1.2.1 .Khái niệm và phân loại nguồn pháp luật
2.2. Thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ ở một số quốc gia tiêu biểu thuộc
thuộc hệ thống dân luật
2.2.1. Thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ ở Pháp
Thuật ngữ “jurisprudence” trong tiếng Pháp có nghĩa là các đường lối xét xử của tòa án và cũng có thể hiểu từ này tương đương với từ án lệ là “precedent” trong tiếng Anh. Ở Pháp, các nguồn luật được chia thành hai dạng: nguồn luật bắt buộc như: Hiến pháp, Công ước quốc tế, Luật của liên minh Châu Âu, các luật được ban hành bởi nghị viện, tập quán và các văn bản quy phạm pháp luật được ban hành bởi Chính phủ và các nguồn luật không có gia trị bắt buộc bao gồm: án lệ, tài liệu lập pháp, giáo trình, các sách báo pháp lý và các tài liệu khác. Hệ thống pháp luật Pháp đã bị ảnh hưởng sâu sắc bởi quan điểm của cách mạng tư sản Pháp trong xu hướng đề cao nguyên tắc phân chia quyền lực. Do vậy, ở Pháp không có truyền thống về sự thừa nhận vai trò sáng tạo luật như trong các nước thông luật. Và không có sự thừa nhận chính thức học thuyết về án lệ là nguồn luật ở Pháp. Tuy nhiên án lệ ngày càng đóng vai trò quan trọng trong thực tiễn pháp luật Pháp.
2.2.1.1. Thực tiễn công nhận án lệ ở Pháp
Cách thức công nhận án lệ ở Pháp
không bắt buộc phải tuân theo trong án lệ của pháp luật Pháp được khẳng định bởi quy định của Điều 5 Bộ luật dân sự Pháp năm 1804 quy định “cấm các thẩm phán đặt ra những quy định chung để tuyên án đối với những vụ kiện được giao xét xử”. Việc tạo ra luật của thẩm phán cũng bị cấm bởi Điều 1351
của Bộ luật dân sự Pháp. Điều luật này yêu cầu bản án của tòa án chỉ có hiệu lực đối với các bên tranh chấp trong vụ án. Căn cứ pháp luật cho việc quyết định bản án dựa trên căn cứ của văn bản quy phạm pháp luật hơn là án lệ. Khi mà không có nguyên tắc tuân theo án lệ thì tòa án Pháp cũng không có thẩm quyền xử lý các tòa án cấp dưới khi các tòa án cấp dưới không tuân thủ đường lối xét xử của Tòa phá án. Có trường hợp tòa án cấp dưới bảo vệ quan điểm của mình đối với việc giải thích pháp luật thi Tòa phá án phải xem xét lại quan điểm giải thích pháp luật của nó trong các quyết định trước đây của tòa án này. Và tất nhiên, Tòa phá án cũng không có nghĩa vụ phải tuân theo án lệ của chính nó. Tuy nhiên, tòa này không thường xuyên thay đổi quan điểm của nó đối với việc giải thích pháp luật.
Thẩm quyền công nhận án lệ trong các lĩnh vực pháp luật
Trong lĩnh vực dân sự: Thực tiễn đã cho thấy, án lệ trong lĩnh vực dân
sự đã và đang đóng một vai trò quan trọng trong lĩnh vực pháp luật dân sự ở Pháp. Các thẩm phán nên giải thích các quy định, nguyên tắc của Bộ luật dân sự Pháp một cách linh hoạt để nó phù hợp với sự thay đổi của đời sống xã hội. Bộ luật dân sự không thể tồn tại tách rời với những án lệ của các vụ án dân sự liên quan đến việc giải thích Bộ luật dân sự. [54]. Án lệ trong luật dân sự chính là nguồn luật bổ trợ cho luật thành văn. Nhiều điều luật trong Bô luật dân sự được giải thích bởi các tòa án. Những án lệ quan trọng nhất trong lĩnh vực dân sự được thiết lập bởi Tòa phá án.
Trong lĩnh vực hành chính: Thực tiễn cho thấy luật hành chính của Pháp
phát triển trên cơ sở án lệ. Án lệ đóng vai trò quan trọng cho sự phát triển ngành luật hành chính hơn bất kỳ ngành luật nào trong hệ thống pháp luật của
Pháp. Với tư cách là tòa án cấp cao nhất trong ngạch tòa hành chính, Hội đồng nhà nước đã đưa ra rất nhiều quyết định được coi là án lệ của luật hành chính. Các tòa án hành chính ở Pháp đã tự đặt ra những quy tắc, giải pháp đối với các tranh chấp hành chính trong các tranh chấp trước tòa khi không có văn bản pháp luật nào điều chỉnh. Các cơ quan hành chính nhà nước luôn tôn trọng các quyết định của Hội đồng nhà nước và coi đó như là nguồn của luật hành chính. Tuy nhiên, nó không có giá trị bắt buộc. Nó được sử dụng linh hoạt để thích hợp với sự phát triển của các quan hệ pháp luật hành chính. Trong mối quan hệ giữa văn bản quy phạm pháp luật hành chính và án lệ thì văn bản pháp luật bao giờ cũng có hiệu lực cao hơn trừ rất ít trường hợp ngược lại. Ví dụ: Hội đồng nhà nước đã tạo ra án lệ nổi tiếng trong đó tạo ra nguyên tắc về việc yêu cầu dẫn độ của nước ngoài nên bị từ chối bởi Chính phủ nếu yêu cầu dẫn độ phục vụ cho mục đích chính trị.
Hệ thống tòa án Pháp được chia thành hai ngạch: hệ thống Tòa án tư pháp có thẩm quyền xét xử đối với các tranh chấp hinh sự và dân sự; hệ thống Tòa án hành chính có thẩm quyền xét xử đối với các tranh chấp hành chính. Khi có sự xung đột về thẩm quyền xét xử thì thẩm quyền phân xử tranh chấp sẽ thuộc về Tòa án xung đột thẩm quyền. Thẩm quyền giám sát tư pháp thuộc về Hội đồng bảo hiến (Tòa án hiến pháp ở Pháp). Về khía cạnh án lệ, Tòa án tối cao của Pháp (Tòa phá án) trong hệ thống tòa án tư pháp có chức năng thiết lập án lệ trong các lĩnh vực dân sự, thương mại và hinh sự trong các vấn đề liên quan đến áp dụng và giải thích pháp luật. Trong các Tòa án hành chính, Hội đồng nhà nước là Tòa án hành chính cấp cao nhất và có chức năng quan trọng trong việc tạo ra các án lệ trong lĩnh vực hành chính của Pháp.
Công bố các bản án của Tòa án ở Pháp
Ở Pháp, việc công bố các bản án của Tòa phá án là bắt buộc. Theo luật tổ chức của tòa án của Pháp và nghị định ngày 22 tháng 12 năm 1976, Tòa phá án công bố các quyết định của nó trong hệ thống các báo cáo hàng năm, có thể
bao gồm các kiến nghị cho việc sửa đổi pháp luật, sự bình luận về những án lệ quan trọng trong mỗi năm. Và những kết quả nghiên cứu khác.
Có hai hệ thống công bố các bản án của Tòa án cấp cao nhất ở Pháp. Thứ nhất, một hình thức báo cáo pháp luật có tên gọi là “Bulletins de la cour de Cassation”, nó chính là báo cáo pháp luật chính thức được xuất bản từ năm 1798[83]. Hàng năm, Tòa phá án xét xử hàng nghìn vụ án. Bởi vậy, tòa án có toàn quyền chủ động trong việc lựa chọn những quyết định quan trọng nhất trong số hàng nghìn quyết định của nó để công bố mỗi năm. Những quyết định được công bố gọi là các án lệ vì chúng thường liên quan đến các vấn đề pháp luật phức tạp và những điểm chưa rõ trong các quy định pháp luật.
Thứ hai, có một số báo cáo pháp luật báo chính thức ở Pháp. Các nhà tư nhân đóng vai trò quan trọng trong việc phát triển các án lệ ở Pháp. Họ công bố các quyết định của Tòa án cấp cao nhất kèm theo lời bình luận và giải thích nó. Cũng có những nhà xuất bản tư nhân công bố, bình luận các quyết định của tòa án trong các số báo ra hàng tuần.
2.2.1.2. Thực tiễn áp dụng án lệ ở Pháp
a. Thực tiễn áp dụng án lệ của Tòa phá án ở Pháp
Hầu hết các án lệ của Tòa phá án đều được tạo ra trong quá trình giải
thích văn bản quy phạm pháp luật. Để giải thích việc áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự, Tòa phá án đã tự nó giải thích những quy định chưa rõ nghĩa, thiếu chi tiết, nghĩa là bổ sung của pháp luật khi thấy cần thiết. Các án lệ được tạo ra trong quá trình giải thích Bộ luật dân sự thật sự cần thiết cho sự hiểu biết chắc chắn pháp luật dân sự ở Pháp.
Các điều của Bộ luật dân sự về hợp đồng thường rất bao quát, đôi khi mập mờ. Ví dụ các Điều 1101[47] và 1108[48] của Bộ luật dân sự 1804 đã được bổ sung bởi rất nhiều án lệ của Tòa phá án liên quan đến việc giải thích các điều luật này. Ví dụ, trong vụ án Guilluox v. Socie‟te‟ des raffineries nantaise, (25 May 1870), Tòa án tối cao Pháp tuyên bố “một bên sẽ không bị
ràng buộc bởi nghĩa vụ vì lý do đơn thuần là không thực hiện việc trả lời thư tuyên bố anh ta bị ràng buộc như vậy”. Những án lệ về sau liên quan đến
nguyên tắc mà trong đó xác định hành vi “im lặng” tự nó không cấu thành một sự đồng ý trong giao dịch hợp đồng đã được Tòa phá án xem xét lại rất nhiều lần. Tuy nhiên, cũng có ngoại lệ đối với nguyên tắc im lặng có thể coi là đồng ý khi giữa các bên trong quan hệ thương mại đã có những mặc định trước hoặc trong những trường hợp đặc biệt. Ví dụ, năm 1965, Tòa phá án của Pháp đã giải thích sự im lặng đã cấu thành một thỏa thuận về tiếp nhận nghĩa vụ giúp đỡ trong một vụ án dân sự. Đây là vụ việc liên quan đến người thợ máy trong một Ga–ra đã bị thương trong một vụ nổ do anh ta giúp đỡ một người đi mô tô gặp hỏa hoạn. Mặc dù người đi mô tô không nói lời yêu cầu hay sự đồng ý về việc tiếp nhận nghĩa vụ giúp đỡ nhưng sự im lặng cũng cấu thành một thỏa thuận và anh ta phải bồi thường cho người thợ máy[97].
Trong luật dân sự của Pháp, có sự khác biệt giữa một án lệ mà nó đưa ra những nguyên tắc chung của việc áp dụng pháp luật và một quyết định đặc biệt của Tòa phá án. Vì các án lệ liên quan đến nguyên tắc chung thường giải quyết chung những vấn đề gây tranh luận. Các án lệ có liên quan đến những vấn đề pháp luật phức tạp, gây tranh cãi thường được công bố và bình luận trên các tạp chí pháp luật.
Khi một nguyên tắc được giải thích bởi Tòa phá án, nguyên tắc này có thể được áp dụng với tư cách là một quy phạm rõ ràng hơn là một nguyên tắc có nghĩa rộng. Vì dụ Điều 1134 của Bộ luật dân sự Pháp quy định: “Hợp đồng giao kết có hợp pháp có giá trị pháp lý như luật đối với các bên giao kết”. Một
quyết định của Tòa phá án Pháp năm 1872 đã giải thích “với những quy định trong hợp đồng đã rõ ràng và chính xác thì thẩm phán không phải giải thích để làm sai lệch nghĩa vụ và điều kiện mà nó đã có trong các quy định của hợp đồng”[98].
nội dung của hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận trong khi xét xử vụ án.
Những án lệ của Tòa phá án được ra trên cơ sở trái luật là những vi dụ rất giá trị cho việc tòa án này hướng dẫn các tòa án cấp dưới áp dụng Bộ luật dân sự theo cách trái với những điều, khoản mà bộ luật đề ra. Điều 931 Bộ luật quy định: “Mọi chứng thư tặng cho lúc còn sống phải được lập trước mặt công
chứng viên, theo hình thức thông thường của các hợp đồng và phải lưu bản chính của nó, nếu không sẽ vô hiệu”[50].Tòa phá án đã thiết lập án lệ trong đó
giải thích rằng chứng thư tặng tài sản (lúc người tặng còn sống) đối với các tài sản là động sản có thể lập không cần có văn bản của công chứng viên mà nó chỉ cần sự thể hiện sự chuyển giao tài sản là đủ.
Thực tiễn của việc ra quyết định tư pháp của Tòa phá án rất linh hoạt trong bãi bỏ các quyết định trước đó của nó. Tòa phá án đã bình luận “nhiều quyết định phải được kiểm chứng chứ không tách biệt khỏi thế giới bên ngoài, và không nên đồng ý với việc sùng bái án lệ…Tòa phá án không ngần ngại sửa chữa những học thuyết pháp lý đã được xác lập khi những học thuyết này không còn phù hợp với điều kiện xã hội hay không phù hợp với sự phát triển về quan điểm và đạo đức” [77]
Không giống với hoạt động này của các Tòa án tối cao của các hệ thống pháp luật trong hệ thống thông luật, Tòa phá án có thể bãi bỏ các án lệ của chính nó mà không có tuyên bố rằng nó quyết định ngược lại với các án lệ của chính nó tạo ra trước đó[67]. Ví dụ, quan điểm của Tòa phá án về quyền dân sự của những người chuyển đổi giới tính đã thay đổi nhiều trong quyết định của Tòa phá án. Trong vụ án Case of Dominique N năm 1990[86, tr. 382]. an Rights and Fundamental Liberties allows person to have the right to modify his or her official civil status) the Cour de Cassation, the First Civil Chamber reasoned that a transsexul person could not modify his official civil status. Finally, the Court reje, Tòa phá án đã quyết định rằng những người chuyển đổi giới tính không thể thay đổi tư cách dân sự của họ sang một giới tính đối lập
với giới tính mà anh hay chị ta đã được xác định (khi khai sinh). Còn năm 1992, trong vụ án Rene‟e X[52] với quyết định của toàn thể Hội đồng thẩm phán, Tòa phá án đã bãi bỏ án lệ trước đó của nó về vấn đề người chuyển đổi giới tính mong muốn được bổ sung địa vị dân sự cho họ. Khi Tòa phá án bãi bỏ án lệ của chính nó, Tòa có thể sẽ không đưa ra lý do chi tiết cho quyết định về việc tại sao nó đã bãi bỏ các án lệ trước.
b. Thực tiễn áp dụng án lệ của Hội đồng nhà nước (Tòa án hành chính tối cao)
Hằng năm, Hội đồng Nhà nước xét xử khoảng 10.000 đến 11.000 vụ việc hành chính. Một điều được thừa nhận là án lệ của hệ thống Tòa án hành chính bao quát nhièu lĩnh vực quan hệ luật hành chính. Hội đồng Nhà nước đã đóng góp chủ yếu quá các án lệ của nó về việc phân định những vấn đề pháp lý thuộc thẩm quyền điều chỉnh của luật tư hay luật công trong những vụ án cụ thể. Các án lệ của Hội đồng Nhà nước được coi là có giá trị như luật trong lĩnh vực Luật hành chính của nước Pháp.
Chủ đề về thẩm quyền của òa án hành chính ở Pháp cũng là một lĩnh vực được phát triển trên cơ sở các án lệ của Hội đồng Nhà nước. Ví dụ, trong vụ Liên hiệp Đảng Xanh kiện về quyết định tổng thống Pháp về việc tổng thống Pháp cho phục hồi lại hàng loạt các vụ thử hạt nhân là vượt quá thẩm quyền và nó phải bị bãi bỏ. Hội đồng Nhà nước đã cân nhắc và đưa ra tuyên bố xem xét hành động của Chính phủ về việc thực hiện những vụ thử hạt nhân không thuộc về thẩm quyền của phán xử của các Tòa án hành chính ở Pháp[99]. Quyết định này đã gây ra tranh cãi rất nhiều ở Pháp nhưng cũng là một tiền lệ cho việc xác định thẩm quyền của Hội đồng Nhà nước.
Cũng giống như Tòa án tối cao khác, Hội đồng Nhà nước có thể bãi bỏ các án lệ của chính nó thấy rằng các điều kiện mới không còn phù hợp cho các án lệ cũ tồn tại. Vì thể, án lệ cũng cần phải thay đổi. Ví dụ, năm 1978, Hội đồng Nhà nước đã quyết định Luật của Cộng đồng Châu Âu (EC law) không
được quyền ưu tiên khi nó xung đột với pháp luật quốc gia Pháp. Năm 1989, Hội đồng Nhà nước đã thay đổi quan điểm của nó về vấn đề quan hệ giữa luật của Cộng đồng Châu Âu và pháp luật Pháp. Vì vậy, Hội đồng Nhà nước tuyên bố luật của cộng đồng Châu Âu có hiệu lực cao hơn pháp luật nước Pháp, trừ Hiến pháp [61, tr.27].
c. Thực tiễn áp dụng án lệ trong đào tạo luật ở Pháp
Ở Pháp, vai trò của luật thành văn, các nguyên tắc trong bộ luật dân sự