c) Chuyển giao công trình và kết thúc hợp đồngdự án.
3.1. Các nguyên tắc của việc hoàn thiện pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.
3.1. Các nguyên tắc của việc hoàn thiện pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT. hợp đồng BOT, BTO, BT.
Mô hình đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT là những mô hình có vai trò quan trọng, đã được áp dụng thành công ở nhiều nước trên thế giới nhất là ở những nước đang phát triển. Nó giúp các nước giải quyết được vấn đề phát triển cơ sở hạ tầng mà không cần phải bỏ vốn từ Ngân sách Nhà nước nhằm tận dụng những nguồn lực và kinh nghiệm của khu vực kinh tế tư nhân, tiết kiệm được nguồn vốn lớn để chi cho phát triển kinh tế. Tuy nhiên, do đây là mô hình đầu tư còn mới mẻ ở Việt Nam nên rất cần được sự quan tâm, chú trọng của Nhà nước trong quá trình xây dựng và hoàn thiện nhằm tạo ra khung pháp lý an toàn, thống nhất cho mọi nhà đầu tư khi bỏ vốn kinh doanh trong lĩnh vực này. Để cho hoạt động đầu tư theo các dự án trên trên diễn ra một cách có hiệu quả đồng thời nhằm thực hiện chủ trương của Đảng đề ra trong chiến lược phát triển kinh tế 10 năm (2001-2010) trong đó đặc biệt nhấn mạnh đến nhiệm vụ: tiếp tục cải thiện mội trường đầu tư, hoàn thiện các hình thức đầu tư nâng cao khả năng cạnh tranh đặc biệt trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài, giảm mạnh và tiến tới xoá bỏ sự phân biệt về chính sách và pháp luật giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; thành lập mặt bằng pháp lý chung cho mọi hoạt động đầu tư nhằm tạo môi trường đầu tư ổn định, bình đẳng cho sản xuất, kinh doanh…thì việc hoàn thiện khung pháp lý chung cho các hình thức đầu tư theo hợp đồng này phải được thực hiện theo các nguyên tắc sau:
Thứ nhất, Quán triệt quan điểm cơ bản của Đảng và Nhà nước ta về mở
cửa, hội nhập quốc tế cũng như trong những cam kết quốc tế song phương và đa phương mà Việt Nam đã tham gia, ký kết trong lĩnh vực Thương mại- Đầu tư. Đây phải được coi là nguyên tắc cơ bản, quan trọng nhất của tất cả hoạt động tiếp tục đổi mới và hoàn thiện hệ thống pháp luật đầu tư tại Việt Nam. Đảng lãnh đạo xã hội bằng xác định đường lối, chính sách phát triển kinh tế, xã hội
của đất nước. Trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại, Đảng lãnh đạo bằng việc xác định rõ đường lối, chính sách mở rộng quan hệ đối ngoại và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế. Điều này đã được chính thức ghi nhận trong nhiều văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VII, VIII, XI và các văn kiện khác của Đảng. Đó là chủ trương mở rộng, đa phương hoá, đa dạng hoá các quan hệ kinh tế quốc tế - Việt Nam sẵn sàng là bạn, là đối tác tin cậy của các nước trong cộng đồng quốc tế. Vì vậy, trong quá trình đổi mới và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các hoạt động đầu tư nói chung và đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT cần phải nghiên cứu, nhận thức đúng hệ thống các quan điểm của Đảng trong lĩnh vực này để việc hoàn thiện đi đúng hướng, phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện thực tế và trình độ nền kinh tế đang chuyển đổi của nước ta. Hơn nữa, xu thế hội nhập kinh tế quốc tế và toàn cầu hoá kinh tế đòi hỏi mỗi quốc gia phải cải thiện, phát triển hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật đầu tư nói riêng (trong đó có quy định về các hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT) để tương đồng với các nước ASEAN, các nước khác trong khu vực và thông lệ quốc tế. Có thể nói, đây là yêu cầu mang tính khách quan, đặt ra không chỉ với Việt Nam mà còn với hầu hết các quốc gia muốn phát triển nền kinh tế của đất nước mình trong bối cảnh như hiện nay.Thêm vào đó, thời gian qua nước ta đã ký kết nhiều hiệp định song và đa phương liên quan đến hoạt động đầu tư như: những cam kết trong khuôn khổ AFTA; Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN; Hiệp định thương mại Việt Nam-Hoa Kỳ; Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư với Nhật Bản; đặc biệt là những cam kết trong khuôn khổ tổ chức thương mại thế giới WTO. Việc ký kết và thực hiện lộ trình cam kết quốc tế nói trên nhất là các nguyên tắc đối xử quốc gia và tối huệ quốc giữa các nhà đầu tư, cam kết không quốc hữu hoá, tịch thu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài (trừ trường hợp thật cần thiết) được ghi nhận trong các Hiệp định này đòi hòi nước ta phải có chính sách đầu tư nhất quán, thống nhất, minh bạch, xoá bỏ rào cản không phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo dựng môi trường đầu tư kinh doanh thuận lợi cho các nhà đầu tư vào các dự án cơ sở hạ tầng cũng như thiết lập khung pháp lý hữu hiệu để
bảo hộ quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài. Mặt khác, vẫn phải duy trì một số chính sách bảo hộ sản xuất đầu tư trong nước có điều kiện, có thời gian và theo một lộ trình nhất định. Khi thực hiện các cam kết về tự do hoá đầu tư chứa đựng nghĩa vụ của Chính phủ Việt Nam với những cải thiện tích cực về pháp luật, chính sách trong việc thu hút mọi nguồn lực đầu tư cho phát triển hạ tầng kinh tế- kỹ thuật đất nước sẽ là nhân tố quan trọng góp phần củng cố hơn nữa lòng tin của nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài về tính hấp dẫn và cạnh tranh của môi trường đầu tư Việt nam, mở ra cơ hội mới cho thu hút vốn đầu tư cho lĩnh vực này.
Do đó, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật đầu tư cho các hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế vừa là yêu cầu cấp thiết, vừa phản ánh thông điệp quan trọng về việc Việt Nam tiếp tục tăng cường chính sách đổi mới và cam kết thực hiện Điều ước quốc tế mà chúng ta là thành viên.
Thứ hai, Mở rộng và phát triển quyền tự do đầu tư kinh doanh, bảo đảm
quyền chủ động, tự quyết định của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư và quyền bình đẳng trong đầu tư của các chủ thể.
Nguyên tắc tự do và bình đẳng trong đầu tư kinh doanh được pháp luật nước ta chính thức thừa nhận trong nhiều Đạo luật và đã trở thành nguyên tắc Hiến định được ghi nhận trong Hiến pháp 1992 và được cụ thể hoá trong nhiều văn bản pháp luật. Đây là tư tưởng chủ đạo khi xây dựng pháp luật về kinh tế nói chung và pháp luật về đầu tư nói riêng, góp phần tạo ra cơ sở quan trọng cho việc thực hiện các dự án đầu tư trên lãnh thổ nước ta trong đó có các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng BOT, BTO, BT. Trong nền kinh tế thị trường có nhiều thành phần kinh tế với các hình thức sở hữu đa dạng luôn nảy sinh các lợi ích đối lập nhau thì việc bảo đảm quyền tự do và bình đằng trong đầu tư kinh doanh là điều rất cần thiết. Các nhà đầu tư và các Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, Doanh nghiệp trong nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải được hưởng một cơ chế pháp lý thống nhất, được Nhà nước đảm bảo hành lang pháp
lý an toàn và công bằng khi tiến hành hoạt động đầu tư; có quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong hoạt động đầu tư kinh doanh, được lựa chọn hoặc thay đổi hình thức đầu tư, phương thức tổ chức quản lý nội bộ thích ứng với yêu cầu kinh doanh. Nhà nước tôn trọng quyền tự chủ đầu tư kinh doanh của mọi chủ thể đầu tư, công nhận và bảo hộ quyền sở hữu, quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể kinh doanh, cam kết dành ưu đãi và môi trường pháp lý thuận lợi để chủ đầu tư yên tâm bỏ vốn thực hiện dự án đầu tư của mình vào phát triển cơ sở hạ tầng. Văn kiện đại hội Đảng IX nêu rõ: nghiên cứu để tiến tới áp dụng một khung pháp lý thống nhất cho các nhà đầu tư, tạo mặt bằng pháp lý chung cho cả đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài là một trong những quy luật khách quan của xu thế hội nhập kinh tế quốc tế. Theo lời Thủ tướng Chính phủ Phan Văn Khải thì: cái chính là mặt bằng pháp luật, mặt bằng cơ chế chính sách. Nếu không có một hành lang pháp lý vững chắc bảo đảm sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài cho mọi quá trình của hoạt động đầu tư từ khâu tìm hiểu đến khâu thành lập, triển khai, mở rông hoặc thu hẹp và chấm dứt dự án đầu tư thì sẽ không theo kịp tiến trình hội nhập. Có thể nói, sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư hiện nay được coi là một trong những hạn chế, ảnh hưởng tới tính hấp dẫn, tính cạnh tranh của môi trường đầu tư tại Việt Nam. Vì vậy cùng với quá trình hoàn thiện khung pháp luật dành cho mọi hoạt động đầu tư trong đó có đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT nguyên tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử và tôn trọng quyền tự chủ, tự do trong kinh doanh của mọi chủ thể đầu tư phải được coi là một trong những nguyên tắc chủ đạo, quan trọng chi phối toàn bộ công tác hoạch định chính sách, pháp luật đầu tư theo hợp đồng sao cho tương thích với các thoả thuận mà Việt Nam đã cam kết.
Thứ ba, bảo đảm sự thống nhất của hệ thống pháp luật về Thương mại
và Đầu tư.
Sự thống nhất là một thuộc tính quan trọng của pháp luật mà biểt hiện cụ thể của nó là tính đồng bộ, phù hợp và tính toàn diện, không có sự khác biệt và mâu thuẫn nhau giữa các bộ phận pháp luật điều chỉnh những hành vi tương tự.
Trong lĩnh vực đầu tư và đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT thời gian qua tồn tại sự khác biệt giữa hai khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư và áp dụng không thống nhất đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài gây ra nhiều bất cập, khó khăn cho các nhà đầu tư trong việc thi hành và thực hiện dự án đầu tư cũng như quyền được đối xử ngang nhau trong việc hưởng ưu đãi, khuyến khích từ phía nhà nước dành cho dự án đầu tư từng lĩnh vực. Hơn nữa, đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kinh tế- kĩ thuật với đặc thù liên quan đến nhiều ngành luật khác như: Luật Đất đai, Luật Môi trường, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Luật xây dựng, Luật Đấu thầu nên trong quá trình ban hành và thực thi các quy định này rất dễ gây ra mâu thuẫn và chồng chéo khiến các nhà đầu tư lúng túng, khó khăn khi áp dụng trên thực tế. Vì vậy yêu cầu đặt ra với việc hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh các hoạt động đầu tư theo hợp đồng nói trên tại Việt Nam là cần sớm có sự thống nhất trong các quy định của pháp luật, không phân biệt giữa các thành phần kinh tế, giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nứơc ngoài đồng thời đảm bảo sự ổn định, đồng bộ, nhất quán với các quy định của những ngành luật khác có liên qian trong việc điều chỉnh hành vi của các chủ thể đầu tư đặc biệt là các ưu đãi hỗ trợ dành riêng cho lĩnh vực đầu tư này.
Thứ tư, nguyên tắc phù hợp với thực tiễn.
Pháp luật bắt đầu từ thực tiễn vận động của các quan hệ xã hội và để điều chỉnh các quan hệ này diễn ra theo một trình tự, trật tự nhất định. Vì vậy nó được coi là nguyên tắc hoàn thiện của bất kì một Đạo luật nào. Theo đó, quá trình xây dựng và hoàn thiện quy đinh pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT phải thể chế hoá được những kinh nghiệm tốt, nhận thức rõ và thoả mãn được những mối quan tâm, những công việc và nhu cầu chính đáng của các nhà đầu tư cũng như những vấn đề đã tồn tại và phát sinh trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư còn nhiều vướng mắc, nhược điểm cản trở hoạt động đầu tư của các chủ thể khi muốn đầu tư kinh doanh cơ sở hạ tầng. Từ đó làm tăng hiệu quả từ việc thực hiện các dự án này đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế và
lợi ích công cộng.Thêm vào đó, thì ý chí, trí tuệ của toàn dân nhất là của các Doanh nghiệp, các nhà đầu tư cần phải được coi trọng hơn nữa khi thực hiện công tác này.
Như vậy, việc quán triệt các nguyên tắc nêu trên là mục tiêu lý tưởng, là phương hướng lâu dài song còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố và tất nhiên cần phải có thời gian và điều kiện nhất định. Chính vì thế cần phải tiếp tục nhất thể hoá theo những bước đi phù hợp hơn nữa, trong đó nhấn mạnh đến việc thu hẹp và giảm dần sự khác biệt giữa các bộ phận pháp luật có liên quan và việc dành các ưu đãi cho các chủ thể đầu tư.
3.2.Các giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.
3.2.1. Sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.
Các quy định tại Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT hiện hành về cơ bản đã bao quát được hầu hết những nội dung có liên quan đến hoạt động đầu tư trong lĩnh vực này, tạo nền tảng pháp lý cho việc tiến hành các dự án đầu tư trên lãnh thổ. Tuy vậy, khi soi vào thực tiễn đầu tư, chúng ta cần phải nhận thấy rằng: có một số vấn đề đã và đang phát sinh trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư nhưng lại “vắng bóng” các quy định của pháp luật. Hay nói cách khác, những nội dung chưa được thể chế hóa bằng các quy định cụ thể của pháp luật. Trên đây, chúng tôi xin đưa ra một số vấn đề như sau:
Thứ nhất, về vấn đề tài trợ dự án: Như đã trình bày ở phần trước, vấn đề
huy động vốn tài trợ cho các dự án BOT hiện nay của các nhà đầu tư vẫn còn gặp nhiều khó khăn ( đặc biệt là từ nguồn vốn vay của các ngân hàng ) kể cả trong Quy chế đầu tư mới vẫn chưa tạo được làn sóng đầu tư của các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài vào phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam. Thực tế cho thấy hiện nay: các công ty nước ngoài đang gặp nhiều khó khăn trong việc tìm tài trợ cho dự án BOT do các công ty này không vay được các ngân hàng trong nước vì họ không có tài sản thế chấp theo kiểu tài trợ dự án hiện còn
nhiều hạn chế; các ngân hàng nước ngoài lại không có quyền nhận thế chấp để cho các công ty nước ngoài vay. Vậy nên ngoài việc cho phép các công ty này được quyền huy động vốn qua các hình thức như với quy định tại Luật Doanh nghiệp Nhà nước nên cho các ngân hàng nước ngoài được quyền lớn hơn trong việc nhận chuyển nhượng các dự án BOT. Một khi lợi nhuận dự kiến của các công trình đạt mức mà các ngân hàng mong đợi thì các ngân hàng cần có quyền lớn hơn trong việc nhận chuyển nhượng và bán cho bên thứ ba. Tuy nhiên bên thứ ba này lại cần phải được sự chấp thuận từ phía đối tác Việt Nam (Bộ ký kết hợp đồng BOT). Tuy nhiên các bộ này chắc chăn sẽ không chấp thuận trừ khi biết chính xác đối tác đầu tư mới là ai. Đây cũng đang là một cản trở lớn trong quá trình thực hiện dự án BOT với nhà đầu tư nước ngoài, đòi hỏi Nhà nước phải có những quy định cụ thể hơn nữa về vấn đề này trong văn bản Pháp luật đầu tư cũng như các văn bản có liên quan ( Luật ngân hàng). 1.