2.3. VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM
2.3.3.Tài sản bảo đảmlà các loại giấy tờ có giá
Khách hàng Đào Văn Dương, trú tại Cầu Cau, Đại Hưng, Khoái Châu, Hưng Yên, vay vốn tại Ngân hàng Vietcombank với số tiền vay 30 tỷ đồng và tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và cổ phiếu do các ngân hàng thương mại cổ phần phát hành. Đối với tài sản là cổ phiếu, theo thông lệ, Ngân hàng lập Hợp đồng cầm cố cổ phiếu. Tuy nhiên, ông Dương, với sự tư vấn của Luật sư, cho rằng trường hợp này phải lập Hợp đồng thế chấp cổ phần thì mới phù hợp với quy định của BLDS 2005. Vậy thực chất quy định của pháp luật hiện hành điều chỉnh trường hợp này là như thế nào?
Tình huống trên bắt nguồn từ quy định tại BLDS 2005, theo đó, “Tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”[25, Điều 321]. Ở đây, BLDS coi cổ phiếu là một
số loại giấy tờ khác là giấy tờ có giá và được tham gia vào giao dịch bảo đảm tiền vay với tư cách của chính mình. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là hiểu thế nào là giấy tờ có giá, những loại giấy tờ nào được coi là giấy tờ có giá. Trả lời được câu hỏi này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định chính xác biện pháp bảo đảm nào được áp dụng trong từng trường hợp cụ thể: Nếu một giấy tờ được coi là giấy tờ có giá, thì bản thân nó chính là tài sản, và nếu nó được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ thì đó là cầm cố; còn nếu như một giấy tờ không phải là giấy tờ có giá, mà chỉ là giấy tờ thông thường (giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền tài sản ...) thì ngay cả khi giấy tờ đó được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ cũng không được coi là cầm cố, vì tài sản thực sự vẫn do bên bảo đảm giữ.
Hiện tại, pháp luật của chúng chưa có một quy định thống nhất nào về giấy tờ có giá. BLDS 2005 thừa nhận giấy tờ có giá là một loại tài sản, nhưng lại không có định nghĩa về loại tài sản này. Khoản 9 Điều 1 Nghị định 11/
2012/ NĐ – CP quy định: “ Giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch.”[6]. Điều 5 Quy chế chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá của
Tổ chức tín dụng đối với khách hàng ban hành kèm theo Quyết định số 1235/2004/QĐ-NHNN ngày 15/10/2004 của Thống đốc NHNN (đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 17/2006/QĐ-NHNN ngày 20/04/2006 của
NHNN) quy định: “Các loại giấy tờ có giá được tổ chức tín dụng lựa chọn chiết khấu, tái chiết khấu bao gồm:
Các giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng phát hành theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng và hướng dẫn của NHNN Việt Nam.
Tín phiếu NHNN phát hành theo quy định của NHNN Việt Nam
Các loại trái phiếu được phát hành theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của Bộ Tài Chính, bao gồm: Tín phiếu kho bạc; Trái phiếu kho bạc; Trái phiếu công trình trung ương; Trái phiếu đầu tư; Trái phiếu ngoại tệ; Công trái xây dựng Tổ quốc; Trái phiếu được Chính phủ bảo lãnh; Trái phiếu Chính quyền địa phương.
Các tín phiếu, kỳ phiếu, trái phiếu do tổ chức khác phát hành và được chiết khấu, tái chiết khấu theo quy định của pháp luật”
Như vậy, cả các văn bản chuyên ngành cũng không có định nghĩa, mà chỉ quy định theo hướng liệt kê các loại giấy tờ được coi là giấy tờ có giá. Điều đó đã dẫn đến một thực trạng là các ngân hàng và khách hàng khi thiết lập giao dịch bảo đảm đối với một số loại giấy tờ như cổ phiếu, sổ tiết kiệm... (có chuyển giao cho ngân hàng giữ cổ phiếu, sổ tiết kiệm), rất khó xác định được là biện pháp thế chấp hay cầm cố. Nếu hiểu theo Điều 321 BLDS 2005 đã nêu ở trên, thì rõ ràng trường hợp này được coi là cầm cố, vì Bộ luật thừa nhận cổ phiếu, sổ tiết kiệm chính là tài sản. Tuy nhiên, các văn bản pháp luật có liên quan lại không quy định như vậy.
Khoản 1 Điều 85 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó. Cổ phiếu có thể ghi tên hoặc không ghi tên”. Quy chế về tiền gửi tiết kiệm ban hành kèm theo Quyết định số
đổi, bổ sung theo Quyết định số 47/2006/QĐ-NHNN ngày 25/09/2006) thì không có khái niệm “Sổ tiết kiệm” như trong thực tế vẫn dùng, mà chỉ tồn tại
khái niệm “Thẻ tiết kiệm”. Theo đó, “Thẻ tiết kiệm là chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu của chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm về khoản tiền đã gửi lại tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm”. Quy chế nêu trên cũng đưa ra một khái niệm nữa về “tiền gửi tiết kiệm”, đó là “khoản tiền của cá nhân được gửi vào tài khoản tiền gửi tiết kiệm, được xác nhận trên thẻ tiết kiệm, được hưởng lãi theo quy định của tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm và được bảo hiểm theo quy định của pháp luật về bảo hiểm tiền gửi”.
Rõ ràng, nếu theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Quy chế tiền gửi tiết kiệm như trên, thì bản thân tờ cổ phiếu và thẻ tiết kiệm (cái mà BLDS gọi là giấy tờ có giá và được dùng để bảo đảm) không phải là tài sản, mà chỉ là các giấy tờ, chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu tài sản mà thôi. Tài sản thực sự phải là cổ phần và số tiền gửi trong tài khoản. Và khi thiết lập giao dịch bảo đảm tiền vay, bên có tài sản chỉ chuyển giao cho Ngân hàng tờ cổ phiếu, thẻ tiết kiệm.., còn tài sản thực sự là cổ phần, số tiền trong tài khoản thì vẫn thuộc sự quản lý của bên bảo đảm thông qua doanh nghiệp phát hành cổ phiếu và tổ chức tín dụng phát hành sổ tiết kiệm. Theo quy định của pháp luật cũng như thực tế giao dịch, cổ phiếu, thẻ tiết kiệm nếu bị mất, bị rách..., vẫn có thể được tổ chức phát hành cấp lại (ngoài ra, nếu có mất cổ phiếu, sổ tiết kiệm, thì tên của chủ sở hữu vẫn được ghi nhận trong sổ cổ đông và hệ thống tài khoản của tổ chức phát hành). Lúc đó, khả năng xảy ra rủi ro cho ngân hàng nhận bảo đảm là rất lớn, vì chủ tài sản vẫn hoàn toàn có thể định đoạt được số cổ phần và tiền trong tài khoản. Vì vậy, không thể coi đây là biện pháp cầm cố, mà phải quy định đây là thế chấp.