Trong thực tiễn khoa học pháp lý, khi phân chia các nội dung hay cấu trúc pháp luật điều chỉnh một quan hệxã hội hay một nhóm quan hệxã hội cùng loại, người ta có thể dựa vào nhiều tiêu chí khác nhau để phân chia cho phù hợp với nội dung nghiên cứu như: dựa vào cấu trúc vềhình thức hoặc cấu trúc vềnội dung của pháp luật điều chính nhóm quan hệxã hội hoặc dựa vào lĩnh vực pháp luật điều chỉnh nhóm quan hệxã hội thuộc pháp luật công hay pháp luật tư, pháp luật chung hay pháp luật chuyên ngành…Điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ là một tổng thể thống nhất hệ thống quy phạm pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau, có mối liên hệnội tại hữu cơ với nhau, ràng buộc lẫn nhau và cùng liên thông điều chỉnh.
Có thể khẳng định rằng, dù mỗi quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực pháp luật khác nhau, song khi chúng được áp dụng để điều chỉnh trực tiếp hoặc gián tiếp quan hệ thế chấp QSDĐ thì chúng ít hoặc nhiều có mối liên hệnội tại thống nhất và gắn bó hữu cơ với nhau, cùng hướng tới việc đảm bảo cho giao dịch thế chấp QSDĐ được vận hành trôi chảy, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệvà vì lợi ích của Nhà nước, của xã hội. Tựu chung lại, hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp bao gồm những nội dung cơ bản sau đây:
33
Thứ nhất, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh chủ thể của quan hệthế chấp QSDĐ. Chủthểtham gia quan hệthếchấp QSDĐ là các bên trong quan hệ thếchấp, bao gồm: bên thếchấp và bên nhận thếchấp.
Bên thế chấp, pháp luật ở hầu hết các quốc gia đều quy định chủ thể có quyền sở hữu bất động sản thì được tham gia quan hệ thế chấp hoặc ủy quyền cho người khác thay mặt mình tham gia. Tuy nhiên, ở Việt Nam, không phải mọi chủ thể có QSDĐ đều được quyền thế chấp QSDĐ để vay vốn và pháp luật cũng không ghi nhận cơ chế ủy quyền thếchấp.Theo đó, các chủthểsử dụng đất có quyền thếchấp QSDĐ hay không là phụ thuộc vào sự cho phép của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện, Nhà nước có quyền quyết định việc phân bổ, điều chỉnh đất đai, xác định các quyền lợi, nghĩa vụcho từng chủthểsửdụng đất.
Bên nhận thếchấp, là những chủthểcó nguồn vốn và thực hiện hoạt động cho vay đối với chủ thể có nhu cầu thông qua việc yêu cầu người vay có tài sản để bảo đảm cho nguồn vốn vay. Theo hệ thống luật Common Law thì bên nhận thếchấp chủ yếu là hệ thống các Ngân hàng, các Tổchức tín dụng hoặc cũng có thể là một hiệp hội cho vay tiết kiệm, các công ty bảo hiểm, các công ty dịch vụ thếchấp [43, tr.350]. Ở các nước theo hệthống luật Civil Law ít tìm thấy quy định nào cho biết rõ vềbên nhận thếchấp gồm những chủ thể nào, mà trong BLDS ở các nước chỉ sử dụng thuật ngữ chung là: “Bên thế chấp –chỉ người vay có tài sản thếchấp” và “Bên nhận thếchấp – chỉ người cho vay”. Tuy nhiên, qua thực tiễn áp dụng cho thấy, bên nhận thế chấp chủ yếu là hệ thống các Tổchức tín dụng mà nòng cốt là hệthống các Ngân hàng thương mại, ngoài ra còn có các tổ chức tài chính, các tổ chức, cá nhân khác có mục đích hướng tới là cung ứng nguồn vốn vay.
Ở Việt Nam, theo quy định tại LĐĐ 2003 thì chủ thể nhận thế chấp chủ yếu là các TCTD, bao gồm các TCTD trong nước, TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam theo Luật các TCTD.
34
Thứ hai, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về đối tượng QSDĐ trong quan hệ thế chấp. Bản chất của thếchấp tài sản là thếchấp đối vật,theo đó, nghĩa vụtrong quan hệ thếchấp được đảm bảo thông qua một tài sản cụthể mà tài sản đó tạo ra những lợi thế và khả năng bảo đảm an toàn trong việc thu hồi nguồn vốn cho vay cho bên nhận thế chấp, cũng như giải quyết nhu cầu vềvốn và tạo ra những nguồn vốn mới cho bên thế chấp. Chính vì vậy, đối tượng tài sản trong quan hệthếchấp luôn là mối quan tâm đầu tiên đối với cả bên thếchấp và bên nhận thếchấp, là cơ sở và điều kiện tiền đề nhưng có ý nghĩa quyết định cho việc hình thành quan hệthếchấp tài sản.
Nhìn chung, pháp luật về thế chấp hiện đại đều quy định về quyền nắm giữ tài sản thuộc về bên thếchấp. Đây là quy định hợp lý bởi bản chất của thếchấp là sử dụng tài sản để cam kết đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ chứ không nhằm mục đích sử dụng tài sản để “hoán đổi” cho một nghĩa vụ. Bên nhận thếchấp tài sản không với mục đích giữ tài sản để trực tiếp khai thác, sử dụng hay chuyển dịch nó nhằm thu hồi vốn mà chỉ thông qua tài sản đó để ràng buộc và thúc đẩy bên thếchấp tinh thần và ý thức tự giác trong việc thực hiện nghĩa vụ mà thôi. Quy định này cũng phù hợp với điều kiện thực tếvì bên nhận thếchấp với chức năng chính là kinh doanh tiền tệ, vì vậy, họ sẽkhông có khả năng và điều kiện đểchiếm hữu và sử dụng tài sản thếchấp.
Thứ ba, điều chỉnh pháp luật về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ. Vấn đề hiệu lực của hợp đồng thế chấp đa sốcác quốc gia trên thế giới quy định, một giao dịch thế chấp hợp pháp khi các bên thỏa thuận thông qua hợp đồng và hợp đồng đó phải được công chứng tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Còn vấn đề đăng ký hợp đồng thế chấp thì có quốc gia quy định là điều kiện bắt buộc, có quốc gia lại tôn trọng sự lựa chọn của các chủ thể. Chẳng hạn: một số bang của Úc, của Mỹ và của Anh, nơi mà thế chấp đấtđai được thực hiện theo hệquyền Torrenns thì bên cạnh việc công chứng hợp đồng thếchấp (văn tự thế chấp), các bên có thểlựa chọn quyền đăng ký hoặc không đăng ký văn tự thếchấp. Tuy nhiên, nếu văn tự thếchấp được đăng ký
35
thì chủthểnhận thế chấp được xếp ở vị trí ưu tiên hơn trong việc thanh toán tài sản so với văn tự không đăng ký.
Pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ bên cạnh việc công chứng hoặc chứng thực, các bên còn phải tiến hành đăng ký hợp đồng thếchấp tại Văn phòng đăng ký QSDĐ cấp huyện hoặc cấp tỉnh. Thủtục đăng ký này là điều kiện bắt buộc để xác định hiệu lực của giao dịch thếchấp, có giá trị đối kháng với người thứ ba và có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng thứ tự thanh toán.
Thứ tư, điều chỉnh pháp luật về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ. Những thỏa thuận cơ bản của các bên khi xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ cũng là những điều khoản cơ bản được ghi nhận trong Hợp đồng thế chấp và chúng sẽ là cơ sở pháp lý để ràng buộc trách nhiệm pháp lý lẫn nhau, cũng như trách nhiệm trước Nhà nước. Thông thường, thỏa thuận của các bên sẽchứa đựng những nội dung cơ bản sau đây:
Một là, thỏa thuận vềtài sản thếchấp. Đây là nội dung quan trọng và cần thiết được thể hiện rõ khi thiết lập quan hệthếchấp giữa các bên, bởi phạm vi và giới hạn của tài sản thếchấp sẽ là cơ sở để bên nhận thếchấp xác định mức cho vay, là căn cứ để xác định trách nhiệm pháp lý của cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Xem xét trên thực tế cho thấy, quá trình tồn tại của QSDĐ thế chấp đôi khi không chỉ là QSDĐ, mà chúng còn bao gồm các tài sản khác cùng tồn tại theo đó, không tách rời như: nhà, các công trình xây dựng, hàng cây, các hoa lợi, lợi tức từ quá trình sử dụng đất và các tài sản khác…hoặc có trường hợp tại thời điểm thếchấp, tài sản thếchấp không chỉ là QSDĐ, nhưng sau khi xác lập quan hệthế chấp, các tài sản khác mới được tạo ra trên đất, tồn tại gắn liền với QSDĐ thếchấp. Vậy, các tài sản này có là đối tượng trong quan hệthế chấp cùng với tài sản là QSDĐ hay không? Vấn đề này cần phải được pháp luật quy định rõ hoặc các bên cần thiết phải thỏa thuận rõ trong Hợp đồng thếchấp.
36
Hai là, giá trị tài sản thế chấp. Đây là điều khoản thỏa thuận không thểthiếu của các bên khi ký kết Hợp đồng bảo đảm nói chung và Hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng, bởi căn cứ vào đó bên nhận thế chấp sẽcấp cho bên vay một khoản tín dụng tùy thuộc vào giá trị của QSDĐ. Theo đó, giá trị QSDĐ thế chấp phần lớn do các bên tự thỏa thuận và quyết định trên cơ sở thị trường mà không bị lệ thuộc vào khung giá Nhà nước quy định mang tính cố định như trước đây, ngoại trừ trường hợp QSDĐ thế chấp của Hộ gia đình, cá nhân có nguồn gốc từ hình thức Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất. Đây là quy định phù hợp với xu hướng chung của pháp luật trên thế giới trên cơ sở tôn trọng sự thỏa thuận của các bên và thể hiện tính tự chịu trách nhiệm của các chủ thể trước hoạt động kinh doanh của mình và giảm dần sự can thiệp sâu của Nhà nước vào các giao lưu kinh tế - dân sự. Quy định này cũng là một trong những cách thức gián tiếp Nhà nước muốn nâng cao vịthếcủa người có QSDĐ thếchấp (vốn được coi là chủthểyếu hơn) được bình đẳng và ngang tầm với bên nhận thếchấp (chủ thể được xác định là bên có quyền và lợi thế hơn).
Thứ năm, điều chỉnh pháp luật vềchấm dứt giao dịch thếchấp QSDĐ và xử lý QSDĐ. Điều chỉnh pháp luật về chấm dứt giao dịch thế chấp thông thường bao gồm hai nội dung cơ bản: (1) các trường hợp chấm dứt giao dịch thếchấp QSDĐ và (2) những thủ tục pháp lý cần thiết đểgiải trừ thếchấp. Pháp luật ở mỗi quốc gia có sự quy định khác nhau về cơ sở pháp lý để chấm dứt quan hệ thế chấp, song thông thường thì chúng chấm dứt khi: nghĩa vụ trong quan hệthế chấp được thực hiện, các bên thỏa thuận về việc chấm dứt hợp đồng thếchấp hoặc sự vi phạm nghĩa vụ của bên thếchấp hay theo chỉ định của Tòa án vềviệc chấm dứt quan hệthếchấp…Việc đăng ký xóa thế chấp để chấm dứt quan hệ thế chấp có quốc gia quy định là điều kiện bắt buộc, có quốc gia không quy định. Thông thường, quốc gia nào quy định đăng ký thế chấp là yêu cầu bắt buộc và là điều kiện có hiệu lực của Hợp đồng thếchấp thì cũng quy định đăng ký giải trừ thếchấp là việc làm bắt buộc của các bên. Pháp luật coi đây là điều kiện bắt buộc.
37
Bên cạnh đó, quy định của pháp luật vềxử lý tài sản thế chúng cũng là nội dung không thểthiếu trong bất kỳmột giao dịch thếchấp tài sản nào. Vềnguyên tắc, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các nước khác trên thế giới đều tôn trọng tối đa sự tự do thỏa thuận của các bên ngay từ khi xác lập quan hệ thếchấp. Vì vậy, trong trường hợp đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xử lý đối với tài sản thếchấp. Chỉ khi nào các bên không có sự thỏa thuận thì các bên xử lý QSDĐ theo một trong các phương thức mà pháp luật đã quy định. Đa số pháp luật ở các nước quy định quyền chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp và phổ biến là trao quyền cho bên nhận thếchấp bán đấu giá QSDĐ để thu hồi nợ. Đây là nội dung quan trọng mà bên nhận thế chấp đặc biệt quan tâm, bởi đó là một trong các phương án tối ưu để chống rủi ro cho bên nhận thế chấp khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ trảnợ. Tuy nhiên, để thuận tiện, dễ dàng và tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý nhanh và dứt điểm QSDĐ nhằm thu hồi vốn vay, pháp luật cần phải điều chỉnh phù hợp hơn theo hướng tạo sự chủ động và linh hoạt cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý QSDĐ. Việc tham gia và can thiệp của nhiều cơ quan, cùng với cơ chế “xin phép” trong quá trình xử lý QSDĐ như pháp luật hiện nay đã và đang cản trởlớn cho bên nhận thếchấp trong thu hồi vốn.