Bộ luật dân sự năm 2005 quy định "vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch" và "vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai" (Điều 320). Cũng theo quy định của Bộ luật dân sự thì "tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự"(Điều 321) và "các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm... đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" (Điều 322). Cụ thể hoá Bộ luật dân sự năm 2005, tại Điều 4 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định về tài sản bảo đảm.
Với các quy định trên, yếu tố quyết định và chi phối tài sản bảo đảm là
"phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm" đã không phù hợp với nguyên lý và
thực tiễn cuộc sống. Cụ thể là, pháp luật khẳng định quyền thế chấp tài sản của doanh nghiệp nhà nước để vay vốn trong khi doanh nghiệp nhà nước chỉ có quyền quản lý, sử dụng tài sản, khơng có quyền sở hữu tài sản do Nhà nước giao.
Trong giai đoạn hiện nay thì đối tượng của giao dịch bảo đảm dưới dạng quyền là khá phổ biến trong thời kỳ tồn cầu hố về kinh tế, trong đó có các vật quyền pháp sinh từ quyền chiếm hữu tài sản, gồm: quyền chiếm hữu
của người thuê, quyền chiếm hữu của người sửa chữa, quyền chiếm hữu của người được uỷ quyền quản lý tài sản [28. tr. 44].
Tơi cho rằng, nếu tuyệt đối hố yếu tố "phải thuộc sở hữu của bên bảo
đảm" thì sẽ loại bỏ khơng ít tài sản có giá trị và khá phổ biến trong các hợp đồng bảo đảm ở Việt Nam. Sự bất hợp lý của pháp luật dẫn đến khó khăn cho các tổ chức, cá nhân khi tiếp cận nguồn tín dụng, nhất là trong bối cảnh các doanh nghiệp vừa và nhỏ "khát vốn" như hiện nay.
Ngồi quy định của Bộ luật dân sự thì một số tài sản đặc thù còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành về điều kiện tham gia giao dịch, ví dụ như: Điều 106 Luật Đất đai quy định người sử dụng đất chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất khi có đầy đủ 4 điều kiện là: (i) Có giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất; (ii) đất khơng có tranh chấp; (iii) quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm và (iv) trong thời hạn sử dụng đất hoặc khoản 1 Điều 91
Luật Nhà ở quy định điều kiện nhà ở được dùng để thế chấp là: (i) Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật; (ii) khơng có tranh chấp về quyền sở hữu; (iii) không bị kê biên để thi hành án hoặc để
chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Theo kết quả khảo sát của IFC kết hợp với Hiệp hội ngân hàng thì hiện nay ở Việt Nam, bất động sản là loại tài sản được sử dụng nhiều nhất (chiếm 93%) nhưng các quy định trên cho thấy, điều kiện để đất đai, nhà ở là tài sản bảo đảm tương đối phức tạp và không thật sự rõ ràng, đơn cử như: thế nào được hiểu là "khơng có tranh chấp", vì khi quy định cụ thể vấn đề này sẽ
"có tác dụng hạn chế những vụ kiện tiến hành tuỳ thích, chỉ nhằm phá rối cuộc sống của người khác" [22, tr. 32] hay cơ quan nào có thẩm quyền xác
minh điều kiện thực tế của tài sản và cách thức xác minh được thực hiện như thế nào?... Theo tôi, những quy định thiếu cụ thể, rõ ràng là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự "tuỳ tiện" của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm,
trong khi việc sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là quyền của chủ sở hữu, người có quyền quản lý, sử dụng hợp pháp tài sản. Do vậy, với các quy định hiện hành, quyền dân sự của người dân đã bị phụ thuộc vào ý chí
Nhà nước (thơng qua các cơ quan đăng ký) nhiều hơn là các căn cứ luật định. Điều này không chỉ dẫn đến hệ quả thủ tục đăng ký kéo dài, phức tạp mà còn là nguyên nhân dẫn đến các hiện tượng tiêu cực, nhũng nhiễu từ phía các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Ngồi ra, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì "tài sản hình thành trong tương lai" cũng được dùng để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên, Bộ luật Hàng hải với quy định
"các quy định về thế chấp tàu biển cũng được áp dụng đối với việc thế chấp tài biển đang đóng" (khoản 4 Điều 33) đã bộc lộ sự chưa tương đồng, thiếu
thống nhất của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm. Rõ ràng, nội hàm của khái niệm "tàu biển đang đóng" hẹp hơn rất nhiều so với nội hàm của
khái niệm "tàu biển hình thành trong tương lai". Do vậy, trên nền tảng khái
niệm "tài sản hình thành trong tương lai" của pháp luật dân sự, khái niệm
"tàu biển đang đóng" trong Bộ luật Hàng hải cần được nghiên cứu, sửa đổi
thành "tàu biển hình thành trong tương lai". Khi đó, chỉ cần một hợp đồng
đóng tàu được ký kết hợp pháp, thì bên đóng tàu đã có thể thế chấp tàu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mặc dù tàu vẫn chưa được đóng trên thực tế [6]. Sửa đổi khái niệm "tàu biển đang đóng" trong Bộ luật Hàng hải không chỉ bảo
đảm tính thống nhất, đồng bộ của pháp luật, mà còn giúp các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực hàng hải dễ dàng huy động vốn thông qua việc thế chấp "tàu biển hình thành trong tương lai" [6].
Đối với tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, Bộ luật dân sự quy định
"một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác" (khoản 1 Điều 324). Rà soát các quy định của pháp luật hiện
hành, tơi nhận thấy chỉ có Luật Nhà ở quy định về giá trị của nhà ở dùng để thế chấp lớn hơn tổng giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng, cụ thể là "Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn
tổng các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng" (Điều 114).
Với quy định của Luật Nhà ở, các nhà làm luật Việt Nam hi vọng sẽ hạn chế rủi ro cho các tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp nhà ở. Tuy nhiên, từ giác độ kinh tế thì quy định đó đã cản trở khả năng huy động vốn trong xã hội phục vụ sản xuất, kinh doanh (trái với mục đích thúc đẩy sự phát triển của thị trường bất động sản và thị trường vốn) và đã "vơ hiệu hố" hệ thống, cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm nhà ở. Từ giác độ pháp lý, thì quy định của Điều 144 Luật Nhà ở đã hạn chế quyền tự định đoạt, tự chịu trách nhiệm của chủ sở hữu nhà ở hợp pháp. Theo tôi, để hạn chế rủi ro cho hệ thống tín dụng, Nhà nước cần sử dụng các giải pháp có tính hiệu quả, khoa học và tích cực hơn, ví dụ như: xác định rõ trách nhiệm của từng khâu trong quá trình thẩm định hồ sơ vay vốn; tăng cường vai trò, hiệu quả của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm trong việc công khai hố thơng tin; hồn thiện hệ thống pháp luật tín dụng, ngân hàng để loại bỏ những "lỗ hổng" dẫn đến khả năng lừa đảo… Ngoài ra, nếu theo quy định tại Điều 114 của Luật Nhà ở, thì bên nhận thế chấp nhà ở khơng phải là tổ chức tín dụng thì rất có thể hợp đồng thế chấp sẽ bị tun vơ hiệu (vì chủ sở hữu nhà ở
"chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng") và thực tế là cơ quan công
chứng sẽ từ chối công chứng do vi phạm về điều kiện chủ thể.
Những vướng mắc trong các quy định hiện hành về điều kiện đối với tài sản bảo đảm cần được nghiên cứu, giải quyết đồng bộ nhằm "tháo gỡ" khó khăn cho các tổ chức, cá nhân khi tiếp cận tín dụng.