2.3. VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM
2.3.1. Tài sản bảo đảmlà tài sản hình thành trong tương lai
Trong thực tiễn hoạt động của các ngân hàng thương mại, tài sản hình thành trong tương lai tồn tại dưới hai dạng: tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản không hình thành từ vốn vay của ngân hàng. Việc pháp luật cho phép các loại tài sản này được đưa vào giao dịch trong quan hệ bảo đảm là một xu hướng đúng đắn, hợp lý và tạo điều kiện cho các chủ thể trong nền kinh tế tiếp cận nguồn vốn tín dụng một cách dễ dàng hơn. Tuy nhiên, các quy định của pháp luật về bảo đảm bằng loại tài sản này hiện vẫn chưa rõ ràng, chưa tạo thuận lợi cho các bên khi tham gia giao dịch. Sau đây là một số vướng mắc liên quan đến loại tài sản này khi áp dụng các quy định của pháp luật trên thực tế.
Thứ nhất,đối với tài sản hình thành trong tương lai nói chung pháp luật hiện hành định nghĩa về tài sản hình thành trong tương lai như sau: “ Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”[2, Khoản 2 Điều 4]. Tiếp đó Nghị định 11/ 2012/ NĐ – CP bổ sung tại Khoản 2 Điều 2 “. Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.”[6]. Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 quy định: “Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” [25]. Các định
nghĩa trên vẫn chưa đủ rõ ràng để có thể xác định tài sản nào là tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật. Liệu có phải tất cả các tài sản hình thành sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch được giao kết là tài sản hình thành trong tương lai và là đối tượng của giao dịch bảo đảm hay không? Cần phải dựa vào những tiêu chí nào, giấy tờ nào để có thể xác định rằng tài sản đó sẽ thuộc sở hữu của bên bảo đảm? Hay nói cách khác, tại thời điểm ký kết hợp đồng, ngân hàng dựa vào cái gì để có thể khẳng định một tài sản sẽ thuộc sở hữu của bên bảo đảm trong tương lai?
Có thể lấy thực tiễn hoạt động kinh doanh của Ngân hàng Vietcombank làm dẫn chứng để phân tích:
Ví dụ: Ông Đào Văn Viễn ở Tp. Hồ Chí Minh Hợp đồng hứa mua hứa
bán căn hộ chung cư với Công ty CP Ngoại thương và Phát triển đầu tư Tp. Hồ Chí Minh (Fideco) – một loại giao dịch đang rất phổ biến tại thị trường thành phố Hồ Chí Minh. Thực chất của loại Hợp đồng trên là Công ty Fideco bán nhà (hình thành trong tương lai) cho các cá nhân. Tuy nhiên, do pháp luật đất đai hiện hành cấm chủ đầu tư thực hiện chuyển nhượng nhà cho các cá nhân khi chưa xây dựng xong nên các bên phải lập Hợp đồng hứa mua – hứa bán. Ông Viễn đề xuất vay vốn tại Ngân hàng Vietcombank, thế chấp căn nhà hứa mua – hứa bán đó (theo hình thức tài sản hình thành trong tương lai). Ngân hàng có đáp ứng được nhu cầu đó của Ông Viễn theo đúng quy định của pháp luật không?
Từ ví dụ nêu trên, có thể thấy rằng, một mặt pháp luật cho phép các ngân hàng nhận bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai, nhưng lại chưa chỉ rõ nội hàm của khái niệm này, do đó các bên khi tham gia giao dịch bảo đảm không thể xác định được. Vẫn biết rằng tài sản hình thành trong tương lai có đặc điểm là hình thành sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập, tuy nhiên, vấn đề là tại thời điểm ngân hàng và khách hàng ký kết hợp đồng bảo đảm, phải có cái gì để chứng minh rằng trong tương lai bên bảo đảm sẽ có quyền sở hữu một tài sản nào đó, như một hợp đồng, một bản cam kết... chẳng hạn. Nếu không có căn cứ cụ thể, chắc chắn rằng trong tương lai khách hàng sẽ sở hữu một tài sản nào đó, thì các ngân hàng sẽ không bao giờ dám nhận bảo đảm bằng tài sản đó.
Thứ hai, có sự không thống nhất giữa Điều 320 và Điều 342 của BLDS
2005 trong việc xác định tài sản hình thành trong tương lai. Cụ thể là, khoản 2
Điều 320 quy định “vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai” [25]. Trong khi đó tại Điều 342 lại quy định rằng “tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai” [25]. Rõ ràng, nếu theo Điều 320 thì tài sản hình thành trong
sản) mà không thể là các tài sản khác như quyền tài sản hay các loại tài sản vô hình khác. Còn theo Điều 342 thì tài sản hình thành trong tương lai có thể hiểu là bao gồm tất cả các loại tài sản.
Tóm lại, giữa các quy định pháp luật đã có sự không thống nhất về loại tài sản nào được coi là “tài sản hình thành trong tương lai”, chỉ là “vật” thôi hay bao gồm tất cả các loại tài sản nói chung. Nếu hiểu theo hướng gồm tất cả các loại tài sản thì sẽ phù hợp hơn với yêu cầu của thực tiễn, vì trong thực tế có rất nhiều loại tài sản không phải là vật hình thành trong tương lai, ví dụ như quyền đòi nợ. Trong thực tế hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Vietcmbank, có rất nhiều doanh nghiệp trúng thầu xây dựng công trình, đã ký kết hợp đồng với chủ đâu tư và họ có nhu cầu vay vốn ngân hàng, thế chấp bằng quyền đòi nợ hình thành trong tương lai (vì tại thời điểm thế chấp, quyền đòi nợ chưa hình thành, chỉ khi doanh nghiệp thực hiện xong toàn bộ khối lượng công việc xây dựng theo hợp đồng, làm thủ tục hoàn công, thì lúc đó mới phát sinh nghĩa vụ thanh toán của chủ đầu tư, lúc đó, quyền đòi nợ mới chính thức hình thành). Ngân hàng thẩm định thấy năng lực thực hiện hợp đồng của doanh nghiệp rất tốt, khả năng thanh toán của chủ đầu tư là rất cao (thường là các Tổng công ty nhà nước, các tập đoàn kinh tế lớn), vì vậy Ngân hàng rất muốn cho vay và nhận bảo đảm bằng quyền đòi nợ hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, nếu thực hiện đúng quy định của BLDS thì ngân hàng lại không được nhận loại tài sản này, vì quyền đòi nợ không phải là vật. Đây là một điều bất hợp lý cần phải sửa đổi để quy định của pháp luật phù hợp với thực tiễn giao lưu dân sự.
Thứ ba, đối với loại tài sản hình thành trong tương lai, rất khó để có thể
phân định chúng là đối tượng của biện pháp thế chấp hay biện pháp cầm cố. Đối với tài sản hình thành trong tương lai, tại thời điểm các bên xác lập, ký kết Hợp đồng bảo đảm thì tài sản chưa hình thành, do đó không thể có việc chuyển giao tài sản. Như vậy, tại thời điểm này, giao dịch của các bên chính là biện pháp thế chấp. Điều 432 BLDS cũng ghi nhận điều này. Tuy nhiên,
sau đó khi tài sản đã hình thành và thuộc sở hữu của bên bảo đảm, thì lại phát sinh khả năng chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm. Vậy phải chăng lúc đó có sự thay đổi biện pháp bảo đảm, theo kiểu “đầu thế chấp – đuôi cầm cố”. Pháp luật chưa có quy định rõ ràng về vấn đề này. Ngoài ra, pháp luật cũng chưa điều chỉnh việc nếu muốn thay đổi trong trường hợp trên, các bên phải làm những thủ tục gì để bảo đảm giao dịch của các bên có giá trị pháp lý, như có phải ký lại hợp đồng hay không? Có phải công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm lại hay không? Điều này đã, đang và sẽ còn gây nhiều vướng mắc cho các bên cũng như cơ quan chức năng khi tham gia vào các giao dịch bảo đảm tiền vay liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai.
Thứ tư, hiện nay, trừ quyền sử dụng đất, còn nhà ở và các bất động sản
khác, tuy đã hiện hữu từ nhiều năm, nhưng vẫn có thể được xác định là tài sản hình thành trong tương lai. Đặc biệt là ngay cả tài sản chưa hề hình thành trên thực tế vẫn được coi là tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ.
Nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai là đúng luật, nhưng không giải quyết được bản chất của giao dịch bảo đảm, vì như vậy thì có thể bảo đảm (nếu có thể quy đổi ngay thành tiền) nhưng cũng rất có thế không hề có bảo đảm (nếu chưa thể quy đổi ngay thành tiền, thậm chí tài sản không bao giờ được hình thành xong). Dovậy, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ có ý nghĩa đối với tài sản hoặc phần tài sản đã hình thành xong, nhưng chưa có giấy tờ sở hữu hoặc đang trên đường vận chuyển, còn sẽ trở lên vô nghĩa đối với các trường hợp tài sản chưa được hình thành.
Vướng mắc nữa là không công chứng, đăng ký được hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.Ngoài ra, đều được coi là tài sản hình thành trong tương lai, nhưng nhà ở đang xây dựng, thì được thế chấp, mua bán, còn khi đã xây xong và bàn giao đưa vào sử dụng, nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu, thì lại không được phép thế chấp, mua bán. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc là: Chưa có tài sản hiện hữu thì việc bảo đảm không còn ý nghĩa thực tiễn, còn tương lai thì có thể có và có thể không có tài sản
bảo đảm.Điều 91 “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định giao dịch nói chung, thế chấp nhà ở nói riêng phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Điều 5 “Lời chứng của công chứng viên”, Luật Công chứng năm
2006 quy định: Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ “mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”.