Điều 689, BLDS 2005 quy định: “ Việc chuyển QSDĐ được thực hiện thông qua hợp
đồng….Hợp đồng chuyển QSDĐ phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật”.
65
Pháp luật đất đai hiện hành quy định thế chấp QSDĐ là một trong các quyền được liệt kê trong nhóm chuyển QSDĐ. Vì vậy, giao dịch thế chấp QSDĐ bắt buộc phải được thiết lập thông qua hình thức hợp đồng bằng văn bản. Pháp luật ở hầu hết các quốc gia trên thếgiới cũng đều ghi nhận hình thức hợp đồng bằng văn bản là hình thức bắt buộc đối với giao dịch thếchấp tài sản. Nếu so sánh với các hình thức xác lập các giao dịch tài sản thông thường trong giao lưu dân sựthì hình thức xác lập giao dịch tài sản thông thường phong phú hơn, có thểthỏa thuận bằng miệng, bằng văn bản hoặc các hình thức khác…Song giao dịch thếchấp QSDĐ pháp luật chỉ thừa nhận hình thức pháp lý duy nhất là hợp đồng bằng văn bản. Sự khác biệt này là hoàn toàn hợp lý, đúng đắn và có thể được lý giải bởi những lý do sau đây:
Thứnhất, xuất phát từ tính đặc biệt của hình thức sởhữu. Tài sản là QSDĐ trong giao dịch thế chấp, vừa là tài sản thuộc quyền sử dụng hợp pháp của người mang đi thế chấp, nhưng vừa lại là tài sản quốc gia thuộc quyền sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện quản lý. Vì vậy, sự thỏa thuận giữa các chủthể mang quan hệ thế chấp luôn chịu sự ràng buộc, kiểm soát, giám sát và chi phối bởi Nhà nước với tư cách là chủsở hữu đại diện đối với tài sản. Theo đó, đòi hòi của pháp luật vềquy trình, thủtục đểxác lập, thực hiện và chấm dứt giao dịch đối với tài sản này cũng khắt khe, chặt chẽ hơn, thậm chí là phức tạp hơn so với các tài sản thông thường khác.
Thứhai,xuất phát từ tính đặc thù của QSDĐ, điều không thểphủnhận là việc xác định điều kiện, cơ sở pháp lý cũng như hiện trạng của QSDĐ khi thế chấp có độ phức tạp hơn nhiều so với các tài sản thông thường khác, các tài sản liên quan đến QSDĐ cũng đa dạng, phong phú hơn bao gồm sơ đồthửa đất, trích lục hồ sơ địa chính, GCNQSDĐ hợp pháp…Những tài liệu này cần phải được ghi nhận một cách chính xác và đầy đủ, mà điều đó chỉ có thể đạt được nếu sự ghi nhận đó được thểhiện bằng văn bản, ở hình thức giao dịch bằng lời nói hay hành vi nào khác khó có thể đảm bảo được yêu cầu này.
66
Thứba, xác lập giao dịch thếchấp thông qua hợp đồng bằng văn là cơ sở pháp lý hữu hiệu để bảo vệquyền và lợi ích cho cảbên thếchấp và bên nhận thếchấp.Trước hết đối với bên thế chấp, QSDĐ của mỗi chủ thể là tài sản lớn, là sản nghiệp, là “gia tài” đối với họ và trong nhiều trường hợp nó là điều tiên quyết cho sự khởi nguồn của sự nghiệp kinh doanh. Vì vậy, tâm lý chung của người thếchấp đều mong muốn đảm bảo sự an toàn pháp lý đối với tài sản của mình. Một khi QSDĐthế chấp được xác lập bởi những điều khoản cụ thể, có thể xác định chủ thể trung gian là Nhà nước sẽ yên tâm hơn đối với chủ thể thế chấp. Về phía chủ thể nhận thếchấp xuất phát từ tính đặc thù trong lĩnh vực kinh doanh tiền tệ- lĩnh vực khá nhạy cảm, mạo hiểm và yếu tốrủi ro là rất lớn. Vì vậy, để đảm bảo an toàn và vững chắc cho nguồn vốn vay, bên cho vay đều phải rất thận trọng trong việc đàm phán và ký kết.
Có thể khẳng định rằng, trong các hình thức giao kết đã và đang tồn tại trên thực tếthì giao kết thông qua hợp đồng bằng văn bản là hình thức được giới kinh doanh áp dụng thường xuyên và phổbiến nhất, được đánh giá là công cụ pháp lý đầy đủ và hữu hiệu nhất để ràng buộc chặt chẽtrách nhiệm pháp lý của các bên trong quá trình thiết lập và thực hiện giao dịch. Hợp đồng chính là sự thểhiện thực tếcam kết, các thỏa thuận, các đàm phán, các yêu cầu của mỗi bên một cách trực tiếp, rõ ràng và đầy đủnhất.
Tuy nhiên, nội dung có ý nghĩa quan trọng liên quan đến việc xác lập hợp đồng thế chấp QSDĐmà hiện nay pháp luật hiện hành đang bỏngỏ, đó là quy định vềngôn ngữ (chữ viết) trong hợp đồng. Đây là quy định cần thiết bởi khi Việt Nam đã gia nhập sâu vào nền kinh tế thế giới, các chính sách đầu tư nói chung và chính sách đất đai nói riêng ngày càng mởrộng và thông thoáng đối với các chủthể nước ngoài. Theo đó, các giao dịch thế chấp ngày càng trở nên phong phú và đa dạng về chủ thểtham gia quan hệ thế chấp. Trước xu thế tất yếu đó, thứ ngôn ngữ giao dịch và thể hiện trong hợp đồng không thể khiên cưỡng và bắt buộc bởi một thứ tiếng Việt mà cần thiết phải đa dạng hơn cho phù hợp với thực tế. Vấn đề này pháp luật thực định Việt Nam dường
67
như không đề cập. Các hợp đồng được ký kết trong các lĩnh vực dân sự, thương mại nói chung và Hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng trong thời gian qua được thực hiện bằng tiếng Việt như một thói quen và thông lệ chung mà không có sự điều chỉnh cụ thể. Vậy, giả sử Hợp đồng thếchấp QSDĐtrên thực tế được thảo bằng tiếng Anh, khi công chứng hợp đồng thì cơ quan công chứng yêu cầu công chứng bằng tiếng Việt. Các chủthểcó phải dịch ra tiếng Việt. Trong trường hợp này có ai dám chắc hợp đồng được dịch sang tiếng Việt đồng nhất và sát nghĩa với hợp đồng lập bằng tiếng Anh vì điều đó còn phụ thuộc vào trình độ của người dịch, họ có chuyên môn trong lĩnh vực thế chấp hay không? Nếu có tranh chấp, mâu thuẫn phát sinh thì các cơ quan sẽ áp dụng hợp đồng nào làm căn cứ đểgiải quyết? Tòa án sẽ căn cứ vào đâu để đưa ra phán quyết cuối cùng? Rõ ràng với tình huống phát sinh nêu trên cho thấy, pháp luật hiện hành đang thiếu đi những quy định cụthể để định hướng cho các chủthểtham gia quan hệthếchấp QSDĐkhi ký kết hợp đồng, từ đó cũng gây khó khăn và lúng túng cho cơ quan có thẩm quyền trong quá trình giải quyết tranh chấp. Vì vậy, đây cũng là nội dung cần thiết phải được quy định rõ trong thời gian tới.