sự 2005 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành khi quy định hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
Luật đất đai 2003 quy định các giao dịch về quyền sử dụng đất sau đây phải được thực hiện bằng hợp đồng dân sự: giao dịch về chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự 2005 đã có sự sửa đổi cơ bản về bản chất của biện pháp bảo lãnh nhằm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo quy định tại Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 biện pháp bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân, không phải là bảo lãnh bằng tài sản cụ thể. Theo đó:
Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay thế cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ [14].
Như vậy, quy định tại Phần thứ năm Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định về Hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất, không có quy định về
hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất là phù hợp với quy định tại Phần thứ ba của bộ luật này.
Để khắc phục nhược điểm của Luật Đất đai năm 2003, Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT đã bãi bỏ Hợp đồng bảo lãnh, đồng thời có hướng dẫn:
- Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được ký kết trước ngày 28/7/2005 (ngày Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT có hiệu lực thi hành) mà vẫn còn thời hạn thực hiện thì cũng được đăng ký.
- Hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất; bảo lãnh bằng tài sản hình thành trong tương lai; bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai được ký kết trước ngày thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT có hiệu lực thi hành, thì trong hồ sơ đăng ký không phải thay bằng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba; thế chấp tài sản gắn liền với đất của người thứ ba, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của người thứ ba; thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của người thứ ba; thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai của người thứ ba.
Tuy nhiên, đến Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự bồi thường, hỗ trợ tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai lại có hướng dẫn về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật đất đai năm 2003 được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự.
Như vậy, quy định về quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo Luật đất đai 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành vừa không phù hợp với
quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, vừa thiếu thống nhất giữa chính các văn bản luật chuyên ngành đất đai với nhau. Nên chăng, cần phải lấy Bộ luật Dân sự làm đạo luật gốc cho các văn bản pháp luật chuyên ngành để sửa đổi, bổ sung luật đất đai cho thống nhất.