Những khú khăn trong việc quy định tài sản thế chấp trong hoạt động cho vay

2.2. ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY

2.2.1. Những khú khăn trong việc quy định tài sản thế chấp trong hoạt động cho vay

cho vay cú thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Như đó đề cọ̃p ở trờn, đối tượng bảo đảm trong giao dịch cho vay cú thế chấp bằng quyền sử dụng đất chớnh là quyền sử dụng đất. Thực tế hoạt động thế chấp bảo đảm tiền vay tại cỏc ngõn hàng cho thấy rằng đõy là loại tài sản được sử dụng phổ biến nhất để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay. Mặc dự khụng phải là tài sản cú tớnh thanh khoản cao, nhưng đõy lại là tài sản cú tớnh ổn định cao, giỏ trị lớn và dờ̃ quản lý nờn được cỏc ngõn hàng rất ưu tiờn nhọ̃n thế chấp đảm bảo vốn vay. Với những nỗ lực hoàn thiện phỏp luọ̃t của cỏc nhà làm luọ̃t, cỏc quy định phỏp luọ̃t hiện hành đó xõy dựng một khung hành lang phỏp lý khỏ rừ ràng, ổn định để xỏc lọ̃p giao dịch thế chấp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là quyền sử dụng đất. Đú là cỏc quy định về điều kiện để xỏc lọ̃p giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất; về hỡnh thức giao dịch; về hợp đồng thế chấp; về cụng chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm;... Tuy nhiờn, cỏc quy định phỏp luọ̃t hiện hành và thực tế ỏp dụng chỳng cũn bộc lộ nhiều hạn chế, gõy khú khăn cho cỏc bờn tham gia vào cỏc giao dịch dõn sự liờn quan đến đất đai núi chung và giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay núi riờng thể hiện trờn những khớa cạnh sau đõy:

*Những khú khăn trong việc lựa chọn biện phỏp thế chấp

Điều 53 Hiến phỏp năm 2013 của nước ta quy định: “Đất đai, tài nguyờn nước, tài nguyờn khoỏng sản, nguồn lợi ở vựng biển, vựng trời, tài nguyờn thiờn nhiờn khỏc và cỏc tài sản do Nhà nước đầu tư, quản lý là tài sản cụng thuộc sở hữu toàn dõn do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý”. Bản thõn đất đai khụng thuộc sở hữu của từng cỏ nhõn, tổ chức cụ thể mà họ chỉ cú quyền sử dụng đất đú mà thụi. Như vọ̃y,

trong quan hệ thế chấp bảo đảm tiền vay, khi chủ tài sản thế chấp, cầm cố quyền sử dụng đất, thỡ cỏc ngõn hàng chỉ nhọ̃n một loại quyền đối với tài sản, chứ khụng phải bản thõn tài sản.

Một khi đó thừa nhọ̃n điều đú, cũng cú nghĩa là khi nhọ̃n thế chấp bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất, rất khú để khẳng định được rằng ngõn hàng đang nhọ̃n cầm cố hay nhọ̃n thế chấp. Vỡ quyền tài sản là một dạng tài sản vụ hỡnh, nờn khụng đặt ra vấn đề cú chuyển giao hay khụng chuyển giao. Theo quy định của Luọ̃t Đất đai năm 2013 và Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005 thỡ quyền sử dụng đất chỉ cú thể là đối tượng của biện phỏp thế chấp, mà khụng xuất hiện ở biện phỏp cầm cố.

Cần phải xem xột lại tớnh hợp lý của quy định nờu trờn. Mặc dự phỏp luọ̃t quy định đối tượng được đưa đi bảo đảm chỉ là một dạng quyền tài sản, song về mặt bản chất, cần phải hiểu rằng cỏi mà bờn nhọ̃n bảo đảm thực sự hướng tới chớnh là đất đai. Thế chấp bằng quyền sử dụng đất, suy cho cựng chớnh là bảo đảm bằng đất đai, mà đất đai thỡ hoàn toàn cú thể chuyển giao được. Vọ̃y tại sao khụng thể cú việc cầm cố bằng loại tài sản này? Cú thể thấy rừ điều này qua xem xột trường hợp sau đõy:

Cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn X sở hữu 300 m2 quyền sử dụng đất và khu cao ốc văn phũng xõy dựng trờn đất tại đường Phạm Ngọc Thạch, Đống Đa, Hà Nội. Cụng ty vay vốn tại ngõn hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng để kinh doanh văn phũng cho thuờ, hệ thống siờu thị, bảo đảm bằng toàn bộ nhà và đất nờu trờn. Theo thỏa thuận của cỏc bờn, cụng ty đồng ý chuyển giao cho ngõn hàng quản lý, khai thỏc toàn bộ quyền sử dụng đất và khu cao ốc văn phũng nờu trờn làm trụ sở Chi nhỏnh của ngõn hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng. Hai bờn đó soạn thảo hợp đồng cầm cố tài sản, nhưng khi ra Phũng Cụng chứng để cụng chứng hợp đồng thỡ khụng được chấp nhận vỡ phỏp luật chỉ cho phộp thế chấp quyền sử dụng đất khụng cho phộp cầm cố. Cú thể dễ dàng thấy được sự bất cập trong trường hợp này. Tài sản cũng như giấy tờ của tài sản đó được chuyển giao toàn bộ cho ngõn hàng quản lý, khai thỏc, sử dụng, vậy mà cỏc bờn vẫn khụng thể xỏc lập hợp đồng cầm cố tài sản.

hiện hành cũn cú sự chồng chộo, mõu thuẫn liờn quan đến biện phỏp bảo lónh bằng quyền sử dụng đất. Theo Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005 thỡ biện phỏp bảo lónh được hiểu là bảo đảm đối nhõn, nếu cú đưa quyền sử dụng đất cụ thể vào bảo đảm, thỡ lỳc đú chuyển thành thế chấp bằng tài sản của bờn thứ ba. Nhưng theo Luọ̃t Đất đai năm 2013, thỡ người sử dụng đất lại cú quyền bảo lónh bằng quyền sử dụng đất - một hỡnh thức bảo lónh đối vọ̃t. Điều này đó tạo ra một số khú khăn cho cỏc bờn tham gia giao dịch cũng như cơ quan chức năng trong quỏ trỡnh ỏp dụng. Điển hỡnh là việc gọi tờn Hợp đồng thế chấp tiền vay. Trước đõy, theo Bộ luọ̃t Dõn sự năm 1995 và Luọ̃t Đất đai năm 2003, khi nhọ̃n thế chấp quyền sử dụng đất của bờn thứ ba, cỏc ngõn hàng thường sử dụng Hợp đồng bảo lónh bằng quyền sử dụng đất. Từ khi Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005 cú hiệu lực thỡ mỗi ngõn hàng gọi tờn một kiểu; cả cỏc Văn phũng Cụng chứng cũng cú những hướng dẫn khỏc nhau. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chớnh phủ quy định riờng biệt giữa thế chấp và bảo lónh. Khoản 4, Điều 72 Nghị định số: 163/2006/NĐ-CP của Chớnh phủ cú quy định: "Việc bảo lónh bằng quyền sử dụng đất… được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất… của bờn thứ ba". Trờn cơ sở quy định này, hầu hết cỏc ngõn hàng thương mại đều thống nhất sử dụng tờn là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Nếu tài sản bảo đảm khụng phải của chớnh bờn vay (của bờn thứ ba) thỡ cỏc bờn thường nờu tờn cụ thể là Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bờn thứ ba. Cỏc đơn vị cú chức năng cụng chứng, chứng thực cỏc loại hợp đồng này vẫn thực hiện cụng chứng, chứng thực và cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn thực hiện đăng ký theo hướng dẫn của quy định phỏp luọ̃t.

Tuy nhiờn, thời gian vừa qua, lại xuất hiện một số trường hợp Tũa ỏn nhõn một số tỉnh đó ra quyết định tuyờn vụ hiệu Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bờn thứ ba. Vụ việc điển hỡnh là Tũa ỏn nhõn dõn tỉnh Quảng Ngói đó ra Bản ỏn số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/9/2011 về việc vi phạm nghĩa vụ thanh toỏn nợ vay theo hợp đồng tớn dụng. Theo đú, Tũa ỏn này xỏc định rằng đối với quyền sử dụng đất của bờn thứ ba dựng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay thỡ cỏc bờn phải ký kết hợp đồng bảo lónh, quy định rừ giới hạn, mức độ quyền lợi và nghĩa vụ cụ thể của bờn bảo lónh, quy định rừ thời điểm chuyển giao quyền và nghĩa vụ, thực hiện quyền và

nghĩa vụ của bờn bảo lónh, mới quy định thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bảo lónh. Như vọ̃y theo cỏch xỏc định của Tũa ỏn nhõn dõn tỉnh Quảng Ngói thỡ cỏc bờn phải lọ̃p hợp đồng bảo lónh và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lónh. Và theo đú, Tũa ỏn này đó tuyờn vụ hiệu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bờn thứ ba để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay cho ngõn hàng thương mại cổ phần ngoại thương Việt Nam. Hệ quả phỏp lý của việc này là ngõn hàng thương mại cổ phần ngoại thương Việt Nam khụng cú tài sản bảo đảm cho khoản vay của bờn vay tại ngõn hàng này, trong khi khoản tiền vay đó được giải ngõn, bờn vay đó vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Tất nhiờn, sau đú Tũa phỳc thẩm Tũa ỏn nhõn dõn tối cao đó tuyờn hủy bản ỏn sơ thẩm này và xỏc định hiệu lực phỏp lý cho hợp đồng thế chấp này. Sau đú, Ngõn hàng Nhà nước Việt Nam, Hiệp hội ngõn hàng cũng đó cú văn bản chớnh thức tới Tũa ỏn nhõn dõn tối cao đề nghị cú hướng dẫn chớnh thức, thống nhất đối với cỏc trường hợp tương tự nhưng đến thời điểm tỏc giả viết bản luọ̃n văn này, Tũa ỏn nhõn dõn tối cao vẫn chưa cú phản hồi chớnh thức.

Rừ ràng, chỉ với một sự khụng thống nhất trong cỏch quy định của phỏp luọ̃t, đó tạo ra một sự xỏo trộn đỏng kể trong việc xỏc lọ̃p giao dịch thế chấp bảo đảm tiền vay của cỏc Ngõn hàng thương mại.

*Khú khăn vỡ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Điều 168 Luọ̃t Đất đai năm 2013 quy định một trong cỏc điều kiện để người sử dụng đất được thực hiện cỏc quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuờ, cho thuờ lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lónh, gúp vốn bằng quyền sử dụng đất là phải cú Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất.

Việc quy định thế chấp phải cú Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất như trờn đó, đang và sẽ kỡm hóm cỏc giao dịch bảo đảm tiền vay, kộo theo đú là sự ỏch tắc của cỏc giao dịch vốn phục vụ cho việc phỏt triển kinh tế - xó hội. Thực tế ở nước ta hiện nay, phần lớn những người sử dụng đất chưa được cấp Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất, hoặc nếu cú thỡ cũng mang tờn người khỏc. Rất nhiều trường hợp sử dụng đất ổn định đến hàng chục năm, khụng cú tranh chấp, nhưng khi muốn đưa quyền sử dụng đất đú đi

thế chấp cho ngõn hàng để vay vốn kinh doanh hoặc tiờu dựng, thỡ lại khụng được cỏc ngõn hàng chấp thuọ̃n vỡ khụng cú "sổ đỏ" theo đỳng quy định của phỏp luọ̃t.

Thỏo gỡ một phần thực trạng này, Luọ̃t Đất đai năm 2013 và Nghị định số: 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chớnh phủ về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luọ̃t Đất đai cú quy định mở đú là người đang sử dụng đất cú một trong cỏc loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại Điều 100 của Luọ̃t Đất đai năm 2013 (như giấy tờ do cỏc cơ quan thuộc chế độ cũ cấp, giấy tờ thừa kế…) mà chưa được cấp Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất thỡ cũng được thực hiện cỏc quyền của người sử dụng đất. Quy định trờn đõy là hoàn toàn phự hợp với thực trạng của thị trường bất động sản, thỳc đẩy cỏc giao lưu dõn sự liờn quan đến đất đai. Tuy nhiờn, xột riờng trong lĩnh vực thế chấp bảo đảm tiền vay, quy định nờu trờn vẫn gõy ra ớt nhiều khú khăn cho người sử dụng đất, cụ thể như sau:

Thứ nhất, mặc dự phỏp luọ̃t cho phộp nhưng thực tế cỏc ngõn hàng vẫn rất hạn chế nhọ̃n bảo đảm bằng cỏc loại đất chưa cú Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất chớnh thức. Lý do là cú rất nhiều rủi ro liờn quan đến cỏc loại giấy tờ này, chẳng hạn như: Khú xỏc định được tớnh thọ̃t, giả, thường là nhàu nỏt; cỏc cơ quan chức năng thường nhỡn nhọ̃n giỏ trị phỏp lý của cỏc loại giấy tờ này khụng cao, từ đú gõy khú khăn cho cỏc bờn trong quỏ trỡnh xỏc lọ̃p, thực hiện cũng như xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ vay.

Thứ hai, Nghị đinh số 181/2004/NĐ-CP quy định thỡ kể từ ngày 01/01/2007, người sử dụng đất lại phải cú Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất mới được thực hiện cỏc quyền về chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuờ, cho thuờ lại, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lónh, gúp vốn bằng quyền sử dụng đất [13, Điều 184].Đõy là ngày mà cỏc cơ quan chức năng dự tớnh sẽ cấp xong Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất cho tất cả những người sử dụng đất. Thế nhưng qua kết quả khảo sỏt cho thấy, tớnh đến ngày 31/08/2006, trờn địa bàn cả nước mới chỉ cấp được 25.680.731 giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất, chiếm 66,7% tổng số cần phải cấp. Theo dự tớnh của Bộ Tài nguyờn - Mụi trường thỡ quy định phải hoàn tất việc cấp Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất trong

năm 2006 là "nhiệm vụ nặng nề và quỏ phức tạp" và chỉ cú thể "phấn đấu cấp 100% giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất vào cuối thỏng 6/2007" [42, tr. 5].

Thực tế, cho đến nay cả nước ta vẫn chưa hoàn thành việc cấp Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất cho rất nhiều trường hợp. Theo bài trả lời phỏng vấn của ễng Nguyờ̃n Minh Quang - Bộ trưởng Bộ Tài Nguyờn và Mụi Trường trong chương trỡnh

“Dõn hỏi Bộ trưởng trả lời” của Đài truyền hỡnh Việt Nam (ngày 4/3/2013) thỡ theo Nghị quyết số 30 của Quốc hội thỡ Quốc hội yờu cầu đến 31/12/2013, việc cấp Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất lần đầu cần phải được cơ bản hoàn thành, tức là trờn 85% diện tớch đất được cấp Giấy chứng nhọ̃n. Hiện nay, trờn địa bàn cả nước cú 18 tỉnh thành phố hoàn thành cơ bản việc cấp Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đối với cỏc loại đất chớnh. Số tỉnh chưa hoàn thành và khú hoàn thành việc cấp Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất cũn khỏ lớn là 45 tỉnh, trong số đú cú 11 tỉnh cũn khú khăn để hoàn thành chỉ tiờu cũn đạt rất thấp dưới 7%. Như vọ̃y, cú thể thấy rằng, tiến độ cấp Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất đến nay vẫn cũn rất chọ̃m. Điều này chắc chắn sẽ tạo ra rất nhiều khú khăn cho những người sử dụng đất trong việc thực hiện cỏc quyền của mỡnh.

Cú thể thấy rằng, chỉ vỡ mục đớch quản lý đất đai của Nhà nước, cỏc nhà lọ̃p phỏp bằng cỏc quy phạm phỏp luọ̃t đó và đang hạn chế quyền tài sản của người dõn đối với đất đai, trong đú cú quyền thế chấp, cầm cố quyền sử dụng đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dõn sự. Cú thể cú nhiều lý luọ̃n đưa ra để bảo vệ cho nguyờn tắc "muốn thực hiện quyền thỡ phải cú Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất", nhưng xột dưới gúc độ thực tiờ̃n, thỡ rừ ràng cỏch quy định như vọ̃y của phỏp luọ̃t là hoàn toàn chưa phự hợp.

* Khú khăn vỡ phỏp luật quy định cỏ nhõn, hộ gia đỡnh chỉ đƣợc thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn phục vụ mục đớch sản xuất, kinh doanh

Với quy định nờu trờn, vụ hỡnh chung phỏp luọ̃t đó hạn chế quyền của người sử dụng đất là cỏ nhõn, hộ gia đỡnh. Cỏ nhõn, hộ gia đỡnh cú thể cú nhiều nhu cầu dựng quyền sử dụng đất để đem đi thế chấp vay vốn phục vụ nhiều mục đớch hợp phỏp như mục đớch tiờu dựng hợp phỏp chứ khụng chỉ vay vốn chỉ vào riờng mục đớch sản xuất,

kinh doanh. Tuy nhiờn, quy định phỏp luọ̃t đất đai hiện hành chỉ cho phộp cỏ nhõn hộ gia đỡnh được thế chấp cho mục đớch duy nhất là cho sản xuất, kinh doanh. Chỉ với một quy định thiếu tớnh phự hợp như trờn, phỏp luọ̃t chẳng những khụng đạt được mục đớch hạn chế của mỡnh, mà trong nhiều tỡnh huống cũn đẩy cỏc ngõn hàng và khỏch hàng của họ vào chỗ "lỏch luọ̃t" bằng một giao dịch khỏc cú tớnh cỏch giả tạo để đỏp ứng quy định vay vốn để phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh. Qua một quỏ trỡnh cải cỏch lõu dài, từ chỗ cấm đoỏn hầu hết cỏc quyền của người sử dụng đối với đất đai, đến nay chỳng ta đó thừa nhọ̃n hầu hết cỏc quyền của người sử dụng đất. Bờn cạnh đú, phỏp luọ̃t về cho