3.2. MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO
3.2.1. Hoàn thiện cỏc quy định phỏp luật liờn quan đến việc xỏc lập và thực hiện
hiện giao dịch cho vay cú thế chấp bằng quyền sử dụng đất
Với mục đớch đỏp ứng cỏc nhu cầu của thực tiờ̃n, cộng với việc xem xột một số nguyờn tắc như đó nờu ở trờn, bản thõn tụi xin được đưa ra một số kiến nghị, giải phỏp nhằm hoàn thiện phỏp luọ̃t và nõng cao hiệu quả thực thi phỏp luọ̃t trong hoạt động cho vay cú thế chấp bằng quyền sử dụng đất của ngõn hàng thương mại ở nước ta với những vấn đề sau đõy:
Một là, hoàn thiện quy định về chủ thể tham gia giao dịch thế chấp
- Đối với cỏc chủ thể là hộ gia đỡnh, tổ hợp tỏc,… phỏp luọ̃t về thế chấp bảo đảm tiền vay cần cú cỏch giải quyết theo một trong hai hướng đú là: Loại bỏ tư cỏch chủ thể phỏp luọ̃t dõn sự của hộ gia đỡnh và tổ hợp tỏc, bởi lẽ trong thực tiờ̃n hoạt động kinh tế - xó hội thỡ cỏc chủ thể này cú tư cỏch, địa vị phỏp lý khụng rừ ràng, nhọ̃p nhằng giữa cỏ nhõn và phỏp nhõn, gõy ra phiền phức trong thủ tục xỏc lọ̃p giao dịch thế chấp cũng như tạo ra những rủi ro phỏp lý cho cỏc bờn trong quỏ trỡnh xỏc lọ̃p và thực hiện giao dịch; hoặc là nếu vẫn chấp nhọ̃n hộ gia đỡnh và tổ hợp tỏc là chủ thể phỏp luọ̃t cú quyền tham gia giao dịch thế chấp tiền vay thỡ cần phải bổ sung những quy định nhằm làm rừ địa vị phỏp lý của cỏc chủ thể này, tạo điều kiện ỏp dụng khả thi cỏc chế định phỏp luọ̃t. Cỏc quy định phỏp luọ̃t liờn quan như Luọ̃t Đất đai cũng cần phải được sửa đổi, theo hướng
khụng giao đất cho loại chủ thể này mà nờn giao cho một hoặc nhiều cỏ nhõn cụ thể với tư cỏch phỏp lý độc lọ̃p.
- Đối với chủ thể là doanh nghiệp nhà nước, cần loại bỏ quy định về việc cỏc doanh nghiệp nhà nước phải xin phộp cơ quan chủ quản thỡ mới được đưa tài sản đi thế chấp bảo đảm tiền vay.
Với mục tiờu tạo lọ̃p sự bỡnh đẳng giữa cỏc thành phần kinh tế và hội nhọ̃p với thế giới thỡ việc để cho doanh nghiệp nhà nước chủ động định đoạt tài sản của mỡnh là việc rất nờn làm. Điều 51 Hiến phỏp năm 2013 đó nờu:
+ Nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trường định hướng xó hội chủ nghĩa với nhiều hỡnh thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, kinh tế nhà nước giữ vai trũ chủ đạo.
+ Cỏc thành phần kinh tế đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế quốc dõn. Cỏc chủ thể thuộc cỏc thành phần kinh tế bỡnh đẳng, hợp tỏc và cạnh tranh theo phỏp luật.
+ Nhà nước khuyến khớch , tạo điều kiện để doanh nhõn , doanh nghiệp và cỏ nhõn, tổ chức khỏc đầu tư , sản xuất, kinh doanh; phỏt triển bền vững cỏc ngành kinh tế , gúp phần xõy dựng đất nước . Tài sản hợp phỏp của cỏ nhõn , tụ̉ chức đầu tư , sản xuất, kinh doanh được phỏp luật bảo hộ và khụng bị quốc hữu húa.
Như vọ̃y cú thể thấy tư duy về quản lý kinh tế của nhà nước ta đó bắt đầu cú bước đổi mới với việc thừa nhọ̃n sự ngang bằng của cỏc thành phần kinh tế. Vọ̃y thỡ tư duy về bảo đảm tiền vay tương ứng cũng cần được điều chỉnh. Tài sản của nhà nước khi đó được chuyển giao cho doanh nghiệp thỡ Nhà nước cũng nờn thừa nhọ̃n khả năng chuyển quyền sở hữu chỳng cho doanh và chớnh doanh nghiệp nhà nước đú phải cú toàn quyền định đoạt và tự chịu trỏch nhiệm về việc sử dụng tài sản đú, nếu thu được lợi nhuọ̃n thỡ được hưởng thành quả xứng đỏng nhưng nếu gõy thiệt hại thỡ cần bị xử lý nghiờm. Tạo lọ̃p được sự ngang bằng, chủ động này thỡ thủ tục xỏc lọ̃p giao dịch bảo đảm mới dờ̃ dàng hơn, ớt mang tớnh hành chớnh hơn, thỳc đẩy việc tiếp cọ̃n vốn tớn dụng của cỏc doanh nghiệp nhà nước, giảm tải gỏnh nặng của Ngõn sỏch Nhà nước khi phải
phõn chia để cỏc doanh nghiệp nhà nước này cú nhu cầu đầu tư, xõy dựng hoạt động kinh doanh cụ thể.
Ngoài ra cần quy định cụ thể, rừ ràng trường hợp đối với trường hợp hộ gia đỡnh, cỏc cỏ nhõn trong nước được thế chấp tại tổ chức kinh tế, trong và ngoài nước hay khụng khi mà phỏp luọ̃t hiện hành quy định bờn thế chấp là tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài chỉ được thế chấp tại cỏc tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam.
Phỏp luọ̃t về thế chấp quyền sử dụng đất cũng phải tiếp tục được nghiờn cứu
điều chỉnh, tạo cơ chế nhất định để cỏc tổ chức tớn dụng nước ngoài cũng là chủ thể được nhọ̃n tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất khi thực hiện hoạt động cho vay, đảm bảo thống nhất, cõn bằng quyền lợi giữa cỏc chủ thể cú quyền sử dụng đất, trỏnh tạo ra sự phõn biệt, đối xử giữa người Việt Nam ở trong nước với người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo như quy định của Luọ̃t Đất đai hiện nay.
Hai là, hoàn thiện quy định về tài sản thế chấp
Đối với tài sản là quyền sử dụng đất, cỏc quy định phỏp luọ̃t cần được điều chỉnh tổng thể từ Luọ̃t Đất đai tới quy định về cụng chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm. Cụ thể phỏp luọ̃t khụng nờn quy định bắt buộc phải cú Giấy chứng nhọ̃n quyền sử dụng đất thỡ mới được đem quyền sử dụng đất đú đi thế chấp mà chỉ cần người sử dụng đất cú cỏc loại giấy tờ hợp lệ, chứng minh được quyền của họ đối với đất và khụng cú tranh chấp, là cú thể được đưa đi bảo đảm. Khi đú, cơ quan cụng chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm và cỏc cơ quan liờn quan phải thực hiện cỏc thủ tục đối với hợp đồng bảo đảm tiền vay trong trường hợp này khi được cỏc bờn yờu cầu. Mặt khỏc, phỏp luọ̃t cũng nờn quy định theo hướng bắt buộc phải thế chấp quyền sử dụng đất cựng với cỏc tài sản gắn liền với đất như nhà ở, nhà xưởng… để trỏnh những rắc rối sau này khi phải phỏt mại tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ. Ngoài ra, từ việc xem xột cỏc vướng mắc của phỏp luọ̃t đất đai cú liờn quan, bản thõn tụi thấy rằng cần mở rộng quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn phục vụ mục đớch sinh hoạt, tiờu dựng của cỏ nhõn, hộ gia đỡnh; cũng như cần quy định cho phộp thế chấp tiền vay bằng quyền sử
dụng đối với đất thuờ với điều kiện là người thuờ đó trả tiền thuờ cho nhiều năm mà thời hạn đó trả tiền cũn lại ớt nhất là 05 năm. Chỉ khi cú cỏc quy định phỏp luọ̃t rừ ràng, thụng thoỏng thỡ mọi đối tượng sử dụng đất mới được thực thi đầy đủ cỏc quyền hợp phỏp của mỡnh, trỏnh lóng phớ nguồn tài sản thế chấp an toàn, ổn định này.
Ngoài ra, phỏp luọ̃t cũng cần quy định rừ là khụng bắt buộc cụng chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch thế chấp đối với loại tài sản này mà nờn để cho cỏc bờn tự thỏa thuọ̃n để trỏnh tỡnh trạng một mặt cơ quan cụng chứng khụng chấp nhọ̃n cụng chứng, nhưng khi xột xử thỡ Tũa ỏn lại tuyờn hợp đồng vụ hiệu vỡ khụng tuõn thủ quy định về hỡnh thức. Cỏc quy định về cụng chứng giao dịch thế chấp, đăng ký giao dịch thế chấp đối với loại tài sản này cũng cần được ban hành sớm, trỏnh gõy phiền nhiờ̃u cho nhõn dõn.
Ba là, sửa đổi quy định về hạn chế quyền của bờn thế chấp trong việc chuyển dịch tài sản thế chấp trong thời gian thế chấp
Với tinh thần chủ đạo là khi một tài sản cụ thể đó được xỏc lọ̃p một giao dịch thế chấp thỡ bờn thế chấp phải bị hạn chế quyền định đoạt của mỡnh đối với tài sản đú. Nếu muốn định đoạt, nhất thiết phải cú sự đồng ý của bờn nhọ̃n thế chấp. Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005 đang quy định quyền của bờn thế chấp "được cho thuờ, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thụng bỏo cho bờn thuờ, bờn mượn biết về việc tài sản cho thuờ, cho mượn đang được dựng để thế chấp và phải thụng bỏo cho bờn nhọ̃n thế chấp biết" [6]. Rừ ràng quy định này đang gõy trở ngại cho cỏc bờn nhọ̃n thế chấp, bởi lẽ khi đó xỏc lọ̃p giao dịch thế chấp lờn tài sản thỡ chủ sở hữu tài sản đú bị hạn chế cỏc quyền nhất định, việc cho thuờ hay cho mượn cú thể dẫn tới việc làm thay đổi tớnh chất, giỏ trị của tài sản thế chấp, ảnh hưởng tới khả năng xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiờn Bộ luọ̃t Dõn sự chỉ yờu cầu bờn thế chấp phải thụng bỏo chứ khụng phải là được sự chấp thuọ̃n trước của bờn nhọ̃n thế chấp. Cũng trong điều khoản này, Bộ luọ̃t Dõn sự hiện hành cho phộp bờn thế chấp tự ý bỏn tài sản là hàng húa luõn chuyển trong quỏ trỡnh sản xuất, kinh doanh, đồng thời cho phộp bờn nhọ̃n thế chấp trong trường hợp này cú "quyền yờu cầu bờn mua thanh toỏn tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hỡnh thành từ số tiền thu được trở thành tài sản
thế chấp thay thế cho số tài sản đó bỏn" [28]. Quy định này là khụng hợp lý, khụng bảo đảm quyền lợi cho bờn nhọ̃n thế chấp. Vỡ trong nhiều trường hợp, nếu bờn thế chấp khụng thụng bỏo thỡ bờn nhọ̃n thế chấp khụng thể biết được bờn mua hàng húa là ai để mà đũi nợ; số tiền thu được nếu bờn thế chấp khụng đem nộp cho bờn nhọ̃n thế chấp thỡ sau đú ngõn hàng cũng khú mà biết được đõu là số tiền do bỏn tài sản thế chấp mà cú… Đõy chớnh là trường hợp quyền của bờn nhọ̃n thế chấp từ chỗ là một vọ̃t quyền, nay chuyển thành trỏi quyền, đẩy bờn nhọ̃n thế chấp là cỏc ngõn hàng đi đến sự thắt chặt, rỏo riết trong việc quy định về tài sản là hàng tồn kho luõn chuyển.
Phỏp luọ̃t nờn quy định theo hướng thống nhất về nguyờn tắc rằng bờn thế chấp khụng được chuyển dịch tài sản thế chấp nếu khụng được bờn nhọ̃n thế chấp đồng ý trước hoặc để cho cỏc bờn tự thỏa thuọ̃n trong hợp đồng thế chấp. Theo đú, nếu trường hợp nào ngõn hàng cú thể tin tưởng bờn thế chấp thỡ ngõn hàng cho phộp bờn thế chấp được bỏn tài sản mà khụng cần xin phộp, cũn nếu chưa thực sự tin tưởng, ngõn hàng sẽ vẫn kiểm soỏt việc dịch chuyển hàng húa. Quy định như vọ̃y vừa bảo đảm tớnh thống nhất, khỏi quỏt của phỏp luọ̃t vừa tạo thuọ̃n lợi cho cỏc bờn trong quỏ trỡnh ỏp dụng.
Bốn là, hoàn thiện quy định về sự tham gia của bờn vay trong giao dịch thế chấp tiền vay bằng tài sản của bờn thứ ba
Trong cỏc trường hợp tài sản thế chấp thuộc sở hữu của bờn thứ ba, khụng phải của bờn vay thỡ bản chất mối quan hệ giữa bờn thứ ba và bờn nhọ̃n thế chấp là mối quan hệ hai bờn cũng đó cú cơ sở để xỏc lọ̃p giao dịch. Nhiều ý kiến cho rằng, giao dịch này phải cú sự tham gia của bờn được thế chấp để thừa nhọ̃n biện phỏp thế chấp và cú ý thức về trả nợ tiền vay. Tuy nhiờn, người viết cho rằng bờn được thế chấp cần thiết phải xuất hiện trong quan hệ tiền vay để xỏc định ý thức trả nợ là đủ, khụng bắt buộc phải ghi nhọ̃n trong quan hệ thế chấp tiền vay. Núi một cỏch cụ thể, nếu xột trong giao dịch vay vốn, bờn thế chấp trong trường hợp này là người thứ ba; cũn nếu xột trong giao dịch thế chấp tiền vay, thỡ người thế chấp là người trực tiếp giao kết. Việc tham gia của bờn được thế chấp (bờn vay vốn) là khụng bắt buộc. Thực tế nhiều tổ chức cụng chứng đó yờu cầu bờn được thế chấp phải xuất hiện trong quan hệ thế chấp tiền vay, cũng ký kết hợp đồng thế
chấp, gõy một số khú khăn khụng cần thiết cho cỏc bờn tham gia giao dịch này. Do đú, phỏp luọ̃t cần quy định rằng việc bờn cú nghĩa vụ (bờn vay vốn) cú tham gia ký kết hợp đồng thế chấp tiền vay hay khụng là do cỏc bờn thỏa thuọ̃n. Trường hợp hợp đồng thế chấp tiền vay chỉ do ngõn hàng và bờn thứ ba ký kết thỡ cỏc cơ quan liờn quan khụng được từ chối thực hiện cỏc thủ tục luọ̃t định đối với hợp đồng đú và cũng khụng được phộp tuyờn hợp đồng vụ hiệu vỡ lý do này.
Năm là, hoàn thiện về nội dung hợp đồng thế chấp
+ Về chủ thể ký hợp đồng
Cần phải nghiờn cứu và xem xột quy định thống nhất giữa Bộ luọ̃t Dõn sự và phỏp luọ̃t đất đai về việc khi ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đỡnh, thành viờn từ 15 tuổi trở lờn (theo quy định tại Bộ luọ̃t Dõn sự) hay thành viờn từ đủ 18 tuổi (theo quy định tại Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luọ̃t Đất đai hay Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luọ̃t Đất đai).
+ Về hỡnh thức của hợp đồng
Phỏp luọ̃t quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vừa phải được cụng chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch thế chấp. Hiện nay, một số phũng cụng chứng, chứng thực khi thực hiện cụng chứng, chứng thực yờu cầu cỏc bờn trong quan hệ thế chấp sử dụng mẫu hợp đồng của phũng cụng chứng. Trong khi đú, khi đăng ký giao dịch thế chấp, một số Văn phũng đăng ký quyền sử dụng đất cũn yờu cầu cỏc bờn trong quan hệ thế chấp sử dụng mẫu hợp đồng thế chấp của Văn phũng để đăng ký. Mặt khỏc, trong quỏ trỡnh thế chấp và hoàn thiện cỏc thủ tục về thế chấp, nhiều khi sử dụng mẫu hợp đồng thế chấp của cơ quan cụng chứng, chứng thực hoặc của Văn phũng đăng ký chưa đảm bảo quy định đầy đủ quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn, cỏc bờn lại phải ký một hợp đồng khỏc (ngoài hai hợp đồng do cơ quan cụng chứng, chứng thực và cơ quan đăng ký yờu cầu). Vụ hỡnh chung chỉ cú một giao dịch thế chấp mà cỏc bờn trong quan hệ thế chấp phải ký đến ba hợp đồng, nếu xảy ra tranh chấp thỡ hợp đồng nào sẽ được ỏp dụng? Điều này cũng phải được cỏc cơ quan cú thẩm quyền cú hướng dẫn và chỉ đạo cụ thể, thống nhất, tạo tớnh thụng suốt, linh hoạt cho cỏc chủ thể trong quan hệ thế chấp.
Sỏu là, hoàn thiện cỏc quy định về đăng ký giao dịch thế chấp
Phỏp luọ̃t về giao dịch thế chấp nờn quy định về ý nghĩa cũng như giỏ trị phỏp lý của việc đăng ký giao dịch thế chấp. Cũn tớnh bắt buộc hay thỏa thuọ̃n của việc đăng ký giao dịch thế chấp thỡ nờn để cỏc bờn tham gia giao dịch tự thỏa thuọ̃n. Nếu cỏc bờn thấy rằng giao dịch cần phải được đăng ký để bảo vệ quyền lợi cho mỡnh, thỡ tại thời điểm xỏc lọ̃p hợp đồng sẽ thỏa thuọ̃n việc đăng ký. Nếu họ thấy việc đăng ký khụng cần thiết, bởi họ cú thể tự mỡnh quản lý, kiểm soỏt được tài sản bảo đảm thỡ cú thể khụng đăng ký và sẽ tự gỏnh chịu lấy những rủi ro vỡ sự lựa chọn của mỡnh. Ngoài ra, phỏp luọ̃t cũng cần chỉ rừ trỏch nhiệm của cơ quan, tổ chức, cỏ nhõn từ chối việc đăng ký giao dịch thế chấp khi cỏc bờn cú liờn quan yờu cầu đăng ký một cỏch hợp lệ, vớ dụ như yờu cầu cung cấp cỏc tài liệu, hồ sơ khụng cú trong hướng dẫn của quy định phỏp luọ̃t, cố tỡnh trục lợi từ việc yờu cầu đăng ký giao dịch thế chấp, hay thực hiện đăng ký giao dịch thế chấp nhưng lại ghi nhầm lẫn về thời gian đăng ký, thụng tin của việc đăng ký. Chỉ khi phỏp luọ̃t làm rừ được những nội dung này thỡ mới phần nào giải tỏa được sự ỏch tắc, tồn đọng trong việc đăng ký giao dịch thế chấp, đặc biệt là thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn