Theo quy định tại Điều 4 Nghị định số 05/2010/NĐ-CP thì NHTM
khơng có khả năng thanh tốn các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, sau khi NHNN Việt Nam đã có văn bản khơng áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán hoặc chấm dứt áp dụng kiểm sốt đặc biệt thì được coi là lâm vào tình trạng phá sản.
Theo Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL) thì tình trạng mất khả năng thanh tốn được hiểu là trường hợp con nợ khơng có khả năng thanh toán các khoản nợ của mình khi đến hạn hoặc trường hợp nghĩa vụ của con nợ vượt quá tài sản của mình [31]. Việc xác định nguyên nhân và thời điểm doanh nghiệp nói chung và NHTM nói riêng lâm vào tình trạng phá sản có ý nghĩa rất quan trọng, đó là cơ sở để cho các tổ chức và cá nhân có liên quan đưa ra những quyết định của mình như quyết định nộp đơn của người có quyền và nghĩa vụ nộp đơn, quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản của Tòa án.... Nếu như Luật Phá sản năm 2004 khi quy định về doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản đã đơn giản hóa tiêu chí xác định, chỉ căn cứ một dấu hiệu duy nhất đó là “Doanh nghiệp, hợp tác xã khơng có khả năng thanh tốn được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu” [19, Điều 3] thì đối với TCTD nói
chung và NHTM nói riêng khi xác định những doanh nghiệp này lâm vào tình trạng phá sản Nghị định số 05/2010/NĐ-CP đã quy định thêm một điều kiện
nữa đó là: “Sau khi NHNN Việt Nam đã có văn bản khơng áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán hoặc chấm dứt áp dụng kiểm sốt đặc biệt”. Sở dĩ có quy định như trên theo chúng tơi là
vì TCTD nói chung và NHTM nói riêng có hoạt động kinh doanh một loại hàng hóa đặc biệt là tiền tệ, đây là loại hàng hóa nó có thể tác động tới nhiều biến số kinh tế, ảnh hưởng tới thị trường tín dụng, sự phát triển kinh tế - xã hội của một quốc gia. Chính vì vậy, khi một TCTD khi có nguy cơ mất khả năng chi trả, khả năng thanh tốn, thì TCTD đó bị đặt vào tình trạng kiểm sốt đặc biệt của NHNN Việt Nam, đồng thời căn cứ vào tình hình thực tế của TCTD để đưa ra quyết định áp dụng hay không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán. Việc quy định như trên cũng thể hiện sự can thiệp của nhà nước đối với các TCTD nhằm đảm bảo sự an toàn trong hoạt động của TCTD. Quy định này cũng được thể hiện tại Điều 98 Luật các TCTD năm 1997 và điều 155 Luật các TCTD năm 2010 (quy định về phá sản TCTD).