2.2. ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY
2.2.2. Về nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là cơ sở thiết lọ̃p quan hệ thế chấp giữa bờn vay và ngõn hàng thương mại. Trờn cơ sở hoàn thiện hợp đồng thế chấp cựng cỏc thủ tục khỏc như hợp đồng cụng chứng (nếu bắt buộc) và đăng ký giao dịch thế chấp, cũng như việc đỏp ứng cỏc điều kiện khỏc của ngõn hàng thương mại, bờn vay sẽ được xem xột để giải ngõn khoản tiền vay. Dưới đõy là một số khớa cạnh được nghiờn cứu về hợp đồng thế chấp tiền vay cú thế chấp bằng quyền sử dụng đất.
2.2.2.1. Chủ thể hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Chủ thể chớnh của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là bờn thế chấp tài sản và ngõn hàng thương mại. Trong trường hợp tài sản thế chấp của bờn thứ ba thỡ cỏc bờn cú thể lựa chọn phương ỏn ký kết hợp đồng thế chấp ba bờn, gồm bờn thế chấp tài sản, bờn cú nghĩa vụ liờn quan (bờn vay) và bờn nhọ̃n thế chấp là ngõn hàng thương mại. Bờn thế chấp là bờn cú tài sản đưa vào thế chấp, cầm cố để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bờn vay.
Về chủ thể nhọ̃n thế chấp thỡ quy định của phỏp luọ̃t cũng như thực tiờ̃n ỏp dụng khụng cú nhiều vướng mắc phỏt sinh. Những khú khăn trong thực tế chủ yếu xuất phỏt từ quy định phỏp luọ̃t về bờn thế chấp. Về nguyờn tắc tất cả cỏc chủ thể cú năng lực phỏp
luọ̃t và năng lực hành vi dõn sự đầy đủ sẽ được tham gia vào quan hệ thế chấp bảo đảm tiền vay với tư cỏch là bờn thế chấp. Tuy nhiờn, trờn thực tế sự tham gia của mỗi loại chủ thể vào giao dịch thế chấp bảo đảm tiền vay lại cú những thuọ̃n lợi, khú khăn khỏc nhau tựy thuộc vào nội dung điều chỉnh của phỏp luọ̃t đối với từng loại chủ thể.
* Chủ thể là doanh nghiệp nhà nước.
Điều 1, Luọ̃t Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 quy định: "Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc cú cổ phần, vốn gúp chi phối, được tổ chức dưới hỡnh thức Cụng ty nhà nước, Cụng ty cổ phần, Cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn" [5]. Như vọ̃y, theo quy định này thỡ toàn bộ hoặc một phần vốn mà doanh nghiệp nhà nước đang quản lý khụng thuộc sở hữu của chớnh nú mà thuộc sở hữu của Nhà nước. Điều này dẫn tới khú khăn là về nguyờn tắc, theo tinh thần của Bộ luọ̃t Dõn sự về bảo đảm nghĩa vụ, nếu cỏc tài sản mà doanh nghiệp nhà nước đang quản lý khụng thuộc quyền sở hữu của chớnh nú thỡ khụng được phộp đem bảo đảm để vay vốn ở cỏc ngõn hàng. Quy định này của Luọ̃t Doanh nghiệp nhà nước rừ ràng đó tạo ra những cản trở khụng đỏng cú cho cỏc doanh nghiệp nhà nước trong quỏ trỡnh tiếp cọ̃n nguồn vốn tớn dụng của ngõn hàng, khi mà hiện tại cỏc doanh nghiệp này vẫn chiếm giữ vai trũ chủ đạo trong nền kinh tế đất nước.
Tuy nhiờn, cỏc văn bản dưới luọ̃t khi quy định chi tiết hướng dẫn thi hành luọ̃t, lại cú những hướng dẫn "mở" về việc này. Khoản 3 Điều 5 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định khỏ rừ: "Doanh nghiệp nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự, trừ trường hợp phỏp luật cú quy định khỏc" [11].
Những quy định trờn đõy cho thấy rằng trong khi Luọ̃t Doanh nghiệp nhà nước cú những quy định bú buộc doanh nghiệp nhà nước vay vốn ngõn hàng bằng cơ chế thế chấp bảo đảm tiền vay thỡ cỏc văn bản dưới luọ̃t hướng dẫn về vấn đề này lại cú những quy định thụng thoỏng hơn, phự hợp hơn, thỳc đẩy khả năng tiếp cọ̃n nguồn vốn để phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp nhà nước. Sự mõu thuẫn khụng đỏng cú giữa Luọ̃t Doanh nghiệp nhà nước hiện hành với cỏc văn bản dưới luọ̃t liờn quan
đến việc xỏc định quyền tài sản của doanh nghiệp nhà nước cần phải được giải quyết bằng cỏch sửa đổi Luọ̃t Doanh nghiệp nhà nước theo hướng cụng nhọ̃n quyền tài sản, thọ̃m chớ là quyền sở hữu cho cỏc doanh nghiệp nhà nước giống như bất cứ doanh nghiệp nào đang hoạt động hợp phỏp tại Việt Nam. Cú như vọ̃y thỡ mới cú thể bảo đảm sự bỡnh đẳng giữa cỏc thành phần kinh tế và gúp phần làm cho hoạt động cho vay của ngõn hàng trở nờn dờ̃ dàng, hiệu quả hơn.
* Chủ thể là hộ gia đỡnh.
Chủ thể là hộ gia đỡnh gặp một số vướng mắc khi muốn dựng tài sản thuộc sở hữu của hộ gia đỡnh để thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ cho ngõn hàng thương mại. Cú thể thấy vướng mắc khi xem xột vớ dụ sau đõy: Ngõn hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng phỏt sinh khoản vay của khỏch hàng Nguyễn Xuõn X, tài sản bảo đảm là quyền sử dụng 500m2 đất tại phường Bắc Lý - thành phố Đồng Hới - tỉnh Quảng Bỡnh. Trờn Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ghi là cấp cho hộ gia đỡnh ụng Nguyễn Xuõn X. Vỡ đõy là tài sản chung của hộ gia đỡnh, ngõn hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng đề nghị cỏc thành viờn của Hộ gia đỡnh ụng X phải cựng ký vào Hợp đồng thế chấp, hoặc lập ủy quyền cho ụng X ký Hợp đồng. Tuy nhiờn, vướng mắc đó phỏt sinh khi mà cả ngõn hàng và ụng X đều khụng thể xỏc định được những ai là thành viờn của hộ gia đỡnh. Nguyờn nhõn của tỡnh trạng này là do phỏp luật hiện hành chưa quy định một cỏch cụ thể, chi tiết đối với loại chủ thể này.
Điều 106 Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005 quy định: “Hộ gia đỡnh mà cỏc thành viờn cú tài sản chung, cựng đúng gúp cụng sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nụng, lõm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khỏc do phỏp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dõn sự thuộc cỏc lĩnh vực này” [6]. Đồng thời Bộ luọ̃t cũng quy định chủ hộ gia đỡnh "là đại diện của hộ gia đỡnh trong cỏc giao dịch dõn sự vỡ lợi ớch chung của hộ. Cha, mẹ hoặc một thành viờn khỏc đó thành niờn cú thể là chủ hộ" [6] và "giao dịch dõn sự do người đại diện của hộ gia đỡnh xỏc lọ̃p, thực hiện vỡ lợi ớch chung của hộ làm phỏt sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đỡnh" [6]. Luọ̃t Đất đai năm 2003 và Luọ̃t Đất đai năm 2013 cũng quy định hộ gia đỡnh được nhà nước giao đất, cho
thuờ đất và cú cỏc quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất; Luọ̃t Bảo vệ và phỏt triển rừng năm 2004 quy định hộ gia đỡnh được giao rừng; Luọ̃t Thủy sản năm 2003 quy định hộ gia đỡnh được giao mặt nước, mặt biển để nuụi trồng thủy sản.
Qua cỏc quy định nờu trờn, cú thể thấy rằng chỉ những hộ gia đỡnh cú đủ điều kiện do phỏp luọ̃t quy định mới trở thành chủ thể trong quan hệ phỏp luọ̃t dõn sự, trong đú cú quan hệ bảo đảm tiền vay. Khi đó thỏa món cỏc điều kiện đú, hộ gia đỡnh được thừa nhọ̃n là một chủ thể cú tư cỏch độc lọ̃p trong quan hệ dõn sự (ở gúc độ nào đú cú nột giống với một phỏp nhõn), cú tài sản riờng và tham gia quan hệ nhõn danh chớnh mỡnh, độc lọ̃p về mặt tư cỏch và tài sản với cỏc thành viờn riờng lẻ trong hộ gia đỡnh. Trờn thực tế, hộ gia đỡnh cũng đó và đang tham gia khỏ nhiều vào giao dịch bảo đảm tiền vay với tư cỏch là bờn bảo đảm, đặc biệt là giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay theo cỏc hợp đồng tớn dụng. Tuy nhiờn, vấn đề đặt ra là mặc dự Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005 đó thừa nhọ̃n tư cỏch chủ thể của hộ gia đỡnh, nhưng lại chưa xõy dựng một khung phỏp lý rừ ràng, phự hợp để điều chỉnh hoạt động của chủ thể này. Chớnh điều đú đang tạo nờn rất nhiều khú khăn, vướng mắc và tranh chấp trong quỏ trỡnh hộ gia đỡnh tham gia vào cỏc giao dịch bảo đảm tiền vay, cụ thể là:
Thứ nhất, cỏc ngõn hàng khi nhọ̃n tài sản thế chấp của hộ gia đỡnh, khụng xỏc định được ai là chủ hộ gia đỡnh, vỡ rằng trờn thực tế khụng cú một loại giấy tờ, văn bản nào chứng minh tư cỏch chủ hộ của người đú. Giả sử nếu cỏc thành viờn cú lọ̃p ra một văn bản thể hiện điều đú, thỡ cũng khụng biết thỏa thuọ̃n đú cú giỏ trị phỏp lý khụng, vỡ phỏp luọ̃t khụng quy định rừ những loại văn bản như thế nào được coi là bằng chứng chứng minh tư cỏch chủ hộ gia đỡnh của một cỏ nhõn.
Thứ hai, ngay cả khi xỏc định được chủ hộ rồi, cỏc ngõn hàng vẫn chưa thể yờn tõm, vỡ phỏp luọ̃t hiện hành (Điều 109 của Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005) quy định: "Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung cú giỏ trị lớn của hộ gia đỡnh phải được cỏc thành viờn từ đủ mười lăm tuổi trở lờn đồng ý; đối với cỏc loại tài sản chung khỏc phải được đa số thành viờn từ đủ mười lăm tuổi trở lờn đồng ý" [6].
thường tài sản đú là quyền sử dụng đất và loại tài sản này gần như chắc chắn bị coi là tài sản "cú giỏ trị lớn" của hộ gia đỡnh. Điều này lại dẫn cỏc ngõn hàng đến một khú khăn khỏc, đú là xỏc định cỏc thành viờn của hộ gia đỡnh gồm những ai để cú thể biết được họ cú "đồng ý hay khụng đồng ý”. Nếu là một doanh nghiệp, cú thể xem Giấy chứng nhọ̃n đăng ký kinh doanh, Giấy phộp đầu tư hay Điều lệ doanh nghiệp. Cũn riờng đối với hộ gia đỡnh thỡ hoàn toàn khụng cú căn cứ chắc chắn. Chẳng hạn nếu căn cứ vào sổ hộ khẩu thỡ nhiều trường hợp người cú tờn trong sổ hộ khẩu đó chuyển đi ở một nơi khỏc hoặc người khụng cú tờn trong sổ hộ khẩu nhưng thực tế lại đang cựng gúp tài sản, gúp sức để hoạt động kinh tế chung và việc xỏc định thành viờn tại thời điểm cấp giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất hay tại thời điểm thế chấp cho ngõn hàng. Nếu căn cứ vào Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất thỡ khi cấp Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất cho một hộ gia đỡnh, cơ quan chức năng chỉ ghi là cấp cho hộ gia đỡnh ụng Nguyờ̃n Văn A mà cũng khụng chỉ rừ hộ của ụng Nguyờ̃n Văn A gồm những ai.
Thực tế xột xử cũng cho thấy bản thõn cỏc cơ quan tiến hành tố tụng cũng chưa cú sự thống nhất về vấn đề này. Cú thể lấy vụ ỏn tranh chấp quyền sử dụng đất giữa ụng Nguyờ̃n Thành Điểm và bà Nguyờ̃n Thị Tỏm (chị ruột của ụng Điểm) tại thành phố Hồ Chớ Minh làm vớ dụ: Trong vụ ỏn này, mảnh đất cú diện tớch 3580m2 tại xó Bỡnh Hũa, huyện Bỡnh Chỏnh, thành phố Hồ Chớ Minh được Ủy ban nhõn dõn huyện Bỡnh Chỏnh cấp giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất ngày 12/02/1998. ễng Điểm và bà Tỏm cú chung hộ khẩu tại địa chỉ nờu trờn. Năm 2003, bà Tỏm khởi kiện yờu cầu Tũa ỏn giải quyết tranh chấp đất đai với ụng Điểm. Sau khi thụ lý đơn của bà Tỏm, Tũa ỏn cấp sơ thẩm và phỳc thẩm đó chia cho bà Tỏm được hưởng 1500m2 quyền sử dụng đất với lý do bà Tỏm và ụng Điểm là hộ gia đỡnh vỡ cú chung hộ khẩu. Tiếp đến, ngày 31/05/2006, Viện trưởng Viện kiểm sỏt nhõn dõn tối cao đó cú Quyết định khỏng nghị số 42/QĐ- KNGĐT đối với bản ỏn phỳc phẩm vỡ lý do: Nếu cho rằng ụng Điểm và gia đỡnh bà Tỏm cú chung hộ khẩu nờn là một hộ gia đỡnh là chưa phự hợp với quy định tại Điều 116 của Bộ luọ̃t Dõn sự. Tuy nhiờn, sau đú Hội đồng thẩm phỏn Tũa ỏn nhõn dõn tối cao đó bỏc khỏng nghị này.
Như vọ̃y, do phỏp luọ̃t chưa quy định rừ ràng nờn cỏc cơ quan tiến hành tố tụng - những cơ quan cú chuyờn mụn phỏp lý - cũng khụng thể thống nhất được cỏch giải quyết. Chớnh những bất cọ̃p này đó và đang tạo ra sự khụng an toàn về mặt phỏp lý đối với cỏc Ngõn hàng thương mại khi nhọ̃n bảo đảm bằng tài sản của hộ gia đỡnh, gõy nhiều khú khăn, tốn kộm về thời gian, tiền bạc và cụng sức, đồng thời dẫn đến nguy cơ bị cơ quan tố tụng (Tũa ỏn, Trọng tài) tuyờn bố hợp đồng bảo đảm tiền vay vụ hiệu nếu cú tranh chấp xảy ra.
2.2.2.2. Nội dung hợp đồng thế chấp tiền vay bằng quyền sử dụng đất
Phỏp luọ̃t hiện hành khụng cú quy định cụ thể, bắt buộc những nội dung phải cú của một hợp đồng thế chấp tiền vay. Tuy nhiờn, xuất phỏt từ tớnh chặt chẽ đối với quan hệ bảo đảm tiền vay, tớnh tuõn thủ phỏp luọ̃t để thuọ̃n tiện cho việc đăng ký giao dịch bảo đảm mà cỏc bờn, đặc biệt là cỏc ngõn hàng thương mại rất chỳ trọng để xõy dựng hợp đồng thế chấp bảo đảm tiền vay và cỏc tài liệu liờn quan (như Hợp đồng ủy quyền định đoạt, ký kết, biờn bản, nghị quyết về việc thế chấp,…) một cỏch đầy đủ, an toàn phỏp lý cho cỏc ngõn hàng thương mại. Tuy nhiờn việc xõy dựng và ký kết một số nội dung của hợp đồng thế chấp tiền vay gặp nhiều khú khăn khi thực hiện tại cơ quan cụng chứng, cơ quan đăng ký giao dịch thế chấp.
Một là, việc mụ tả tài sản thế chấp.
ễng Nguyờ̃n Hoàng A được sử dụng khu đất tại địa chỉ ngừ 295 Bạch Mai, Hai Bà Trưng, Hà Nội và dựng quyền sử dụng đất ở này cựng tài sản trờn đất để thế chấp bảo đảm cho khoản vay của chớnh mỡnh tại Ngõn hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng. Khi giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay, bờn cạnh việc mụ tả chi tiết khu đất, ngụi nhà trờn đất, cỏc bờn cũn đưa ra nguyờn tắc chung như sau: "Mọi cụng trỡnh, tài sản gắn liền với đất, được xõy dựng trờn đất này đều thuộc tài sản thế chấp". Tuy nhiờn, khi tiến hành cụng chứng hợp đồng bảo đảm tiền vay, cơ quan cụng chứng đó yờu cầu xúa bỏ nội dung này với lý do, những cụng trỡnh tài sản này chưa được ghi nhọ̃n trờn Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất ở và quyền sở hữu nhà ở. Đứng trờn gúc độ phỏp lý, việc đưa thờm nội dung này khụng làm ảnh hưởng tới nội dung thỏa thuọ̃n của cỏc bờn mà cú
ý nghĩa xỏc định rừ ràng rằng mọi tài sản trờn đất đó thế chấp cho ngõn hàng cũng sẽ trở thành tài sản thế chấp, trỏnh việc tranh chấp khi xảy ra trường hợp phải xử lý tài sản thế chấp. Điều 27 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cú quy định về việc đầu tư vào tài sản thế chấp và nờu ra hướng xử lý khi phần đầu tư thờm vào tài sản thế chấp khụng được dựng để bảo đảm cho nghĩa vụ dõn sự. Nếu như cỏc bờn khụng quy định rừ ràng trong hợp đồng thế chấp và trong thời gian thế chấp, bờn thế chấp hoặc bờn thứ ba được phộp đầu tư thờm vào tài sản thế chấp, làm tăng giỏ trị của tài sản thế chấp nhưng khụng dựng phần tăng thờm này để bảo đảm cho nghĩa vụ dõn sự đó được bảo đảm bởi tài sản thế chấp thỡ sẽ rất khú khăn cho cỏc ngõn hàng thương mại khi tiến hành xử lý tài sản thế chấp. Thiết nghĩ rằng, cỏc thỏa thuọ̃n hợp phỏp của cỏc bờn và với mục đớch làm rừ vấn đề thỡ khụng thể bị từ chối cụng chứng.
Hai là, thỏa thuận về vấn đề ủy quyền khi xử lý tài sản thế chấp.
Trong nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của Ngõn hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng cú điều khoản về cỏc trường hợp xử lý tài sản thế