụng vốn vay mà khụng cú thiện chớ hoàn trả vốn vay cho ngõn hàng, nội dung thế chấp hết hiệu lực theo hợp đồng vay thỡ cú đảm bảo quyền lợi của ngõn hàng hay khụng? Trường hợp này coi như ngõn hàng "cho vay khụng cú bảo đảm bằng tài sản" và rủi ro là khụng thể trỏnh khỏi.
Như vọ̃y, nếu thỏa thuọ̃n thế chấp là một điều khoản được ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ rất dờ̃ dẫn đến tranh chấp về mặt hỡnh thức và khụng đảm bảo quyền lợi của cỏc bờn trong quan hệ thế chấp, đặc biệt là cỏc ngõn hàng khi cho vay sẽ gặp rất nhiều rủi ro. Do đú, hầu hết cỏc ngõn hàng thương mại khi nhọ̃n thế chấp quyền sử dụng đất đều lọ̃p một hợp đồng thế chấp riờng (khụng ghi vào trong hợp đồng tớn dụng).
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm khụng quy định cụ thể nội dung của hợp đồng thế chấp mà nội dung của hợp đồng thế chấp là do cỏc bờn tự thỏa thuọ̃n dựa trờn cỏc nguyờn tắc cơ bản của Bộ luọ̃t Dõn sự, đảm bảo quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn trong quan hệ hợp đồng. Tuy nhiờn, nội dung của hợp đồng thế chấp phải bảo đảm khụng vi phạm điều cấm của phỏp luọ̃t, khụng trỏi đạo đức xó hội.
Thụng thường khi xõy dựng hợp đồng thế chấp, ngõn hàng bao giờ cũng tọ̃p trung vào xõy dựng những điều khoản quan trọng đảm bảo quyền lợi của mỡnh trong trong trường hợp bờn vay khụng thực hiện hoặc thực hiện khụng đỳng nghĩa vụ. Đặc biệt quan tõm đến việc xử lý tài sản thế chấp như cỏc trường hợp xử lý tài sản thế chấp (đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ mà Bờn vay vốn khụng thực hiện hoặc thực hiện khụng đỳng nghĩa vụ; Bờn vay vốn vi phạm nghĩa vụ của mỡnh theo Hợp đồng tớn dụng, Hợp đồng cấp bảo lónh được bảo đảm bằng Hợp đồng thế chấp này dẫn đến việc phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ trước hạn; Tài sản thế chấp phải được xử lý để Bờn thế chấp thực hiện nghĩa vụ khỏc theo quy định của phỏp luọ̃t,...), phương thức xử lý (tựy từng trường hợp, căn cứ vào đặc điểm, tớnh chất, giỏ trị của tài sản thế chấp mà ngõn hàng đỏnh giỏ về từng phương thức xử lý (ưu, nhược điểm của từng phương thức), lợi thế so sỏnh giữa cỏc phương thức xử lý và sau đú thỏa thuọ̃n với Bờn thế chấp một hoặc một số phương thức xử lý tài sản tối ưu, cú lợi nhất, nhanh gọn nhất cho ngõn hàng.