Giả thiết đặt ra, khi một bên có hành vi vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm phải áp dụng các biện pháp để hạn chế tổn thất, trong đó, có việc bán hoặc mua hàng hàng hóa, dịch vụ với bên thứ ba. Tuy nhiên, việc mua hoặc bán hàng hóa, dịch vụ
này có thể bị chênh lệch giá so với giá hàng hoá được thoả thuận trong hợp đồng bị
vi phạm. Cụ thể, để hạn chế tổn thất, bên bị vi phạm đã thực hiện việc mua hàng hóa, dịch vụ với giá cao hơn và bán hàng hóa, dịch với giá thấp hơn so với hợp đồng trước. Khoản 3 Điều 297 LTM 2005 quy định: “Trong trường hợp bên vi phạm không thực hiện theo quy định tại khoản 2 Điều này thì bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hoá, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải trả khoản tiền chênh lệch (…)”. Quy
định như trên là chưa đầy đủ và hợp lý, bởi vì: (i) mới chỉ cho phép bên bị vi phạm, là người mua, có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác, còn bên bị vi phạm là người bán theo khoản 5 Điều 297 LTM 2005 quy định: “Trường hợp bên vi phạm là bên mua thì bên bán có quyền yêu cầu bên mua trả tiền, nhận hàng hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên mua được quy định trong hợp đồng và trong Luật này”, không quy định bên bị vi phạm được bán hàng hay cung ứng dịch
vụ cho bên thứ ba và được bồi thường phần chênh lệch nếu giá bán thấp hơn giá thỏa thuận trong hợp đồng; (ii) pháp luật Việt Nam chỉ cho thay thế “đúng loại hàng hoá, dịch vụ ghi trong hợp đồng” và nếu thực hiện đúng điều này thì “trả khoản tiền chênh lệch”. Theo đó, pháp luật nước ta không đề cập đến “giá cả” của hàng hóa, dịch vụ thay thế đó được thay thế như thế nào. Mặt khác, việc xác định hàng hóa, dịch vụ thay thế phải đúng với loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng cung trở
thành quy định hơi cứng nhắc khi áp dụng.
Liên quan đến xác định giá trị bồi thường thiệt hại trong trường hợp có sự
chênh lệch giá, Ðiều 75 Công ước Viên 1980 quy định: “Khi hợp đồng bị hủy và nếu bằng một cách hợp lý và trong một thời hạn hợp lý sau khi hủy hợp đồng, người mua
đã mua hàng thay thế hay người bán đã bán hàng lại hàng thì bên đòi bồi thường thiệt hại có thể đòi nhận phần chênh lệch giữa giá hợp đồng và giá mua thế hay bán lại hàng cũng như mọi khoản tiền bồi thường thiệt hại khác có thể đòi được chiếu theo Điều 74”. Điều 7.4.5 Bộ nguyên tắc Unidroit nêu rõ: “Bên có quyền đã huỷ hợp
đồng và ký kết một hợp đồng thay thế trong một thời hạn hợp lí và với một cách thức hợp lí, có thể thu hồi khoản chênh lệch về giá thoả thuận tại hợp đồng ban đầu so với và giá của hợp đồng thay thế, cũng như việc bồi thường cho mọi thiệt hại bổ sung”.
Như vậy, các văn bản pháp luật quốc tế này đã quy định bên bị vi phạm là người mua hay người bán đều được bồi thường phần giá chênh lệch so với hợp đồng. Ngoài ra, pháp luật quốc tế cho thấy tính hợp lý đối với thời gian bán, cách bán (trong đó có tính hợp lý về bên được bán, giá cả…). Cách tiếp cận này có tính khái quát hơn pháp luật thương mại hiện hành ở nước ta. Quy định ở nước ta là hàng hóa, dịch vụ thay thế phải đúng với loại của hàng hóa, dịch vụ trong hợp đồng. Ý nghĩa của từ “đúng loại” ở đây nhìn chung còn hẹp và thiếu tính rõ ràng. Đúng loại được hiểu là đúng công năng hay đúng về nhãn hiệu. Do vậy, các quy định của pháp luật thương mại nước ta cần thiết bổ sung, điều chỉnh để có tính linh hoạt, phù hợp với tính đa dạng của hàng hóa, dịch vụ hiện nay, tạo ra phạm vi rộng để bên bị vi phạm nhanh chóng hạn chế tổn thất bằng việc thay thế hàng hóa, dịch vụ một cách hợp lý.
CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN TÀI PHÁN LIÊN QUAN ĐẾN GIÁ TRỊ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ