6 năm 2000 đến tháng 10 năm 2003
4.1.1Xây dựng một hệ thống hành lang pháp lý cho hoạt động mua lại, sáp nhập doanh
4.1.1 Xây dựng một hệ thống hành lang pháp lý cho hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp nghiệp
Pháp lý là một trở ngại khách quan không thể tự thân một doanh nghiệp nào có thể khắc phục được, do đó, muốn M&A phát triển, Nhà nước phải có các biện pháp để xây dựng hành lang pháp lý vì đây là yêu cầu cấp thiết hiện nay. Có được một hành lang pháp lý hoàn chỉnh thì mới tạo được sự chắc chắn trong quá trình thực hiện về phương diện quản lý và trách nhiệm, quyền lợi của các chủ thể tham gia.
Vấn đề quan trọng nhất trong việc xây dựng hệ thống hành lang pháp lý cho hoạt động M&A hiện nay ở nước ta là cần nhanh chóng đưa ra một văn bản hướng dẫn thống nhất dành riêng đểđiều tiết hoạt động này. Trước thực trạng hoạt động M&A đang được đề cập và điều tiết ở nhiều luật khác nhau bởi các khía cạnh khác nhau nhưng lại không có một văn bản qui định việc quản lý cụ thể cho hoạt động này là một thiếu sót rất lớn và chính điều đó nói lên rằng hiện tại Việt Nam chưa có một hành lang pháp lý để quản lý thị trường M&A. Trước mắt văn bản hướng dẫn việc thực hiện hoạt động M&A chưa cần đưa ra dưới hình thức là văn bản luật mà có thể là Nghị định hướng dẫn thực hiện, rồi sau đó dần bổ sung và phát triển lên thành luật. Bởi vì đây là một hoạt động rất phức tạp và chỉ mới được tiếp nhận vào nền kinh tế
nước ta và chắc chắn là nó sẽ có mang những đặc tính riêng của nền kinh tế Việt Nam cho nên không thể quá dựa vào văn bản luật hướng dẫn việc thực hiện hoạt động này ở các nước khác để xây dựng thành văn bản luật cho Việt Nam. Để ban hành văn bản pháp luật cho hoạt động mua lại, sáp nhập ở Việt Nam thì cần tổ chức nhiều cuộc hội thảo lấy ý kiến từ các nhóm đối tượng như: các công ty đang thực hiện tư vấn cho hoạt động M&A, các nhà chuyên gia nghiên cứu kinh tế trong và ngoài nước và các doanh nghiệp đã và đang có ý định thực hiện M&A trong tương lai.
Mặc dù hoạt động M&A được điều chỉnh bởi một văn bản pháp luật riêng nhưng nó vẫn chịu sự điều tiết của Luật doanh nghiệp ở phương diện là một hình thức tổ chức lại doanh nghiệp, vẫn chịu sựđiều tiết của Luật cạnh tranh trên phương diện là một hình thức tập trung kinh tế, vẫn chịu sựđiều tiết của Luật đầu tư bởi nó vẫn là một trong số các hình thức đầu tư trực tiếp và nó vẫn chịu sự quản lý của Luật chứng khoán nếu hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp được thực hiện bằng cách mua cổ phần của công ty.
Văn bản pháp luật qui định đối với hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp sẽ qui định những nội dung cụ thể như:
- Phân công cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt động này và qui định trách nhiệm, quyền hạn của cơ quan quản lý đó
- Cách nhận thức về hoạt động M&A trong luật và nền kinh tế Việt Nam - Các hình thức thực hiện hoạt động M&A
- Các tổ chức, cá nhân nào có liên quan đến hoạt động này và trách nhiệm, quyền lợi của các tổ chức, các nhân có liên quan đến quá trình thực hiện M&A
- Thủ tục và trình tự thực hiện công việc này; qui định về vấn đề công bố các thông tin có liên quan đến tổ chức cá nhân có thực hiện hoạt động M&A này với các thông tin của vụ giao dịch đó với từng đối tượng khác nhau và thị trường, qui định thời gian công bố thông tin
- Những qui định đối với vấn đềđịnh giá giá trị doanh nghiệp đểđáp ứng cho yêu cầu M&A
- Các hình thức hoạt động M&A bị cấm thực hiện.
Khung pháp lý cho hoạt động M&A ở Việt Nam cần lưu ý đến những nội dung:
Cần đưa ra khái niệm về hoạt động M&A trong luật pháp Việt Nam tương đồng với khái niệm về hoạt động này trên thế giới
Hiện tại, tổng kết lại các hình thức có liên quan đến vấn đề M&A được trình bày trong nhiều văn bản luật khác nhau thì có rất nhiều các hình thức: góp vốn, mua lại doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp. Sự phân biệt quá chi tiết của các hoạt động trên như đã phân tích là không cần thiết và thậm chí còn
tạo nên một sự lẫn lộn giữa các hình thức này. Trong khi đó quan điểm về hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp hiện tại trong pháp luật Việt Nam thì không thống nhất với quan điểm của thế giới. Sự không đồng nhất này gây khó khăn cho hoạt động M&A và nhất là trong giai đoạn hội nhập thì sự tham gia của phía nước ngoài vào thị trường M&A sẽ ngày càng gia tăng. Vì thế, văn bản hướng dẫn việc thực hiện và quản lý hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp khi ban hành cần đưa ra khái niệm về hoạt động này tương đồng với quan điểm trên thế giới, cụ thể như sau:
Nên thống nhất khái niệm trong luật pháp Việt Nam và thế giới về hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp, cụ thể:
Xem hoạt động “mua lại, sáp nhập doanh nghiệp” là một hoạt động gồm hai hoạt động là “mua lại” và “sáp nhập”
“Mua lại” là hình thức mà một công ty đi mua lại một phần hay toàn bộ cổ phần hoặc tài sản của một công ty khác (công ty mục tiêu) nhằm giành quyền kiểm soát đối với công ty mục tiêu. Với định nghĩa này thì các hoạt động: mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trong qui định hiện nay là các hình thức thuộc hoạt động “mua lại doanh nghiệp”
“Sáp nhập” là sự kết hợp của hai công ty để hình thành nên một công ty mới với giá trị lớn hơn giá trị của các công ty đang hoạt động”. Như vậy, hợp nhất theo định nghĩa trong qui định hiện nay của luật pháp Việt Nam chính là hoạt động “sáp nhập doanh nghiệp” theo cách định nghĩa mới.
Doanh nghiệp bị mua lại có thể là một chi nhánh, công ty con của doanh nghiệp đi mua (trong trường hợp mua lại toàn bộ doanh nghiệp) hoặc doanh nghiệp đi mua xem khoảng tiền dùng mua lại một phần doanh nghiệp khác là một khoảng đầu tư dài hạn nên không nhất thiết đòi hỏi sựđồng nhất về hình thái giữa doanh nghiệp đi mua và doanh nghiệp bị mua lại.
Ngoài ra trong định nghĩa về hoạt động M&A thì không nên bắt buộc doanh nghiệp đi mua cũng như doanh nghiệp nhận sáp nhập phải gánh chịu toàn bộ trách nhiệm, quyền lợi và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị mua cũng như doanh nghiệp sáp nhập. Việc thực hiện hoạt động M&A là một quyết định độc lập của doanh nghiệp và tùy thuộc vào khả năng và sự thỏa thuận giữa các bên tham gia mà để cho họ tự quyết định về mức độ gánh chịu những trách nhiệm, quyền lợi và nghĩa vụ có liên quan. Đối với những trách nhiệm, quyền lợi, nghĩa vụ mà doanh nghiệp đi mua cũng như doanh nghiệp mới sau khi sáp nhập không nhận thì bên doanh nghiệp bán hoặc các doanh nghiệp sáp nhập phải tiếp tục gánh chịu những trách nhiệm, nghĩa vụ hoặc tiếp tục hưởng những quyền lợi đó.
Đối với hoạt động mua lại doanh nghiệp thì chỉ cần phân thành hai hình thức là mua lại bằng cách mua cổ phiếu của công ty hoặc mua lại tài sản của công ty. Hình thức mua lại cổ phiếu của công ty sẽ chịu sự điều tiết của Luật chứng khoán. Hình thức mua lại tài sản của công ty (bao gồm tài sản hữu hình và tài sản vô hình) thì chịu sựđiều chỉnh của Luật dân sự và Luật doanh nghiệp.
Đối với hoạt động sáp nhập doanh nghiệp sẽđược quản lý thông qua các hình thức sáp nhập theo chiều dọc, sáp nhập theo chiều ngang và sáp nhập kiểu tập đoàn.
Trong các giao dịch mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trên thực tế thường sẽ không thể hiện bản chất của các thương vụ đó ra bên ngoài nên về phương diện pháp lý thì không nên phân chia các hình thức của hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trên cơ sở bản chất của từng vụ giao dịch mà nên phân chia theo các hình thức mà dễ quản lý và dễ kiểm soát nhằm hạn chế tác động tiêu cực của nó có thể gây ra. Chẳng hạn đối với hoạt động mua lại, cách phân loại hình thức hoạt động như thếđể tiện cho việc quản lý vì nó được thực hiện trên cơ sở chịu sựđiều tiết của các văn bản pháp luật khác đã được hoàn thiện khá hoàn chỉnh. Đối với hoạt động sáp nhập thì các phân loại này sẽ thuận lợi cho việc kiểm soát những tác động tiêu cực của nó. Sáp nhập theo chiều ngang là sự sáp nhập giữa các doanh nghiệp hoạt động trong cùng ngành nghề, cùng kinh doanh một loại hàng hóa, kết quả của những vụ sáp nhập theo hình thức này rất dễ dẫn đến sựđộc quyền. Sáp nhập theo chiều dọc là sự sáp nhập giữa các doanh nghiệp sản xuất ở các khâu khác nhau trong một chuỗi của quá trình sản xuất một loại sản phẩm. Sáp nhập kiểu tập đoàn là sự sáp nhập của hai hay nhiều công ty không có cùng lĩnh vực kinh doanh. Kết quả của các hình thức này có thể dẫn đến hiện tượng thâu tóm các doanh nghiệp lẫn nhau. Đồng thời cách phân loại như thế cũng phù hợp với cách phân loại thông thường được sử dụng trên thế giới.
Xác định rõ cơ quan quản lý trực tiếp đối với hoạt động M&A
Thông thường hoạt động M&A trên thế giới được pháp luật giám sát ở góc độ cạnh tranh nên cơ quan quản lý cạnh tranh trên thị trường là cơ quan tiến hành quản lý và kiểm soát hoạt động này. Như vậy để phù hợp với thông lệ quốc tế thì cơ quan quản lý cạnh tranh (Cục quản lý cạnh tranh) là cơ quan thích hợp nhất để giám sát hoạt động M&A.
Cục quản lý cạnh tranh chỉ quản lý các vụ giao dịch M&A có giá trị lớn, có khả năng gây tác động đến thị trường. Đối với các giao dịch không thuộc thẩm quyền quản lý của Cục quản lý cạnh tranh thì sẽ báo cáo với cơ quan quản lý doanh nghiệp ởđịa phương cùng lúc với việc xin cấp giấy phép kinh doanh mới và trả lại giấy phép kinh doanh (nếu có). Nên qui định mức giới hạn về giá trị của vụ giao dịch để phân chia trách nhiệm quản lý giữ Cục quản lý cạnh tranh và cơ quan quản lý hoạt động này ởđịa phương. Mức giới hạn giá trị giao dịch có
thể qui định dựa vào giá trị của hợp đồng giao dịch mua lại doanh nghiệp hoặc giá trị tổng hợp các các doanh nghiệp sau khi sáp nhập.
Trách nhiệm quản lý của Cục quản lý cạnh tranh đối với các giao dịch M&A bao gồm các công việc:
- Yêu cầu các doanh nghiệp có các giao dịch M&A thuộc trách nhiệm quản lý thông báo về dựđịnh thực hiện giao dịch và hợp đồng thỏa thuận giữa các bên doanh nghiệp (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
- Báo cáo kết quả giao dịch, ra quyết định cho phép thực hiện giao dịch nếu thấy vụ giao dịch không gây những tác động tiêu cực cho thị trường hoặc không cho phép thực hiện giao dịch - nhưng phải giải thích rõ lý do.
- Theo dõi tiến trình thực hiện giao dịch sau khi đã cấp phép và kiểm tra các điều kiện, thủ tục để thực hiện giao dịch.
- Cần qui định rõ về thời gian báo cáo với cơ quan quản lý và thời gian trả lời của cơ quan quản lý đối với doanh nghiệp.
Qui định cụ thể các giao dịch M&A bị cấm trong văn bản pháp luật
Trong văn bản pháp luật qui định về hoạt động M&A thì cần có nội dung qui định về các loại giao dịch M&A bị cấm nhằm để có cơ sở ngăn chặn sự tác động không tốt của hoạt động này đến nền kinh tế và xử lý đối với các giao dịch cố ý gây nên những tác động tiêu cực đó. Các vụ M&A bị cấm như:
- Có thị phần sau khi kết hợp lại chiếm trên 50% trên thị trường có liên quan. Vì giao dịch này rơi vào trường hợp các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm, được qui định tại điều 18 của Luật cạnh tranh.
- Thực hiện việc mua lại với ý định thâu tóm doanh nghiệp khác, tức là mua lại doanh nghiệp không chính thức, không thông báo với doanh nghiệp bị mua lại về hành vi mua lại của mình, cố ý tạo sức ép với doanh nghiệp bị mua lại. Thâu tóm doanh nghiệp là một mặt trái của hoạt động M&A, nó dẫn đến sự cạnh tranh không lành mạnh trong nền kinh tế và hậu quả xa hơn của hoạt động này chính là gây nên sựđộc quyền.
Qui định trách nhiệm, quyền và nghĩa vụ của nhà tư vấn trong các giao dịch M&A.
Hoạt động M&A cần có sự tham vấn của nhiều đối tượng như công ty môi giới, tư vấn tài chính (chuyên gia tài chính, kế toán, kiểm toán), tư vấn luật (luật sư), tư vấn môi trường… Tùy theo thực lực hiện tại của doanh nghiệp mà doanh nghiệp sẽ quyết định cần thêm sự hỗ trợ của những chuyên gia trong lĩnh vực nào. Do tính phức tạp và quan trọng của hoạt động M&A đối với doanh nghiệp vì thế đòi hỏi những chuyên gia được doanh nghiệp nhờ hỗ trợ cho mình cần phải có đủ trình độ chuyên môn, kinh nghiệm và quan trọng hơn nữa đó chính
là tinh thần trách nhiệm với doanh nghiệp. Chính vì vậy những qui định về trách nhiệm ràng buộc của chuyên gia tư vấn cho hoạt động M&A là cần thiết để giúp tăng thêm mức độ an toàn cho doanh nghiệp khi tham gia vào hoạt động M&A.
Trong văn bản hướng dẫn thực hiện hoạt động M&A cần có qui định về trách nhiệm và quyền lợi của các đối tượng này đối với doanh nghiệp trực tiếp thuê họ làm tư vấn.
Ngoài ra, cần qui định thêm những điều kiện để chứng nhận là có đủ tư cách để thực hiện tư vấn cho doanh nghiệp. Chẳng hạn:
- Luật sư, nhân viên kiểm toán phải có giấy phép hành nghề.
- Chuyên gia tư vấn tài chính phải có trình độ chuyên môn và số năm kinh nghiệm nhất định hoạt động trong lĩnh vực tài chính.
- Đối với các tổ chức muốn thực hiện cung cấp những dịch vụ liên quan đến hoạt động M&A, ngoài các điều kiện đối với nhân viên của công ty trực tiếp cung cấp dịch vụ cho doanh nghiệp thì cũng cần có điều kiện đối với tổ chức. Ví dụ, để cung cấp dịch vụ tài trợ vốn cho doanh nghiệp thực hiện hoạt động M&A thì tổ chức cung cấp dịch vụ phải được phép thực hiện dịch vụ tín dụng, đồng thời tổ chức này cần phải có điều kiện về lượng vốn hoạt động kinh doanh đủ lớn so với lượng vốn tài trợ cho hoạt động M&A để đảm bảo việc cung cấp vốn cho hoạt động M&A được diễn ra đúng như kế hoạch của doanh nghiệp.
Cần có những qui định ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp đối với quyền lợi của người lao động và cổ đông của công ty khi doanh nghiệp khi thực hiện hoạt động M&A
Người lao động giữ một vai trò rất quan trọng trong hoạt động của doanh nghiệp. Nhưng trong giai đoạn khi doanh nghiệp thực hiện hoạt động M&A, giai đoạn được đánh giá là giai đoạn bất ổn trong hoạt động của doanh nghiệp, có rất nhiều vấn đề được xáo trộn, và như vậy có rất nhiều khả năng quyền lợi của người lao động bị biến động theo. Trong giai đoạn này, người lao động rất dễ bị tác động bởi các yếu tố bên ngoài, như sự lôi kéo của đối thủ cạnh tranh, yếu tố tài chính, tiền lương tác động đến tinh thần công tác, như thế thường dẫn đến hiện tượng thay đổi chỗ làm đối với người lao động. Đối với doanh nghiệp, sự từ bỏ