8. Bố cục của luận văn
1.2.1. Khái niệm quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật
luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế
Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế đã được ghi nhận trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật cả trên bình diện quốc gia lẫn trên bình diện quốc tế.
Liên quan đến quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, Luật Thương mại năm 2005 không có quy định trực tiếp về quyền của các bên lựa chọn cơ quan
9 Một số quốc gia, khu vực đã mở rộng quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ ly hôn và thừa kế, nhưng chưa nhiều.
10 Đây là cách gọi tắt của Nghị định châu Âu và Hội đồng châu Âu ngày 20/12/2000 về thẩm quyền xét xử và thi hành án.
11 Đây là cách gọi tắt của Nghị định châu Âu và Hội đồng châu Âu ngày 12/12/2012 về thẩm quyền xét xử, công nhận và thi hành các quyết định dân sự và thương mại.
12Có thể xem danh sách tại:
https://lanhsuvietnam.gov.vn/Lists/BaiViet/B%C3%A0i%20vi%E1%BA%BFt/DispForm.aspx?List=dc7c7
d75-6a32-4215-afeb-47d4bee70eee&ID=414 ,truy cập ngày 9/9/2018.
23
giải quyết tranh chấp. Điều 317 của Luật này quy định các hình thức giải quyết tranh chấp, theo đó, các bên có thể: thương lượng (khoản 1); Hòa giải do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải” (khoản 2); Giải quyết tại trọng tài hoặc tòa án (khoản 3). Thủ tục giải quyết tranh chấp trong thương mại tại trọng tài, tòa án được tiến hành theo các thủ tục tố tụng của trọng tài, tòa án do pháp luật quy định. Như vậy, để biết các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế có được quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp hay không, cần phải tìm hiểu các văn bản pháp luật chuyên ngành. Do khái niệm “thương mại” như đã phân tích ở trên được hiểu tương đối rộng, bao gồm các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, nên hợp đồng thương mại quốc tế và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế có thể được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật khác nhau, như Luật Đầu tư năm 2014 (Điều 14)13, Luật Xây dựng năm 2014 (Điều 146)14, Bộ Luật hàng hải năm 2015 (khoản 2 Điều 5)15… và các văn bản hướng dẫn. Luật Trọng tài thương mại năm 2010 có quy định về quyền và phương thức thực hiện quyền lựa chọn trọng tài thương mại. Tuy nhiên, các quy định này hoặc chỉ liên quan đến các lĩnh vực tương ứng, hoặc chỉ liên quan đến trọng tài thương mại. BLTTDS năm 2015, với
13 Quy định: “1. Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải. Trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều này.
2. Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài hoặc giữa nhà đầu tư trong nước, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này.
3. Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong đó có ít nhất một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật này được giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau đây: a) Tòa án Việt Nam; b) Trọng tài Việt Nam; c) Trọng tài nước ngoài; d) Trọng tài quốc tế; đ) Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập.
4. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác.
14 Quy định: “Trường hợp các bên hợp đồng không tự thương lượng được thì tranh chấp được giải quyết thông qua hòa giải, trọng tài thương mại hoặc tòa án theo quy định của pháp luật”.
15 Quy định: “Các bên tham gia trong hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải mà trong đó có ít nhất một bên là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì có quyền thỏa thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong quan hệ hợp đồng và chọn Trọng tài, Tòa án ở một trong hai nước hoặc ở một nước thứ ba để giải quyết tranh chấp”.
24
tư cách là một bộ luật nền tảng về tố tụng dân sự, không có một quy định chung về quyền của các bên lựa chọn tòa án. Theo tác giả của Luận văn, đây là một khiếm khuyết của hệ thống pháp luật Việt Nam cần được bổ khuyết trong thời gian tới. Các giải pháp cụ thể sẽ được tác giả đề cập trong Chương 3.
Liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế, pháp luật Việt Nam đã ghi nhận một cách rõ ràng trong Luật Thương mại năm 2005, theo đó, “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” (khoản 2 Điều 5). Tuy nhiên, quy
định này không cho biết các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn điều ước quốc tế và các bộ nguyên tắc hay không. BLDS năm 2015 cũng không có câu trả lời rõ ràng, bởi Bộ luật chỉ quy định cho phép các bên lựa chọn pháp luật nước ngoài, theo đó
“các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối
với hợp đồng” (khoản 1 Điều 683) và tập quán quốc tế, theo đó “các bên được lựa
chọn tập quán quốc tế trong trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 664 của Bộ
luật này16” (Điều 666).
Ngoài ra, cũng cần thấy rằng pháp luật Việt Nam mới chỉ dừng lại ở việc ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật và cơ quan giải quyết tranh chấp, chứ chưa đưa ra định nghĩa cho các khái niệm “quyền lựa chọn pháp luật áp dụng” và “quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp”. Hiện nay, không có một cách hiểu thống nhất chung trên toàn thế giới về các khái niệm quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với các quan hệ tư nói chung và quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng. Nội dung của quyền và giới hạn của quyền phải được hiểu tùy theo hệ thống pháp luật.
16 Tức là trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam có quy định các bên có quyền lựa chọn thì pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo lựa chọn của các bên.
25
Trên góc độ khoa học pháp lý, ở Việt Nam, một số tác giả đã cố gắng đưa ra khái niệm về “quyền lựa chọn pháp luật áp dụng”. Tác giả Nguyễn Bá Chiến (2006), cho rằng quyền lựa chọn pháp luật áp dụng là “quyền của các bên chủ thể (cá nhân, tổ chức) thỏa thuận lựa chọn hệ thống pháp luật của nước nào đó áp dụng để điều chỉnh quan hệ giữa các cá nhân, tổ chức đó trong lĩnh vực tư pháp
quốc tế, do pháp luật quốc gia hoặc pháp luật quốc tế quy định”. Theo tác giả,
quyền lựa chọn pháp luật được bắt nguồn từ nguyên tắc “tự do ý chí”, tự do giao kết hợp đồng và tự do xác định nội dung hợp đồng. Tuy nhiên, phải thấy rằng khái niệm trên đã hạn chế quyền của các bên khi cho rằng các bên được thỏa thuận lựa chọn “hệ thống pháp luật của nước nào đó […] do pháp luật quốc gia hoặc pháp
luật quốc tế quy định”. Sự hạn chế quyền thể hiện ở chỗ là các bên chỉ được lựa
chọn pháp luật của quốc gia, trong khi trong thực tiễn thương mại quốc tế các bên còn có quyền thỏa thuận lựa chọn tập quán thương mại quốc tế (ví dụ INCOTERMs, UCP) hoặc các điều ước quốc tế (ví dụ CISG), hoặc các bộ nguyên tắc (ví dụ Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế, Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng).
Một số tác giả khác không đi sâu tìm hiểu khái niệm quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, mà chỉ dừng lại ở việc so sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật nước ngoài để khuyến nghị mở rộng các quyền này sang các lĩnh vực khác, như quan hệ trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng, thừa kế, ly hôn…
1.2.2. Đặc điểm của quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế
Là một loại quyền năng đặc biệt của chủ thể kinh doanh, quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế có 2 đặc điểm chung và 2 đặc điểm riêng biệt sau đây:
26
Thứ nhất, đặc điểm về cơ sở phát sinh quyền. Như đã trình bày ở trên, cơ sở
phát sinh quyền lựa chọn pháp luật và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với HĐTMQT có yếu tố nước ngoài là tự do kinh doanh. Nguyên tắc tự do kinh doanh là một chế định pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho sự ra đời, phát triển và ngày càng hoàn thiện của các quy định trong pháp luật về quyền tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại quốc tế. Ở Việt Nam, quyền tự do kinh doanh là nguyên tắc Hiến định. Cụ thể, Điều 33 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong
những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Nguyên tắc tự do kinh doanh được
quy định chi tiết hơn trong các đạo luật chuyên ngành như Luật Doanh nghiệp, Luật Thương mại. Cụ thể, khoản 1 Điều 11 Luật Thương mại năm 2005 quy định:
“Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật,
thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các
bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó”.
Hiện nay, không có quy định nào của pháp luật Việt Nam cấm các bên lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế. Tương tự, Luật Doanh nghiệp năm 2014, sau khi nhắc lại nguyên tắc “Tự
do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm” (khoản 1 Điều 7),
còn làm rõ hơn nội hàm của quyền tự do này trong 11 khoản tiếp theo17.
Đây là một đặc điểm quan trọng giải thích tại sao các quan hệ không mang tính kinh doanh mặc dù cũng phát sinh giữa các chủ thể tư, nhưng các chủ thể không được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp.
17 Đó là: “2. Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; 3. Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn; 4. Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng; 5. Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; 6. Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; 7. Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh; 8. Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp; 9. Từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp luật; 10. Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo; 11. Tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật; 12. Quyền khác theo quy định của luật có liên quan”.
27
Thứ hai, đặc điểm về chủ thể. Chủ thể có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng
và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế là các chủ thể kinh doanh, tức là các thương nhân và nhằm mục đích sinh lợi. Cần lưu ý rằng một số hợp đồng có sự tham gia của một bên là thương nhân và bên kia không phải là thương nhân (người tiêu dùng). Trên góc độ của thương nhân, thì đây là một hợp đồng thương mại, bởi mục đích của thương nhân khi ký kết hợp đồng này là nhằm mục đích sinh lợi. Tuy nhiên, trên góc độ của người tiêu dùng, đây không phải là hợp đồng thương mại. Các hợp đồng này có bản chất bất cân xứng về quyền và nghĩa vụ do có sự bất cân xứng về thông tin (Van Dai DO et Quoc Chien NGO, 2018). Vì vậy, pháp luật có những quy định ưu tiên đối với người tiêu dùng để tái cân bằng quyền và nghĩa vụ của các bên và phòng ngừa bên mạnh thế lạm dụng quyền. Liên quan đến xác định pháp luật áp dụng, pháp luật một số nước có quy định áp dụng pháp luật bắt buộc của nước nơi người tiêu dùng cư trú (như chẳng hạn Pháp), loại trừ luật mà thương nhân đã quy định trong hợp đồng. Ở Việt Nam, quyền lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng tiêu dùng không bị cấm tuyệt đối. Nói cách khác, các bên trong hợp đồng tiêu dùng vẫn có thể lựa chọn pháp luật nước ngoài và pháp luật nước ngoài mà các bên lựa chọn sẽ không được áp dụng khi pháp luật nước ngoài đó có ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của người tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam (khoản 5 Điều 683 BLDS năm 2015). Liên quan đến lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, đối với các tranh chấp giữa nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ và người tiêu dùng, mặc dù điều khoản trọng tài đã được ghi nhận trong các điều kiện chung về cung cấp hàng hoá, dịch vụ do nhà cung cấp soạn sẵn thỏa thuận trọng tài thì người tiêu dùng vẫn được quyền lựa chọn trọng tài hoặc tòa án để giải quyết tranh chấp. Nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ chỉ được quyền khởi kiện tại trọng tài nếu được người tiêu dùng chấp thuận (Điều 17 Luật Trọng tài thương mại năm 2010). Luật Bảo vệ người tiêu dùng năm 2010 cũng quy định thương nhân phải thông báo về điều khoản trọng tài trước khi giao kết hợp đồng và được người tiêu dùng chấp thuận. Trường hợp
28
điều khoản trọng tài được đưa vào hợp đồng theo mẫu hoặc điều kiện giao dịch chung thì khi xảy ra tranh chấp, người tiêu dùng là cá nhân có quyền lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp khác (Điều 38). Nói cách khác, các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp có những giới hạn nhất định theo hướng bảo vệ bên yếu thế trong hợp đồng.
Cần lưu ý là, liên quan đến xác định luật áp dụng, trong thực tiễn chúng ta thấy cơ quan giải quyết tranh chấp xác định pháp luật áp dụng. Đối với tòa án, việc xác định áp dụng pháp luật áp dụng dựa trên các quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế hoặc trong pháp luật của nước tòa án. Đối với trọng tài, một trong những nguyên tắc đã được thừa nhận rộng rãi, đó là trọng tài áp dụng hệ thống pháp luật mà mình cho là phù hợp nhất. Ở Việt Nam, nguyên tắc này được ghi nhận tại khoản 2 Điều 14 Luật Trọng tài thương mại năm 2010, theo đó “nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất”. Trong những trường