Để bảo đảm quyền con người của bị cáo thì việc quyết định hình phạt phải đúng pháp luật, phải tương xứng với tội phạm đã xảy ra và phải phù hợp với những đặc điểm pháp lý của nhân thân người phạm tội. Hay có thể nói gọn hơn là quyết định phạt phải bảo đảm tính nguyên tắc công bằng, không được quá nhẹ hoặc quá nặng.
Nguyên tắc công bằng đòi hỏi khi quyết định hình phạt phải bảo đảm sự tương xứng của hình phạt được tuyên với tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm, với các đặc điểm pháp lý của nhân thân người phạm tội, với các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự và với yêu cầu đấu tranh phòng chống tội phạm.
Trước hết, quyết định hình phạt phải tương xứng với tội phạm, tức là tương xứng với tính chất và mức độ nguy hiểm của tội phạm đã thực hiện.
Tính chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm phụ thuộc vào:
- Tầm quan trọng của khách thể - các quan hệ xã hội mà tội phạm xâm hại tới.
- Các yếu tố về chủ thể, mặt chủ quan, khách thể, mặt khách quan của tội phạm.
Mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm phụ thuộc vào giá trị của các quan hệ xã hội bị tội phạm xâm hại và mức độ thiệt hại do tội phạm gây ra. "Tính chất" và "mức độ" nguy hiểm cho xã hội là hai mặt của một vấn đề, không thể tách rời nhau. Không thể không có mặt này mà có mặt kia được.
Do đó, pháp luật qui định là, khi quyết định hình phạt, Toà án phải cân nhắc, xác định cả tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm. Việc xác định tính chất, mức độ nguy hiểm đó phải được dựa trên cơ sở phân tích tổng thể các tình tiết của tội
hạn như các tình tiết về thời gian, không gian, hoàn cảnh, địa điểm nơi xảy ra tội phạm, phương pháp, phương tiện thực hiện tội phạm.... Trong một chừng mực nhất định, các tình tiết đó có ảnh hưởng đến tính chất, mức độ nghiêm trọng của tội phạm do đó tất yếu ảnh hưởng đến mức độ nghiêm khắc của hình phạt được áp dụng.
Như trên đã nêu, mức độ thiệt hại hay hậu quả do tội phạm gây ra là một trong những căn cứ để xem xét quyết định hình phạt. Cho dù hậu quả đó được qui định là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm hay là tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ thì đều có ảnh hưởng đến việc quyết định hình phạt nặng hay nhẹ.
Khi quyết định hình phạt, để bảo đảm công bằng đòi hỏi phải xem xét đến mặt chủ quan của tội phạm. Bởi vì cả lý luận và thực tiễn đều chỉ ra rằng, các loại, hình thức, và mức độ lỗi có mức độ nguy hiểm cho xã hội không giống nhau.
Trong các điều kiện khác giống nhau, thì tội phạm được thực hiện do lỗi cố ý nguy hiểm hơn so với tội phạm được thực hiện do lỗi vô ý (trong đó lỗi do cố ý trực tiếp nguy hiểm hơn lỗi do cố ý gián tiếp và lỗi do vô ý vì tự tin nguy hiểm hơn lỗi do vô ý vì cẩu thả). Chính vì điều đó mà Điều 9, Điều 10 Bộ luật hình sự được chia thành các khoản khác nhau phù hợp với các hình thức lỗi khác nhau (Bộ luật hình sự trước đây, tại Điều 9 "Cố ý phạm tội" không chia khoản) giúp cho việc đánh giá chính xác hơn tính chất và mức độ, nguy hiểm cho xã hội của tội phạm, từ đó tạo cho việc quyết định hình phạt được đúng đắn hơn.
Tuy nhiên, trong cùng một loại hình thức lỗi cũng có các mức độ nguy hiểm khác nhau, phụ thuộc vào đặc điểm pháp lý của nhân thân người phạm tội, thái độ tâm lý của họ, động cơ, mục đích phạm tội của họ. Đồng thời, các nguyên nhân hoàn cảnh, điều kiện phạm tội cũng là những yếu tố chi phối mức độ lỗi của người phạm tội nên phải được xem xét để quyết định hình phạt.
Thực tiễn xét xử thấy rằng, việc đánh giá tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm còn gặp không ít những khó khăn vì chưa có được những quy định mang tính định lượng cụ thể. Do đó, có những trường hợp, các bị cáo phạm cùng một tội, các tình tiết của vụ án, cũng như đặc điểm pháp lý nhân thân của họ không khác biệt nhau đáng kể,
nhưng các Toà án lại áp dụng mức hình phạt chênh lệch nhau quá lớn. Đó là biểu hiện của sự không công bằng và cũng là quyền, lợi ích của bị cáo hoặc là chỗ này hoặc là chỗ kia không được bảo đảm. Do đó, việc quy định cơ sở để phân biệt tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm là rất cần thiết cho việc cân nhắc quyết định trách nhiệm hình sự.
Để có được hình phạt công bằng - yếu tố cơ bản bảo đảm quyền con người cho bị cáo thì Toà án còn phải xem xét cân nhắc nhân thân người phạm tội. Vì một mặt, tội phạm là do chính họ thực hiện và mặt khác, hình phạt áp dụng trực tiếp cho chính họ chứ không thể ai khác. Tuy nhiên về mặt xã hội học thì, mặc dù hình phạt chỉ áp dụng cho bị cáo thôi, song việc đó ít nhiều cũng ảnh hưởng tới các thành viên gia đình họ.
Việc làm sáng tỏ các đặc điểm pháp lý nhân thân người phạm tội là rất cần thiết cho việc cá thể hoá hình phạt.
Con người là sinh vật xã hội nên bản thân nó mang rất nhiều nội dung, đặc điểm khác nhau. Song, đối với người phạm tội, Toà án chỉ phải xem xét các đặc điểm nhân thân của họ mà có ý nghĩa cho việc quyết định hình phạt. Vậy nên có thể coi các đặc điểm đó là đặc điểm pháp lý nhân thân người phạm tội. Các đặc điểm đó là các tình tiết như: phạm tội lần đầu, tái phạm, có án tích hay không có án tích, là phụ nữ, là vị thành niên, có hoàn cảnh đặc biệt khó khăn, bị cưỡng bức, có bệnh bị hạn chế khả năng nhận thức hay khả năng điều chỉnh hành vi, ăn năn hối cải, thật thà khai báo, trình độ văn hoá... Tóm lại, các đặc điểm đó, thường được chia làm 2 loại là nhân thân tốt và nhân thân xấu. Còn về mức độ tốt, xấu thế nào thì pháp luật cũng chưa có sự phân biệt đầy đủ, rõ ràng, cụ thể nên trong việc cân nhắc quyết định hình phạt còn gặp khó khăn.
Để tạo điều kiện cho việc cá thể hoá hình phạt và làm căn cứ quy định hình phạt, pháp luật qui định các tình tiết tăng nặng và giảm nhẹ trách nhiệm hình sự.
Theo Điều 45 Bộ luật hình sự, khi quyết định hình phạt, Toà án không những căn cứ vào qui định của Bộ luật hình sự, cân nhắc tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội, nhân thân người phạm tội mà còn phải cân nhắc vào các tình tiết tăng nặng và giảm nhẹ trách nhiệm hình sự.
Ngoài các tình tiết đã được qui định tại Điều 18 BLHS, Toà án không thể lấy các căn cứ khác làm tình tiết tăng nặng được. Trong các điều kiện khác giống nhau, trường hợp càng có nhiều tình tiết tăng nặng thì trách nhiệm hình sự càng phải nghiêm khắc hơn. Tuy nhiên, những tình tiết (tăng nặng) đã là yếu tố định tội hoặc định khung hình phạt thì không được coi là tình tiết tăng nặng.
Khác với các tình tiết tăng nặng chỉ do luật qui định, các tình tiết giảm nhẹ có thể là những tình tiết đã được luật qui định hoặc có thể là những tình tiết khác không được qui định cụ thể trong luật nhưng trong quá trình xét xử các vụ án cụ thể, Toà án có thể coi là tình tiết giảm nhẹ. Vấn đề này, qua việc tổng kết thực tiễn xét xử, Toà án nhân dân tối cao đã có các quy định hướng dẫn tại điểm A, Mục II, Nghị quyết số 1-81/HĐTP ngày 19/4/1989 để Toà án các cấp vận dụng khi xét xử [xem 65;91,92].
Việc qui định các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ như vậy là phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không làm xấu hơn tình trạng của bị cáo.
Trong những điều kiện khác giống nhau, trường hợp càng có nhiều tình tiết giảm nhẹ thì mức độ nghiêm khắc của hình phạt càng giảm và Toà án có thể quyết định một hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt mà điều luật đã qui định, hay chuyển sang một loại hình phạt khác thuộc loại nhẹ hơn hoặc miễn hình phạt.
Phát huy chính sách hình sự nhân đạo, Bộ luật hình sự hiện nay bổ sung thêm 2 tình tiết giảm nhẹ so với Bộ luật hình sự trước đó, là "người phạm tội đã lập công chuộc tội" (điểm r) và, "người phạm tội là người có nhiều thành tích trong sản xuất, chiến đấu và công tác" (điểm s, Điều 46 BLHS).
Các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm được Toà án áp dụng phải được ghi rõ trong bản án. Điều đó vừa bảo đảm tính công bằng, vừa tạo cho bản án có căn cứ, có tính thuyết phục đồng thời cũng là cơ sở để bị cáo thực hiện quyền kháng cáo, khiếu nại của mình và là cơ sở để kiểm tra, giám sát việc xét xử của Toà án.
Trên thực tế, trong một vụ án, thường có cả các tình tiết tăng nặng và các tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm, song luật không qui định cụ thể mức độ ảnh hưởng của các tình tiết đó và mức độ tác động qua lại giữa chúng thế nào nên khi cân nhắc quyết định hình phạt,
Toà án gặp không ít khó khăn. Với tình hình đó, đòi hỏi ở Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân phải rèn luyện và phát huy niềm tin nội tâm của mình trong việc xét xử.
Niềm tin nội tâm là yếu tố cơ bản để tuyên một hình phạt. Bởi vì, dù cho pháp luật có qui định cụ thể đến mấy thì cũng phải được con người sàng lọc, cân nhắc, đối chiếu thông qua niềm tin nội tâm rồi mới ra quyết định hình phạt. Chính vì vậy, yếu tố niềm tin nội tâm là vô cùng quan trọng. Và nó được coi là đúng đắn khi nó phản ánh một cách khách quan, chính xác các tình tiết của vụ án đã xảy ra trong thực tế cùng với các đặc điểm pháp lý nhân thân người phạm tội trên cơ sở của pháp luật.
Bản thân niềm tin nội tâm chứa đựng nhiều nội dung khác nhau. Hay nói cách khác, niềm tin nội tâm được hình thành từ các mặt khác nhau như: ý thức pháp luật, tâm lý, đạo đức, tình cảm, ý thức trách nhiệm...; nó tạo cho Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân độc lập quyết định loại hình phạt và mức hình phạt cụ thể đối với bị cáo.
Niềm tin nội tâm của Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân được hình thành trong quá trình nghiên cứu hồ sơ và đặc biệt là trong khi thẩm vấn tại phiên toà. Nhưng thiết nghĩ, với chế độ duyệt án như nhiều Toà án đang thực hiện hiện nay thì niềm tin nội tâm của Thẩm phán (Hội thẩm nhân dân không tham gia duyệt án) bị giảm đi đáng kể, chưa nói đến "phiên toà mang nhiều tính hình thức" [59,11]. Vì vậy, tìm ra một con đường đi thích hợp để bảo đảm cho việc xét xử, quyết định hình phạt được công bằng là cần thiết đối với nhà lập pháp. Hoặc là bỏ chế độ duyệt án để bảo đảm sự độc lập xét xử của Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân, hoặc là vẫn để chế độ duyệt án nhưng phải thay đổi căn bản nó.