2.3. VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM
2.3.4.Tài sản bảo đảmlà quyền tài sản
Trước đây, Điều 328 BLDS 1995 quy định: “Các quyền tài sản thuộc sở hữu của người bảo đảm đều có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nếu các quyền này trị giá được bằng tiền, không bị tranh chấp và được
phép giao dịch”. Với sự ra đời của BLDS 2005, quy định về các quyền tài sản được cụ thể hóa hơn. Điều 322 Bộ luật mới cho phép “các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”[25]. Về phạm vi các loại quyền tài sản, có thể dễ
dàng nhận thấy rằng Bộ luật mới đã chọn cách quy định theo hướng liệt kê. Cách quy định này đã phần nào giảm thiểu những khó khăn cho các bên tham gia giao dịch trong việc xác định những quyền tài sản nào có thể được dùng làm tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, qua nhiều năm áp dụng quy định mới của BLDS về việc sử dụng các quyền tài sản để bảo đảm nghĩa vụ, vụ còn tồn tại một số vấn đề như sau:
Vấn đề thứ nhất, khi chủ tài sản và ngân hàng thương mại thực hiện việc
đưa và nhận bảo đảm bằng loại tài sản này, rất khó khăn để có thể xác định được biện pháp bảo đảm đó là thế chấp hay cầm cố. Rắc rối phát sinh ở chỗ, BLDS 2005 đưa ra tiêu chí phân biệt giữa biện pháp thế chấp và biện pháp cầm cố là có hay không có việc chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, quyền tài sản là tài sản vô hình, không tồn tại dưới dạng hữu hình, không nhìn thấy, cầm nắm được, và do đó cũng không thể đặt ra vấn đề chuyển giao hay không chuyển giao. Bởi vậy, nếu xét về mặt lý luận, quyền tài sản chỉ có thể là đối tượng của biện pháp thế chấp. Thế nhưng, các quy định của BLDS 2005 về biện pháp cầm cố, không có chỗ nào nói quyền tài sản không được cầm cố. Chính vì “lỗ hổng ” này kết hợp với thói quen hình thành sau một thời gian dài áp dụng BLDS 1995, nhiều ngân hàng và các bên tham gia giao dịch bảo đảm vẫn thiết lập các hợp đồng cầm cố quyền tài sản – điển hình là quyền đòi nợ - trong khi trên thực tế quyền đó không thể được chuyển giao cho ngân hàng giữ. Tại Ngân hàng Vietcombank, các cán bộ
pháp chế của Ngân hàng, tư vấn cho hệ thống rằng trường hợp này phải lập hợp đồng thế chấp thì mới đúng với tinh thần của BLDS 2005. Đa số chấp nhận, tuy nhiên, cũng có nhiều trường hợp khách hàng, thậm chí cả cán bộ tín dụng của ngân hàng, vẫn hiểu rằng việc áp dụng pháp luật là áp dụng quy định cụ thể của luật, chứ không thể áp dụng cái gọi là “tinh thần” của luật. Và họ đề nghị Phòng Pháp chế chỉ rõ cho họ quy định nào của pháp luật cấm cầm cố quyền tài sản. Thực sự, rất khó để có câu trả lời.
Vấn đề thứ hai, về phạm vi những quyền tài sản nào được đưa đi làm tài
sản bảo đảm. Liên quan đến nội dung này, như đã đề cập ở trên, pháp luật hiện hành chọn cách quy định liệt kê, mà không đưa ra nội hàm của khái niệm quyền tài sản. Mà liệt kê, như chúng ta đã biết, thì không bao giờ có thể đủ được, không phù hợp với thực tiễn phong phú và đa dạng của các giao lưu dân sự. Hơn nữa, đoạn cuối khoản 1 của Điều322 BLDS 2005 lại mở rộng phạm vi theo hướng “các quyền tài sản khác” đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Một khi đã không có định nghĩa chính thức, “cái đuôi” này lại càng làm cho phạm vi các quyền tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm trở nên không rõ ràng.
Có thể phân tích tình huống thực tế sau đây tại Ngân hàng Vietcombank để thấy rõ hơn các vấn đề trên:
Công ty CP Hóa chất nông nghiệp An Nhiên, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do Sở kế hoạch và đầu tư Hà Nội cấp, được Cục Bảo vệ thực vật – Bộ nông nghiệp và Phát triển nông thôn cấp Giấy đăng ký thuốc bảo vệ thực vậ cho sản phẩm thuốc trừ ốc có tên thương phẩm là Clodansuper 500WP. Loại thuốc này do một Công ty của Trung Quốc sản xuất, ủy quyền cho Công ty CP Hòa chất nông nghiệp An Nhiên đăng ký tên thương phẩm theo đúng quy định của pháp luật hiện hành. Theo Khoản 3, Điều 3, Quy định về quản lý thuốc bảo vệ thực vật (Ban hành kèm theo Quyết định số 89/2006/QĐ-BNN ngày 02 tháng 10 năm 2006 của Bộ trưởng Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn), Công ty CP Hóa chất nông nghiệp An Nhiên được quyền chuyển
nhượng tên sản phẩm đã đăng ký cho một đơn vị khác. Dựa trên quy định này, Công ty CP Hóa chất nông nghiệp An Nhiên coi đây là một loại quyền tài sản theo tinh thần của Điều 322 BLDS 2005 và đã thế chấp cho Ngân hàng Vietcombank để vay vốn. Tuy nhiên, thanh tra Ngân hàng Nhà nước ( sau đây gọi là NHNN) TP Hà Nội trong quá trình kiểm tra định kỳ tại Ngân hàng Vietcombank cho rằng đây không phải là tài sản và không được nhận bảo đảm theo quy định của pháp luật. Vậy, kết luận của thanh tra là đúng hay việc làm của ngân hàng là đúng?
Vấn đề thứ ba, khi thiết lập giao dịch bảo đảm đối với quyền tài sản thì
thường liên quan đến người thứ ba. Ví dụ đối với quyền đòi nợ, thì phải có sự xuất hiện của “con nợ”. Thế nhưng pháp luật hiện hành lại không quy định rõ thủ tục khi nhận bảo đảm bằng quyền đòi nợ thì trong hợp đồng bảo đảm có phải có sự tham gia ký kết của con nợ hay không hay chỉ cần có văn bản xác nhận công nợ và cam kết của con nợ là được. Và nếu con nợ không tham gia ký hợp đồng bảo đảm, không có văn bản xác nhận công nợ và cam kế thanh toán, giao dịch bảo đảm trong trường hợp đó có giá trị pháp lý ràng buộc các bên hay không. Thậm chí, ngay cả khi con nợ đã nhận nợ và cam kết thanh toán cho bên nhận bảo đảm, nếu không thanh toán thì phải chịu trách nhiệm gì.
Vấn đề thứ tư, riêng đối với tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ có nhiều
vấn đề cần quan tâm như sau:
Do quyền đòi nợ là một loại tài sản đặc biệt, điều 59 của Nghị định 163 về các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận dành riêng khoản 3 để quy định về phương thức xử lý tài sản bảo đảm này. Theo đó, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ nhận các khoản tiền (được hiểu là giá trị của khoản nợ đến hạn) hoặc tài sản từ người thứ ba. Theo quy định tại khoản 1, điều 66, người thứ ba ở đây là người có nghĩa vụ trả nợ.
Như vậy, phương thức bán trực tiếp tài sản bảo đảm vốn được áp dụng rất phổ biến cho các loại tài sản thế chấp khác không được áp dụng để xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ, bởi vì dù tài sản là quyền đòi nợ được thế
chấp nhưng chính đối tượng của quyền đòi nợ tức là khoản tiền sẽ thu được trong tương lai khi đến hạn mới là cái mà bên nhận thế chấp quyền đòi nợ hướng tới và là chất của tài sản bảo đảm. Cách thức liệt kê tại điều 59 này được hiểu là đối với thế chấp quyền đòi nợ, trong hợp đồng các bên có thể thỏa thuận các phương thức xử lý tài sản bảo đảm nêu trên. Điều 66, Nghị định 163 khi đề cập tới việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ một lần nữa nhắc lại nguyên tắc này, theo đó, bên nhận bảo đảm (bên nhận thế chấp quyền đòi nợ) có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình hoặc cho người được ủy quyền.
Dù khoản 1 và khoản 2 điều 58 của Nghị định 163 đưa ra một nguyên tắc chung là trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, các điều từ 65 đến 68 của Nghị định 163 đưa ra phương thức xử lý một số tài sản bảo đảm đặc biệt (bao gồm động sản, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, vận đơn, thẻ tiết kiệm, quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất) trong đó có nêu các trường hợp có thể áp dụng phương thức đấu giá để xử lý tài sản bảo đảm (chẳng hạn đối với động sản – điều 65 – hay quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất – điều 68). Nếu đọc kết hợp các điều này có thể suy luận rằng cơ chế bán đấu giá không được áp dụng để xử lý tài sản thế chấp là quyền đòi nợ. Đây là cách tiếp cận hợp lý của nhà làm luật bởi vì bán đấu giá không phù hợp hay nói cách khác không có nghĩa lý gì đối với một khoản nợ và giả sử nếu bán đấu giá khoản nợ được thực hiện thì người mua dường như cũng chỉ có ý định đầu cơ mà thôi.
Tuy vậy, hạn chế dễ nhận thấy của khoản 3, điều 59, Nghị định 163 nằm ở phương thức nhận tài sản khác từ bên có nghĩa vụ trả nợ. Như phân tích ở trên, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có thể yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao tài sản khác cho mình hoặc cho người được ủy quyền khi xử lý tài sản thế chấp. Tài sản khác ở đây được hiểu là tài sản không phải là khoản tiền tức là vật, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản (điều 163, Bộ luật dân
sự). Thực ra, giải pháp nhận tài sản khác từ người có nghĩa vụ trả nợ là không khả thi vì nhiều lý do. Thứ nhất, bên nhận thế chấp có thể nhận tài sản nào từ bên có nghĩa vụ trả nợ để thay thế cho giá trị của khoản nợ khi mà khái niệm tài sản khác có nội hàm quá rộng? Có thể các bên đã thỏa thuận về tài sản này trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ nhưng nếu vậy việc thế chấp quyền đòi nợ không còn ý nghĩa nữa bởi vì trong trường hợp này tại sao lại không thế chấp trực tiếp tài sản này mà phải thế chấp quyền đòi nợ? Hơn nữa, quyền đòi nợ về bản chất khi đến hạn sẽ trở thành một khoản tiền và giải pháp tốt nhất cho bên nhận thế chấp là được nhận chính khoản tiền đó thay vì phải nhận một tài sản sau đó phải đem bán mà trong thực tế việc định giá tài sản được dùng để thay thế giá trị quyền đòi nợ là một vấn đề nhạy cảm, trong nhiều trường hợp là yếu tố gây khó khăn cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Cuối cùng, nếu như theo câu chữ của các điều 59 và 66 của Nghị định 163, bên nhận thế chấp có hai lựa chọn để xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ thì ngược lại khi phải xử lý tài sản bảo đảm, bên thế chấp có cũng có thể đưa ra lập luận là bên thế chấp có thể thay thế khoản tiền là giá trị của quyền đòi nợ bằng một tài sản khác và đây là điều rất bất lợi cho bên nhận thế chấp quyền đòi nợ.
2.3.5. Tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
Thực tế hoạt động tại các ngân hàng cho thấy rằng đây là loại tài sản được sử dụng phổ biến nhất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Mặc dù không phải là tài sản có tính thanh khoản cao, nhưng đây lại là tài sản có tính ổn định cao, giá trị lớn và dễ quản lý nên được các ngân hàng rất “ưa chuộng”. Tuy nhiên, bên cạnh những nỗ lực của các nhà lập pháp cần được ghi nhận nhằm tăng quyền cho người sử dụng đất thì các quy định pháp luật đất đai hiện hành và thực tế áp dụng chúng còn bộc lộ nhiều hạn chế, gây khó khăn cho các bên tham gia vào các giao dịch dân sự liên quan đến đất đai nói chung và giao dịch bảo đảm trong hoạt động ngân hàng nói riêng. Những khó khăn này được thể hiện trên những khíacạnh sau đây:
Một là, khó khăn về việc thế chấp bất động sản không kèm theo đất và ngược lại
Bất động sản trên đất và đất là một khối tài sản chung, không thể tách rời. Nếu chỉ thế chấp một thứ, tài sản kia không thế chấp, vô cùng khó khăn trong xử lý, đặc biệt là trường hợp thế chấp ở các nơi khác nhau.
Khác với một tài sản thế chấp nhiều nơi, khi một nghĩa vụ đến hạn, thì nghĩa vụ kia cũng được coi là đến hạn và có thể xử lý tài sản bảo đảm, còn việc thế chấp nhà, bất động sản riêng, đất riêng, thì bị xung đột pháp luật, vì hai loại tài sản này tuy là một bất động sản nhưng lại có chế độ pháp lý khác nhau. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc là:Pháp luật cho phép thế chấp quyền sử dụng đất riêng và tài sản trên đất riêng. Khoản 2, Điều 716 “Phạm vi
thế chấp quyền sử dụng đất”: Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận.”[25].Trên cơ sở đó,
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ việc chỉ thế chấp quyền sử dụng đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất. Theo quan điểm của người viết nên sửa đổi Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ trường hợp nào được nhận thế chấp riêng và tài sản gắn liền với đất riêng (chẳng hạn một trong hai loại không được thế chấp như trong trường hợp quyền sử dụng đất không được phép thế chấp hoặc công trình xây dựng trái phép). Các trường hợp còn lại, thì việc thế chấp bất động sản phải gắn liền với đất và ngược lại.
Hai là, khó khăn trong việc gọi tên biện pháp bảo đảm
Theo các quy định pháp luật trước khi có Luật Đất đai 2013,có sự chồng chéo, mâu thuẫn liên quan đến biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Nếu theo BLDS 2005 thì như đã đề cập, biện pháp bảo lãnh được hiểu là bảo đảm đối nhân, nếu có đưa quyền sử dụng đất cụ thể vào bảo đảm, thì lúc đó chuyển thành thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba. Nhưng nếu theo Luật
đất đai 2003,thì người sử dụng đất lại có quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất – một hình thức bảo lãnh đối vật. . Cuốn sách “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự 2005” của Viện Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp, do PGS.TS Hoàng
Thế Liên chủ biên, cũng giải thích Điều 361, Bộ luật Dân sự rằng: “Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm khác.”[34,
tr157].Khoản 1, Điều 47 “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh”, Nghị định số
163/2006/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định tại Chương IV của Nghị định này.”
đã dẫn đến cách hiểu, bảo lãnh gồm 2 trường hợp đưa trước và chưa đưa tài