I. NỘP ĐƠN YấU CẦU MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN
2.Người cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản
Luật Phỏ sản doanh nghiệp năm 1993 quy định 3 đối tượng cú quyền nộp đơn yờu cầu Toà ỏn tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp, đú là chủ nợ khụng cú bảo đảm và chủ nợ cú bảo đảm một phần (Điều 7); người lao động (Điều 8) và chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp phỏp của doanh nghiệp (Điều 9). Theo Luật Phỏ sản năm 2004, quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản được quy định cho Chủ nợ; Người lao động; Chủ doanh nghiệp, hợp tỏc xó, đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước, Cổ đụng cụng ty cổ phần, Thành viờn hợp danh cụng ty hợp danh; Doanh nghiệp, hợp tỏc xó khi lõm vào tỡnh trạng phỏ sản thỡ cú nghĩa vụ nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản.
Như vậy, so với Luật Phỏ sản doanh nghiệp năm 1993, Luật Phỏ sản năm 2004 đó mở rộng thành phần (đối tượng) nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản, ngoài chủ nợ, người lao động, chủ doanh nghiệp, hợp tỏc xó hoặc đại diện hợp phỏp của họ cũn cú chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước (Điều 16) cổ đụng Cụng ty cổ phần (Điều 17) và thành viờn hợp danh của Cụng ty hợp danh.
a. Quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của chủ nợ
Khoản 1 Điều 13 Luật Phỏ sản năm 2004 quy định: “Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tỏc xó lõm vào tỡnh trạng phỏ sản thỡ cỏc chủ nợ khụng cú bảo đảm, hoặc cú bảo đảm một phần đều cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với doanh nghiệp, hợp tỏc xó đú”.
- Khỏi niệm Chủ nợ: Theo cỏch hiểu phổ thụng thỡ, chủ nợ là người cho vay nợ, trong quan hệ với người mắc nợ. Trong hoạt động kinh doanh khỏi niệm này cần được hiểu theo nghĩa rộng hơn. Theo phỏp luật về phỏ sản, chủ nợ sẽ được hiểu rộng, nguyờn nhõn trở thành chủ nợ đa dạng hơn, và mối quan hệ giữa chủ nợ và doanh nghiệp, hợp tỏc xó mắc nợ cũng phong phỳ hơn, khụng đơn thuần chỉ là quan hệ giữa người cho vay và người vay. Tuy nhiờn, kết cục cũng là một bờn cú khoản nợ khụng thanh toỏn (khụng cú khả năng thanh toỏn) cho bờn được thanh toỏn. Theo quy định của Luật Phỏ sản, chỉ cú chủ nợ khụng cú bảo đảm hoặc chủ nợ cú bảo đảm một phần mới cú quyền làm đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản.
- Chủ nợ cú bảo đảm một phần: Chủ nợ cú bảo đảm một phần là chủ nợ cú khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tỏc xó hoặc của người
———————————————————————————————————————
thứ ba mà giỏ trị tài sản bảo đảm ớt hơn khoản nợ đú (khoản 2 Điều 6 Luật Phỏ sản). Thụng thường khi ỏp dụng biện phỏp bảo đảm, cỏc bờn thoả thuận bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ theo hợp đồng, nhưng khoản nợ cú bảo đảm một phần vẫn luụn diễn ra. Tỡnh trạng này xuất hiện là do những nguyờn nhõn sau đõy:
Thứ nhất: Khi thoả thuận ỏp dụng biện phỏp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cỏc bờn thoả thuận bằng một số tiền cụ thể, một tài sản nhỏ hơn.
Thứ hai: Mặc dự lỳc ký kết hợp đồng, khi thiết lập quan hệ cỏc bờn thoả thuận bảo đảm 100% nghĩa vụ hoặc cao hơn để đảm bảo, phũng ngừa rủi ro, nhưng trong quỏ trỡnh thực hiện nghĩa vụ, tài sản bị giảm giỏ hoặc một trong những tài sản bảo đảm bị mất đi do những lý do khỏch quan (thiờn tai, hoả hoạn).
- Chủ nợ khụng cú bảo đảm: Chủ nợ khụng cú bảo đảm là chủ nợ cú khoản nợ khụng được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tỏc xó hoặc của người thứ ba. Khoản nợ khụng cú bảo đảm thường phỏt sinh trong hoạt động kinh doanh, thụng qua cỏc hợp đồng.
Như vậy, Luật Phỏ sản năm 2004 cũng thống nhất với Luật Phỏ sản doanh nghiệp năm 1993 về thành phần chủ nợ cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản: đú là chủ nợ khụng cú bảo đảm và chủ nợ cú bảo đảm một phần.
Chỳng tụi cho rằng quy định này là khụng hợp lý, thủ tục phỏ sản là một phương thức đũi nợ đặc biệt, việc khụng cho chủ nợ cú bảo đảm nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đó làm mất đi quyền lựa chọn phương thức đũi nợ hữu hiệu này của chủ nợ cú bảo đảm.
Việc cho phộp cỏc chủ nợ cú bảo đảm nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản sẽ gúp phần phỏt hiện sớm tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn của doanh nghiệp, hợp tỏc xó, nhờ đú Toà ỏn cú thể can thiệp sớm nhằm giỳp doanh nghiệp, hợp tỏc xó phục hồi hoạt động kinh doanh.
Ngoài ra, qua nghiờn cứu phỏp luật một số nước chỳng tụi thấy rằng, đa số cỏc nước đều quy định một số chủ thể như Toà ỏn, Viện Cụng tố, Thanh tra chuyờn ngành, tổ chức kiểm toỏn… trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ cú liờn quan đến doanh nghiệp mà nhận thấy doanh nghiệp đú đang lõm vào tỡnh trạng phỏ sản thỡ cú quyền mở thủ tục phỏ sản hoặc yờu cầu Toà ỏn mở thủ tục phỏ sản doanh nghiệp.
Tuy nhiờn, Luật Phỏ sản năm 2004 chưa cú quy định cho cỏc chủ thể này cú quyền nộp đơn. Chỳng tụi đề xuất việc bổ sung cỏc chủ thể nờu trờn cú thẩm quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản, nhằm tạo ra những ỏp lực cần thiết lờn cỏc doanh nghiệp, đặc biệt là cỏc doanh nghiệp nhà nước, trỏnh tỡnh trạng nhiều doanh nghiệp thua lỗ kộo dài nhưng vẫn ung dung tồn tại vỡ chủ doanh nghiệp, hoặc chủ nợ khụng nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản.
———————————————————————————————————————
b. Quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của người lao động
Theo quy định tại Điều 14 của Luật Phỏ sản năm 2004, người lao động được quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản doanh nghiệp, hợp tỏc xó, khi cú đủ hai điều kiện sau đõy:
“a. Doanh nghiệp, hợp tỏc xó nợ lương người lao động hoặc cỏc khoản nợ khỏc như: nợ tiền phụ cấp, bảo hiểm xó hội, tiền bồi thường về tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp…
b. Doanh nghiệp, hợp tỏc xó lõm vào tỡnh trạng phỏ sản”.
Điều kiện cho người lao động nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản phải là số đụng người lao động trong doanh nghiệp, hợp tỏc xó và việc nộp đơn phải được thụng qua người đại diện của họ hoặc đại diện cụng đoàn. Người lao động cử người đại diện thay mặt người lao động nộp đơn bằng cỏch bỏ phiếu kớn hoặc lấy chữ ký. Người đại diện cho người lao động được cử hợp phỏp sau khi được quỏ nửa số người lao động trong doanh nghiệp, hợp tỏc xó tỏn thành.
Để cú đủ cơ sở xỏc định người nộp đơn là người đại diện hợp phỏp cho người lao động, khi nộp đơn đến Toà ỏn người đại diện phải nộp kốm theo đơn, biờn bản bỏ phiếu hoặc thu thập chữ ký của tập thể người lao động trong doanh nghiệp, hợp tỏc xó chứng minh họ đó được quỏ nửa số phiếu hoặc chữ ký của người lao động đồng ý cử họ làm người đại diện cho người lao động. Toà ỏn chỉ nhận đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của người lao động khi cú gửi kốm tài liệu chứng minh: số thỏng tiền lương mà doanh nghiệp, hợp tỏc xó cũn nợ, tổng số tiền lương và cỏc khoản nợ khỏc mà doanh nghiệp, hợp tỏc xó khụng trả được cho người lao động và tài liệu chứng minh căn cứ của việc yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với doanh nghiệp, hợp tỏc xó đú.
Qua năm năm thi hành Luật Phỏ sản năm 2004, cú nhiều ý kiến cho rằng chớnh việc quy định điều kiện về thủ tục cử người đại diện phức tạp và khú thực thi nờu trờn là một rào cản lớn để người lao động thực hiện quyền yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của mỡnh. Do vậy, Luật Phỏ sản năm 2004 vụ hỡnh trung đó hạn chế và gần như vụ hiệu húa quyền nộp đơn của người lao động trong doanh nghiệp, hợp tỏc xó. Thực tế là trong gần năm năm thực hiện Luật Phỏ sản năm 2004, ngành Toà ỏn nhõn dõn chưa thụ lý, giải quyết việc phỏ sản nào xuất phỏt từ đơn yờu cầu của người lao động trong doanh nghiệp.
c. Quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước
Điều 16 Luật Phỏ sản năm 2004 quy định: khi nhận thấy doanh nghiệp nhà nước lõm vào tỡnh trạng phỏ sản mà doanh nghiệp khụng thực hiện nghĩa vụ nộp
———————————————————————————————————————
đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản, thỡ đại diện chủ sở hữu của doanh nghiệp cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với doanh nghiệp đú. Đõy là một quy định mới, tiến bộ so với Luật Phỏ sản doanh nghiệp năm 1993.
Về nguyờn tắc chung khi doanh nghiệp nhà nước lõm vào tỡnh trạng phỏ sản thỡ doanh nghiệp phải cú nghĩa vụ nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản. Nếu doanh nghiệp khụng thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản thỡ đại diện chủ sở hữu của doanh nghiệp cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với doanh nghiệp đú. Đại diện chủ sở hữu cụng ty nhà nước là cỏc tổ chức, cỏ nhõn quy định tại Điều 63 của Luật Doanh nghiệp nhà nước. Khi nhận được đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của đại diện chủ sở hữu cụng ty nhà nước, Toà ỏn phải kiểm tra những yờu cầu chung cũng như kiểm tra danh sỏch những doanh nghiệp này xem cú thuộc danh mục doanh nghiệp đặc biệt theo quy định tại Điều 2 Luật Phỏ sản năm 2004 hay khụng, sau đú sẽ kiểm tra những tài liệu cần thiết mà đại diện chủ sở hữu cụng ty nhà nước phải gửi kốm như quy định tại Điều 15 Luật Phỏ sản năm 2004 (như yờu cầu đối với doanh nghiệp, hợp tỏc xó lõm vào tỡnh trạng phỏ sản tự nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với chớnh doanh nghiệp, hợp tỏc xó đú).
d. Quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của cỏc cổ đụng cụng ty cổ phần
Điều 17 Luật Phỏ sản năm 2004 quy định: khi nhận thấy cụng ty cổ phần lõm vào tỡnh trạng phỏ sản thỡ cổ đụng hoặc nhúm cổ đụng cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản theo quy định của điều lệ cụng ty; nếu điều lệ cụng ty khụng quy định thỡ việc nộp đơn được thực hiện theo nghị quyết của đại hội cổ đụng. Trường hợp điều lệ cụng ty khụng quy định mà khụng tiến hành được đại hội cổ đụng thỡ cổ đụng hoặc nhúm cổ đụng sở hữu trờn 20% số cổ phần phổ thụng trong thời gian liờn tục ớt nhất 6 thỏng cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với cụng ty cổ phần đú. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Khi nhận đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản trong trường hợp này, Toà ỏn cần kiểm tra cỏc điều kiện nộp đơn bao gồm:
- Dấu hiệu chứng minh cụng ty cổ phần lõm vào tỡnh trạng phỏ sản (như quy định tại Điều 3 Luật Phỏ sản năm 2004).
- Những quy định của cụng ty về quyền (điều kiện) nộp đơn.
- Nội dung đơn và cỏc tài liệu kốm theo (Bỏo cỏo tỡnh hỡnh hoạt động kinh doanh của cụng ty, trong đú giải trỡnh nguyờn nhõn và hoàn cảnh liờn quan đến tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn; nếu cụng ty cổ phần thuộc trường hợp phỏp luật yờu cầu phải được kiểm toỏn thỡ bỏo cỏo tài chớnh phải được tổ chức kiểm toỏn độc lập xỏc nhận; Bỏo cỏo về cỏc biện phỏp mà cụng ty đó thực hiện, nhưng vẫn khụng khắc phục được tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn cỏc khoản nợ đến hạn; Bảng kờ chi tiết tài sản của cụng ty và địa điểm nơi cú tài sản nhỡn thấy được).
———————————————————————————————————————
Tuỳ trường hợp, Toà ỏn cú quyền yờu cầu người nộp đơn nộp bổ sung những tài liệu cần thiết khỏc.
đ. Quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của thành viờn hợp danh
Khi nhận thấy cụng ty hợp danh lõm vào tỡnh trạng phỏ sản thỡ thành viờn hợp danh cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với cụng ty hợp danh đú.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 95 của Luật Doanh nghiệp thỡ cụng ty hợp danh là doanh nghiệp trong đú cú thành viờn hợp danh, thành viờn gúp vốn.
Do đú, theo quy định tại khoản 1 Điều 18 của Luật Phỏ sản thỡ chỉ cú thành viờn hợp danh của cụng ty hợp danh cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với cụng ty hợp danh đú.
e. Nghĩa vụ nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của doanh nghiệp, hợp tỏc xó lõm vào tỡnh trạng phỏ sản
Điều 15 của Luật Phỏ sản năm 2004 quy định chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp phỏp của doanh nghiệp, hợp tỏc xó cú nghĩa vụ nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tỏc xó lõm vào tỡnh trạng phỏ sản. Người nộp đơn phải là người đại diện hợp phỏp (đại diện theo phỏp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền). Khi nhận đơn, Thẩm phỏn phải kiểm tra tớnh hợp phỏp của đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản cũng như của người đại diện ký đơn. Ngoài đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với chớnh doanh nghiệp, hợp tỏc xó, người nộp đơn phải gửi kốm theo đơn cỏc giấy tờ, tài liệu quy định tại khoản 4 Điều 15 của Luật Phỏ sản năm 2004, bao gồm:
“a) Bỏo cỏo tỡnh hỡnh hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tỏc xó, trong đú giải trỡnh nguyờn nhõn và hoàn cảnh liờn quan đến tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn; nếu doanh nghiệp là cụng ty cổ phần mà phỏp luật yờu cầu phải được kiểm toỏn thỡ bỏo cỏo tài chớnh phải được tổ chức kiểm toỏn độc lập xỏc nhận;
b) Bỏo cỏo về cỏc biện phỏp mà doanh nghiệp, hợp tỏc xó đó thực hiện, nhưng vẫn khụng khắc phục được tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn cỏc khoản nợ đến hạn;
c) Bảng kờ chi tiết tài sản của doanh nghiệp, hợp tỏc xó và địa điểm nơi cú tài sản nhỡn thấy được;
d) Danh sỏch cỏc chủ nợ của doanh nghiệp, hợp tỏc xó trong đú ghi rừ tờn, địa chỉ của cỏc chủ nợ; ngõn hàng mà chủ nợ cú tài khoản; cỏc khoản nợ đến hạn cú bảo đảm và khụng cú bảo đảm; cỏc khoản nợ chưa đến hạn cú bảo đảm và khụng cú bảo đảm;
đ) Danh sỏch những người mắc nợ của doanh nghiệp, hợp tỏc xó trong đú ghi rừ tờn, địa chỉ của họ; ngõn hàng mà họ cú tài khoản; cỏc khoản nợ đến hạn cú bảo
———————————————————————————————————————
đảm và khụng cú bảo đảm; cỏc khoản nợ chưa đến hạn cú bảo đảm và khụng cú bảo đảm;
e) Danh sỏch ghi rừ tờn, địa chỉ của cỏc thành viờn, nếu doanh nghiệp mắc nợ là một cụng ty cú cỏc thành viờn liờn đới chịu trỏch nhiệm về những khoản nợ của doanh nghiệp”.
Ngoài ra khi cần thiết, Toà ỏn yờu cầu doanh nghiệp, hợp tỏc xó phải cung cấp những tài liệu cần thiết khỏc theo quy định của phỏp luật.
Kiểm toỏn độc lập, bỏo cỏo kiểm toỏn được quy định tại khoản 1 và khoản 6 Điều 2 của Nghị định số 105/2004/NĐ-CP ngày 30-3-2004 của Chớnh phủ về kiểm toỏn độc lập. Cỏc trường hợp kiểm toỏn bắt buộc được quy định tại Điều 10 của Nghị định số 105/2004/NĐ-CP nờu trờn.