2.1.1.1. Chủ thể hòa giải a. Thẩm phán
Thẩm phán chính là người chủ trì phiên hịa giải. Thẩm phán là người xây dựng kế hoạch hòa giải, chủ động xác định thời gian, địa điểm, nội dung, thành phần hịa giải, hướng dẫn, giải thích pháp luật, nội dung tranh chấp, từ đó giúp đỡ các đương sự họ để có thể thỏa thuận được với nhau các vấn đề còn xung đột, tranh chấp, mâu thuẫn trong vụ án. Điều 208, Điều 209, Điều 210 BLTTDS năm 2015 đã quy định cụ thể những công việc mà Thẩm phán phải tiến hành tại phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hịa giải, đó là phổ biến cho các đương sự biết các quy định của pháp luật có liên quan đến việc giải quyết vụ án để các bên liên hệ đến quyền, nghĩa vụ của mình, phân tích hậu quả pháp lý của việc hịa giải thành hoặc khơng thành để họ tự nguyện thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án. Phiên họp bảo đảm sự minh bạch, công khai để đương sự trong vụ án có cơ hội tiếp cận tồn bộ chứng cứ, tài liệu một cách bình đẳng, trực tiếp từ đó phân tích, nhận định một cách tồn diện, khách quan vụ án, những điểm có lợi, bất lợi đối với mình tạo tiền đề giúp buổi hòa giải đạt được hiệu quả cao nhất.
b. Thư ký Tòa án
Thư ký Tịa án đóng vai trị là người trợ giúp Thẩm phán, báo cáo Thẩm phán về sự có mặt, vắng mặt của những người tham gia phiên họp và ghi biên bản hịa giải. Biên bản hịa giải có ý nghĩa quan trọng về thủ tục, là cơ sở để Tòa án ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự theo
quy định của pháp luật. Việc ghi biên bản phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, cơng khai chứng cứ và hịa giải của thư ký phải đầy đủ nội dung theo Điều 211 BLTTDS năm 2015.
Như vậy, việc hòa giải là nhằm giúp cho các đương sự thực hiện quyền tự định đoạt của họ và làm cho việc giải quyết vụ án đạt được hiệu quả cao mà khơng phải xét xử. Vì vậy, BLTTDS quy định rất rõ là người tiến hành hòa giải phải là Thẩm phán được phân cơng giải quyết vụ án, cịn Thư ký chỉ là người giúp việc và phải có mặt trong phiên hịa giải để ghi biên bản hòa giải. Việc quy định này là cần thiết vì hịa giải là để cho đương sự tự giải quyết với nhau trước bằng cách thương lượng thỏa thuận và sự thỏa thuận này phải được Tịa án cơng nhận bằng một quyết định và quyết định này có giá trị bắt buộc đối với các bên đương sự và nó cũng địi hỏi cả sự tơn trọng của xã hội.
2.1.1.2. Phạm vi hòa giải
a. Những vụ án dân sự khơng được hịa giải
Những vụ án dân sự khơng được hịa giải là những vụ án mà pháp luật khơng cho phép hịa giải vì việc hịa giải trái với mục đích xét xử của các vụ án này bởi nếu hòa giải là đồng nghĩa với việc tạo điều kiện cho các bên vi phạm pháp luật hoặc việc hòa giải dễ bị lợi dụng để xâm phạm tài sản công. Đối với những vụ án này, Tòa án khơng thơng báo hịa giải, khơng tổ chức hịa giải và trong hồ sơ vụ án khơng có biên bản hịa giải. Điều 206 BLTTDS 2015 quy định những vụ án dân sự khơng được hịa giải bao gồm: u cầu địi bồi thường vì lý do gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước và những vụ án dân sự phát sinh từ giao dịch dân sự vi phạm điều cấm của luật hoặc trái đạo đức xã hội.
Thứ nhất, đối với yêu cầu đòi bồi thường vì lý do gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước. Tịa án khơng tiến hành hịa giải vì tài sản của Nhà nước
thuộc sở hữu tồn dân. u cầu địi bồi thường gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước là trường hợp tài sản của Nhà nước bị thiệt hại do hành vi trái pháp
luật, do hợp đồng vô hiệu, do vi phạm nghĩa vụ dân sự… gây ra và người được giao chủ sở hữu đối với tài sản của Nhà nước đó có u cầu địi bồi thường. Vì đối tượng bị gây thiệt hại ở đây là tài sản của Nhà nước, thuộc sở hữu toàn dân mà do đó bất cứ hành vi nào gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước đều là trái pháp luật và phải chịu trách nhiệm bồi thường. Người gây thiệt hại khơng có quyền điều đình, thương lượng thỏa thuận với Nhà nước về trách nhiệm bồi thường của mình. Tuy nhiên, nếu người gây thiệt hại tự nguyện bồi thường và việc bồi thường phù hợp với pháp luật thì Tịa án có thể chấp nhận. Theo hướng dẫn tại Điều 15 Nghị quyết số 05/2012/NQ-HĐTP ngày 03/12/2012 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thức hai "Thủ tục giải quyết vụ án tại Tòa án cấp sơ thẩm" của BLTTDS đã được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLTTDS (sau đây gọi tắt là "Nghị quyết số 05/2012/NQ-HĐTP") thì phạm vi hịa giải đối với vụ án yêu cầu đòi bồi thường gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước quy định như sau:
Trường hợp tài sản của Nhà nước được giao cho cơ quan, tổ chức, đơn vị vũ trang quản lý, sử dụng hoặc đầu tư vào doanh nghiệp nhà nước do Nhà nước thực hiện quyền sở hữu thông qua cơ quan có thẩm quyền, thì khi có u cầu địi bồi thường thiệt hại đến loại tài sản này, Tịa án khơng được hịa giải để các bên đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án.
Trường hợp tài sản của Nhà nước được Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp nhà nước, góp vốn trong các doanh nghiệp liên doanh có vốn đầu tư của các chủ sở hữu khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư mà doanh nghiệp được quyền tự chủ chiếm hữu, sử dụng hoặc định đoạt tài sản và chịu trách nhiệm trước Nhà nước đối với tài sản đó trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, thì khi có u cầu địi bồi thường thiệt hại đến tài sản đó, Tịa án tiến hành hòa giải để các bên đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án theo thủ tục chung.
Sở dĩ khi có yêu cầu bồi thường thiệt hại liên quan đến tài sản của Nhà nước góp vốn tại các loại hình doanh nghiệp thì Tịa án vẫn tiến hành hịa giải trước khi mở phiên tòa sơ thẩm bởi lẽ tài sản nhà nước góp vốn theo Luật Doanh nghiệp vào các công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn thì các doanh nghiệp này phải có quyền tự chủ, tự quyết đối với tài sản của doanh nghiệp mình. Do đó mà việc hịa giải khi có tranh chấp xảy ra trong trường hợp này là phù hợp với quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp.
Thứ hai, đối với những vụ án dân sự phát sinh từ giao dịch dân sự vi phạm điều cấm của luật hoặc trái đạo đức xã hội. Tịa án cũng khơng được
hòa giải các vụ án này. Theo quy định tại Điều 123 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 thì giao dịch dân sự có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật và trái đạo đức xã hội thì giao dịch đó là giao dịch vơ hiệu. Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự được quy định tại Điều 137 BLDS năm 2015 cụ thể như sau: "giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập; các bên khơi phục lại tình trạng ban đầu, hồn trả lại cho nhau những gì đã nhận". Vì vậy, các bên tham gia giao dịch không thể thỏa thuận để tiếp tục thực hiện hành vi vi phạm pháp luật của mình. Tuy nhiên, trong hồn cảnh hiện nay nhiều giao dịch dân sự trái pháp luật có những nguyên nhân khách quan nên khi giải quyết vụ án Tòa án phải xem xét thận trọng để bảo vệ quyền lợi chính đáng của đương sự. Theo hướng dẫn tại khoản 2 Điều 15 Nghị quyết số 05/2012/NQ-HĐTP:
Tòa án khơng được hịa giải, nếu việc hịa giải nhằm mục đích để các bên tiếp tục thực hiện các giao dịch đó. Trường hợp các bên chỉ có tranh chấp về việc giải quyết hậu quả của giao dịch vô hiệu do trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội, thì Tịa án vẫn phải tiến hành hòa giải để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết hậu quả của giao dịch vơ hiệu đó [18].
Bởi việc tiến hành hòa giải trong trường hợp này là việc thống nhất phương thức khôi phục lại tình trạng ban đầu của giao dịch dân sự hoặc phương án hoàn trả lại tài sản.
b. Những vụ án khơng tiến hành hịa giải được
Thực tiễn hòa giải xuất hiện những trường hợp mặc dù vụ án dân sự đó phải hịa giải nhưng do những nguyên nhân khách quan hoặc chủ quan mà Tịa án khơng thể tiến hành được hoạt động hòa giải. Đây là những trường hợp khơng tiến hành hịa giải được. Theo quy định tại Điều 207 BLTTDS năm 2015, những vụ án khơng tiến hành hịa giải được bao gồm các trường hợp sau:
Thứ nhất, trường hợp bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan
đã được Tòa án triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt. Bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là chủ thể bị động và bất lợi khi tham gia tố tụng và thường có ý thức trốn tránh. Đối với chủ thể này thì chỉ cần có dấu hiệu cố tình vắng mặt khơng tham gia hòa giải đến hai lần mà khơng cần xét tới lý do vắng mặt thì pháp luật cho phép Tòa án tiếp tục tiến hành giải quyết vụ án mà khơng cần hịa giải. Việc khơng tiến hành hịa giải được trong trường hợp này là do ý chí chủ quan của bị đơn. Vị thế của bị đơn là người bị nguyên đơn khởi kiện hoặc bị cơ quan, tổ chức, cá nhân khác khởi kiện để yêu cầu Tòa án giải quyết vụ án dân sự. Vị thế của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là người tuy không khởi kiện, không bị kiện, nhưng việc giải quyết vụ án dân sự có quyền lợi, nghĩa vụ của họ. Có thể nhận thấy một điểm chung giữa vị thế của bị đơn và vị thế của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là đa phần họ đều ở thế bị động trong vụ án dân sự. Do đó, khi Tịa án triệu tập hòa giải đến lần thứ hai mà họ vẫn cố tình vắng mặt có nghĩa là họ khơng hề có thiện chí muốn hịa giải và việc tiếp tục triệu tập hịa giải cho đến khi có mặt đầy đủ của các đương sự chỉ là sự lãng phí thời gian dẫn đến kéo dài thời gian giải quyết vụ án mà không đạt được hiệu quả như mong
muốn. Do đó, trong trường hợp này, Tịa án lập biên bản về việc vụ án khơng tiến hành hòa giải được và ra quyết định đưa vụ án ra xét xử.
Thứ hai, nếu đương sự vắng mặt với lý do chính đáng mà khơng thể
tham gia phiên hịa giải được thì trong trường hợp này Tòa án vẫn phải quyết định đưa vụ án ra xét xử mà khơng tiến hành hịa giải được. Đương sự ở đây được hiểu là nguyên đơn, bị đơn và người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Lý do chính đáng là trường hợp bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan khác xảy ra như: do thiên tai, lũ lụt; do ốm đau, tai nạn phải điều trị tại bệnh viện, một bên đương sự đang ở trong trại cải tạo hoặc ở nước ngoài hoặc do nơi cư trú của các đương sự ở các nơi có khoảng cách địa lý xa nhau đi lại khó khăn, chi phí tốn kém... khiến cho đương sự khơng thể có mặt tham gia phiên hịa giải được. Khác với trường hợp trên, trường hợp này, việc không tiến hành hòa giải được là do sự tác động của các yếu tố khách quan dẫn đến việc các đương sự dù muốn hay không cũng không thể tham gia hòa giải. Việc gặp phải trở ngại khách quan hay trường hợp bất khả kháng có thể xảy ra đối với bất kỳ ai, dù là nguyên đơn, bị đơn hay người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Do vậy có thể hiểu rằng, trường hợp có nguyên đơn, hoặc bị đơn, hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan không thể tham gia hịa giải được vì có lý do chính đáng thì đều thuộc trường hợp khơng tiến hành hòa giải được.
Thứ ba, trường hợp đương sự là vợ hoặc chồng trong vụ án ly hôn là
người mất năng lực hành vi dân sự thì Tịa án cũng khơng tiến hành hịa giải được. Quan hệ hơn nhân là quyền nhân thân gắn liền với mỗi cá nhân và không thể chuyển giao hay ủy quyền cho cá nhân khác đại diện tham gia. Khi giải quyết vụ án ly hôn mà một bên là vợ hoặc chồng là người mất năng lực hành vi dân sự thì thuộc trường hợp khơng tiến hành hịa giải được bởi một người mất năng lực hành vi dân sự là một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi và có quyết định của Tịa án tuyên bố người này là người mất năng lực hành vi dân sự trên
cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần. Người mất năng lực hành vi dân sự khơng thể hiện được ý chí, suy nghĩ của bản thân nên việc tổ chức phiên hòa giải cũng khơng có giá trị và khơng đạt được mục đích của hịa giải. Trường hợp này Tòa án khơng tiến hành hịa giải mà Tòa án sẽ xét xử trên cơ sở chứng cứ của hồ sơ.
Thứ tư, một trong các đương sự đề nghị khơng tiến hành hịa giải: Để
đảm bảo quyền tự định đoạt của các bên đương sự, xuất phát từ thực tiễn xét xử, BLTTDS 2015 đã bổ sung trường hợp khi giải quyết vụ án dân sự mà một trong các bên đương sự đề nghị khơng tiến hành hịa giải thì Tịa án khơng phải tiến hành hòa giải. Quy định này là phù hợp, tôn trọng quyền tự định đoạt của đương sự, thể hiện rõ bản chất của vụ án dân sự "Việc dân sự cốt ở đơi bên". Bởi khi đương sự có đề nghị khơng tiến hành hịa giải đã thể hiện ý chí khơng thiện chí hịa giải nên việc tổ chức phiên hịa giải cũng mang tính hình thức khơng có hiệu quả trong thực tiễn.
Trong tất cả những trường hợp khơng hịa giải được, Tịa án đều phải lập biên bản khơng hịa giải được, trong hồ sơ vụ án phải có tài liệu chứng minh đầy đủ lý do khơng hịa giải được, sau đó đưa vụ án ra xét xử tại phiên tịa. Ví dụ: Đối với trường hợp bị đơn đã triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai để hịa giải mà vẫn cố tình vắng mặt thì tại hồ sơ phải có tài liệu thể hiện Tòa án đã triệu tập hợp lệ hai lần và phải lập biên bản hịa giải khơng được; đối với các trường hợp có lý do chính đáng khác thì trong hồ sơ cũng phải có những tài liệu thể hiện lý do đó… Như vậy, trong các trường hợp này, Tịa án khơng ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự. Tuy nhiên, trong trường hợp các đương sự tự hòa giải hoặc rút đơn kiện mà qua việc kiểm tra thấy hoàn toàn tự nguyện và phù hợp với những quy định của pháp luật, Tịa án có thể ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ án theo khoản 1 Điều 217 BLTTDS năm 2015.
Như vậy, những trường hợp khơng hịa giải được là những trường hợp liên quan đến việc vắng mặt của đương sự và liên quan đến ý chí, năng lực
hành vi của đương sự. Trong những trường hợp này nếu Tịa án cố tình hịa giải thì việc hịa giải cũng khơng đạt kết quả và mục đích của hịa giải. Quy