11. Ngu n: báo Nhân dân s rang y 1/3/2004 à
2.6.Quy định về đàm phán, ký kết hợp đồngdự án.
Đàm phán, ký kết hợp đồng BOT, BTO, BT là khâu quan trọng nhằm xác định cho mỗi bên quyền và nghĩa vụ trong quan hệ đầu tư. Công việc này được tiến hành sau khi đã lựa chọn được nhà đầu tư. Tại Quy chế BOT nước ngoài, khi có quyết định phê duyệt của Thủ tướng Chính phủ nhà đầu tư nước ngoài được chọn phải lập báo cáo nghiên cứu khả thi (sau đây gọi tắt là báo cáo khả thi) gửi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thông qua và làm cơ sở để đàm phán, ký kết hợp đồng dự án. Báo cáo tiền khả thi là tập hợp các số liệu, đề xuất chính thức về các nội dung của dự án theo phương án đã được chủ đầu tư lựa chọn, làm cơ sở để người có thẩm quyền thẩm tra và quyết định đầu tư dự án. Báo cáo này thường bao gồm các nội dung sau: những căn cứ xác định sự cần thiết phải đầu tư; mục tiêu đầu tư, địa điểm đầu tư; nhu cầu sử dụng đất, quy mô và vốn đầu tư…Nội dung của báo cáo tiền khả thi phải đảm bảo tính hợp lý, hợp pháp, tính khả thi, hiệu quả, và tính tối ưu của phương án được chọn. Đây là những yếu tố quyết định mức độ thành công của dự án đầu tư và cũng là những vấn đề mà các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quan tâm và xem xét rất kỹ khi thẩm tra hồ sơ quyết định đầu tư dự án. Vì vậy, khi có nhiều ý kiến khác nhau hoặc có những vấn đề vượt quá thẩm quyền thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trình Thủ tướng Chính phủ quyết định. Đối với đầu tư trong nước thì trình tự, thủ tục lập và thông qua báo cáo khả thi được thực hiện theo Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng ban hành kèm theo Nghị định 42/1996/ NĐ-CP áp dụng với chế độ dự án đầu tư trong nước không sử dụng vốn Ngân sách. Tại Quy chế này, các vấn đề liên quan đến việc lập báo cáo khả thi và đàm phán các hợp đồng có liên quan cũng được khuyến khích khi đàm phán hợp đồng dự án như với đầu tư nước ngoài nhưng khác nhau về trình tự, thủ tục áp dụng. Để khắc phục sự không thống nhất này, Quy chế hiện hành đã quy định thống nhất áp dụng chung một thủ tục thực hiện dự án sau khi đã có quyết định lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án. Theo đó cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chỉ đạo nhà đầu tư lập báo cáo khả thi ( dự án đầu tư xây dựng công trình ) làm cơ sở để đàm
phán và phải phù hợp với quy định của pháp luật về xây dựng và các văn bản hướng dẫn ( Nghị định 16/2005). Báo cáo nghiên cứu khả thi gồm các nội dung chủ yếu: mục đích, địa điểm, quy mô, công suất, công nghệ; các giải pháp kinh tế kỹ thuật; nguồn vốn và tổng mức đấu tư ,hình thức quản lý dự án... Dự án đầu tư xây dựng công trình cũng phải lập thiết kế cơ sở (trong đó bao gồm phần thuyết minh và các bản vẽ thể hiện được các giải pháp về kiến trúc, kích thước, kết cấu chính, các giải pháp về kỹ thuật xây dựng, công nghệ… theo Đ37- Luật xây dựng 2003 và Đ6, Đ7- NĐ16/2005) . Báo cáo này phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của Luật xây dựng trước khi ký kết hợp đồng. Như vậy, quy định bắt buộc tất cả nhà đầu tư khi được lựa chọn để đàm phán hợp đồng đều phải đưa ra phương án đầu tư của mình và khi được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận sẽ tiến hành đàm phán, ký kết hợp đồng dự án không những nâng cao tính khả thi mà còn đảm bảo quá trình đàm phán giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền diễn ra đạt kết quả . Tuy nhiên theo chúng tôi, chính ở quy định này lại bộc lộ sự không rõ ràng, thiếu sót của pháp luật khi không đề cập đến: trường hợp báo cáo khả thi đã được thống nhất và phê duyệt nhưng đàm phán hợp đồng lại thất bại. Khi đó, quyền lợi của nhà đầu tư sẽ được đảm bảo như thế nào? trong khi họ đã phải bỏ ra một khoản kinh phí để lập báo cáo. Vì theo như một nghiên cứu của UNDP (Chương trình phát triển của Liên Hợp Quốc) thì chi phí cho lập báo cáo khả thi thường chiếm bình quân 5% tổng kinh phí của dự án 1. Vì vậy, để đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tư không bị thiệt hại, pháp luật hiện hành nên quy định : khi đàm phán không thành công, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ trả lại báo cáo khả thi cho nhà đầu tư và không được sử dụng nó để thực hiện dự án tương tự trừ khi được sự đồng ý của nhà đầu tư và một mức kinh phí cụ thể cho hoạt động này để trả cho nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài thì việc xác định chi phí này thường là rất khó thống nhất.