Hình 8 .2 Vị trí mục “Điều khoản” TOS của Facebook
8. Bố cục luận án
1.3.4 Học thuyết về tính bất hợp lý (The Unconscionability Doctrine) trong giao kết
giao kết hợp đồng điện tử phát triển bởi Thomas Gamarello
Trên cơ sở của lý thuyết về hợp đồng theo mẫu, học thuyết về tính bất hợp lý có ý nghĩa quan trọng trong xác định cách thức ứng xử cần thiết đối với các loại hợp đồng mang đ ặc tính áp đ ặt một cách bất công các đi ều khoản mang tính bóc lột
46 Robert A. Hillman, Rolling Contracts, 71 Fordham L. Rev. 743 (2002) và William Lawrence, Rolling Contracts Rolling Over Contract Law, 41 SAN DIEGO L. REV. 1099, 1116–17 (2004).
và/hoặc quá vô lý trong các hợp đồng theo mẫu ấy. Nằm trong mục tiêu nhận diện rủi ro và tìm giải pháp bảo vệ cho người dùng trong các giao dịch EULA, rất cần thiết phải vận dụng các cơ sở lý thuyết này làm nền tảng chính cho nghiên cứu và tìm ra giải pháp phù hợp.
Mặc dù học thuyết về tính bất hợp lý trong hợp đ ồng xuất hiện trong hệ thống từ điển pháp lý của hệ thống thông luật đầu tiên từ thế kỷ 20 nhưng dấu chân của nó đã tồn tại trong nhiều thế kỷ trước đó thông qua các nghiên cứu về giao dịch mang tính bất công bằng trong luật của Pháp và Đ ức.47 Ý tưởng ban đ ầu của học thuyết là các Tòa án nên từ chối thực thi các giao dịch với giá cả rẻ một cách không công bằng, hoặc ít nhất là cần cân nhắc cẩn trọng về chúng, ý tưởng này đã đư ợc tiếp thu rộng rãi trong cả hệ thống thông luật lẫn luật thành văn. Những thay đ ổi trong môi trường kinh tế và xã hội của đầu thế kỷ 20 đã tạo ra một nhu cầu rõ ràng về cách Tòa án có thể và nên xét xử những giao dịch mang tính vô cùng bất công này. Các doanh nghiệp lớn xuất hiện bùng nổ trong khoảng thời gian này dẫn đến nhu cầu tìm kiếm các cách thức giao kết nhanh chóng, dễ dàng và được tiêu chuẩn hóa, và lý tưởng nhất chính là các hợp đồng mẫu với nhiều điều khoản tiêu chuẩn (boilerplate clauses)48 cực kỳ thuận lợi cho các công ty lớn hay còn được xem như bên mạnh thế hơn trong các giao dịch.
Mặc dù học thuyết về tính bất hợp lý trong hợp đồng được xây dựng chủ yếu để bảo vệ người tiêu dùng ít hiểu biết pháp luật trước các thương nhân khôn ngoan và đầy mưu mẹo, nó cũng cung cấp một mức độ bảo vệ cho các doanh nghiệp nhỏ chống lại các cạm bẫy của các doanh nghiệp “cá mập” lớn, nhưng khi các hợp đồng
47John P. Dawson, Duress and the Fair Exchange in Friench and German Law, 11 Tul. L. Rev. 345, 12 Tul. L. Rev. 42 (1937).
48“Boilerplate” theo định nghĩa của từ điển Black Law Dictionary là dùng để chỉ những “nội dung hoặc điều khoản trong hợp đồng có thể được sử dụng cho nhiều hợp đồng khác nhau, đã được tiêu chuẩn hóa, thường là các điều khoản có nội dung cố định không thay đổi, hoặc không thể thương lượng, in sẵn trong các mẫu hợp đồng của các công ty”. Một số các điều khoản tiêu chuẩn phổ biến như điều khoản bảo mật, luật áp dụng và giải quyết tranh chấp, bảo lưu quyền, bồi thường thiệt hại, bảo vệ lợi ích bên thứ ba, v.v. Xem thêm tại: https://thelawdictionary.org/boilerplate/ truy cập ngày 29/12/2018.
tiêu chuẩn (hợp đồng mẫu) được áp dụng hàng loạt cùng với sự phát triển bùng nổ của các giao dịch kinh doanh phức tạp như bảo hiểm, ngân hàng, các giao dịch bảo đảm hoặc giao dịch liên quan đến các tài sản hình thành trong tương lai, các Tòa án thường thất vọng khi cố gắng đạt được kết quả bằng cách áp dụng nhiều chiến lược hợp đồng truyền thống.
Ở các quốc gia theo hệ thống luật thành văn, các nhà làm luật cố gắng điều chỉnh các quy định trong luật nhằm tăng cường các biện pháp bảo vệ trong các quy định của pháp luật nhằm hạn chế ở mức tối thiểu tính bất hợp lý của các giao dịch, nỗ lực này luôn mang tính chậm trễ so với sự phát triển chóng mặt của các giao dịch trong thời đại mới, đặc biệt là “thời đại 4.0” như hiện nay. Trong hệ thống Thông Luật, các Tòa án chủ yếu bám víu vào lý thuyết của Quasi contract, dựa trên lý thuyết về đối xử công bằng, mà ở đó, sự được lợi không chính đáng và sự mất mát không công bằng sẽ bị ngăn chặn.49 Lý thuyết này dường như linh hoạt và có khả năng thích ứng lâu dài hơn với sự thay đổi của thế giới mới, nhưng về cơ bản nó chỉ phù hợp với các quốc gia mà hệ thống giải quyết tranh chấp phát triển ở một trình độ nhất định, các thủ tục tố tụng nhanh chóng, ít rườm rà, hiệu quả cao và người dân có tư duy cởi mở với việc kiện tụng tại Tòa án. Hơn nữa, nếu một số hợp đồng hoặc hoàn cảnh không phù hợp chính xác với các tiêu chí của chuẩn hợp đồng hoặc của các biện pháp bảo vệ hợp đồng,50 các thẩm phán sẽ không có lựa chọn nào khác ngoài việc thực thi hợp đ ồng không công bằng, mà như Gamarello đã nh ận xét, chúng như “một sự bám víu vào chủ nghĩa hình thức tư pháp không có ý nghĩa”51. Không có gì đáng ng ạc nhiên, đi ều này nảy sinh mối lo ngại về sự biến dạng tư
49“Quasi contract” là một khái niệm trong khoa học pháp lý về luật hợp đồng, về bản chất, đây là định nghĩa ám chỉ trạng thái “gần như hợp đồng”, các tiêu chí của hợp đồng được tạo ra bởi Tòa án để áp dụng nguyên tắc đối xử công bằng, từ đó tạo ra nghĩa vụ giữa hai bên.
50Tính Bất hợp lý là một trong số các khái niệm pháp lý được biết đến trong luật hợp đồng như là những biện pháp phòng vệ hợp đồng (contract defenses, được ám chỉ các lý lẽ để biện minh và lý giải cho việc vì sao một hợp đồng không nên được thực thi). Xem thêm định nghĩa về các biện pháp phòng vệ hợp
đồng tại https://law.freeadvice.com/general_practice/contract_law/defenses_contracts.htm, truy cập ngày 29/12/2018.
pháp của luật hợp đ ồng truyền thống khi không có một chuẩn phù hợp, dẫn đ ến không thể đoán trước được việc ra quyết định của Tòa án với những vụ việc khác nhau. Một quyết định không hợp lý phải tập trung vào các quy định tương đối của các bên, sự phù hợp của vị trí thương lượng, các lựa chọn thay thế có ý nghĩa cho nguyên đơn và sự tồn tại của các điều khoản không công bằng trong hợp đồng.
Tác giả sẽ vận dụng các lý thuyết liên quan đến hợp đồng theo mẫu như đặc tính của hợp đ ồng theo mẫu (Rolling Contract)52 và lý thuyết về bất hợp lý (The Unconscionability Doctrine)53 trong quan hệ hợp đồng theo mẫu để chứng minh các yếu tố khác biệt về mặt lý luận và đặc trưng của EULA so với các loại hợp đồng thông thường khác.