III. Cần có sự hớng dẫn kịp thời việc áp dụng pháp luật lao động.
1. Những vớng mắc về luật nội dung.
Điều 27/BLLĐ quy định các loại hợp đồng lao động trong đó quy định không đợc giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định mà thời hạn dới 1 năm để làm công việc có tính chất thờng xuyên từ 1 năm trở lên.
Nghị định 198/CP ngày 31/12/1994 của chính phủ quy định: Hợp đồng không xác định thời hạn đợc áp dụng cho những công việc có tính chất thờng xuyên, ổn định từ 1 năm trở lên. Không có thời hạn kết thúc. Hợp đồng xác định thời hạn từ 1 năm đến 3 năm đợc áp dụng cho những công việc xác định đợc thời hạn kết thúc.
Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp dùng hợp đồng dới 1 năm hoặc 1 năm để ký với ngời lao động mặc dù công việc thờng xuyên ổn định từ 1 năm trở lên và không xác định đợc thời hạn kết thúc hoặc xác định đợc thời hạn kết thúc nhng rất dài 30, 40 hay là 50 năm nh các liên doanh. Vậy nếu hết hạn hợp đồng, ngời sử dụng lao động chấm dứt hợp đồng, ngời lao động yêu cầu tiếp tục làm việc, Toà có buộc ngời sử dụng lao động ký tiếp hợp đồng không và ký loại hợp đồng nào? Nếu buộc ngời sử dụng lao động ký tiếp hợp đồng lao động thì có trái với Điều 26: Hợp đồng là sự thoả thuận giữa ngời lao động và ngời sử dụng lao động?
a. Điều 28/BLLĐ quy định hợp đồng lao động phải đợc ký bằng văn bản trừ trờng hợp công việc có tính tạm thời mà thời hạn dới 3 tháng hoặc đối với lao động giúp việc gia đình có thể giao kết bằng miệng. Nhng nhiều trờng hợp ngời lao động và ngời sử dụng lao động không ký kết bằng hợp đồng văn bản,
mặc dù công việc thờng xuyên lâu dài. Vậy khi xảy ra tranh chấp về tiền lơng , về điều kiện làm việc....Toà án có coi hợp đồng lao động để giải quyết không? Nếu coi có hợp đồng, thì giải quyết bằng cách nào? Huỷ hợp đồng hay buộc các bên ký lại hợp đồng, hay mặc nhiên công nhận hợp đồng đó và chỉ giải quyết các yêu cầu của đơng sự.
b. Theo thông t 21/LĐTBXH ngày 12/10/1996 thì ngời sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức có t cách pháp nhân thì ngời có thẩm quyền ký hợp đồng lao động là đại diện pháp nhân theo pháp luật, đó là các tổng giám đốc, giám đốc các doanh nghiệp, thủ trởng các cơ quan, tổ chức, nh- ng trên thực tế việc ký hợp đồng lao động có khi là phó tổng giám đốc hay phó giám đốc, có trờng hợp là trởng phòng tổ chức và những ngời này không đợc uỷ quyền bằng văn bản. Khi có tranh chấp từ việc thực hiện hợp đồng Toà án có coi đó là hợp đồng vô hiệu không và giải quyết nh thế nào?
c. Điều 38 khoản 1 điểm a- BLLĐ quy định ngời sử dụng lao động có quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng trong trờng hợp ngời lao động thờng xuyên không hoàn thành công việc đợc giao.
Thông t 21/LĐTBXH giải thích: Thờng xuyên không hoàn thành công việc đợc giao là đối với hợp đồng không xác định thời hạn hoặc hợp đồng xác định thời hạn từ 1 năm đến 3 năm nếu hết ngày này qua ngày khác liên tục trên 2 tháng ngời lao động không hoàn thành khối lợng và chất lợng công việc do lỗi của bản thân thì đợc coi là không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động. Trên thực tế rất nhiều trờng hợp ngời lao động làm việc tắc trách, không đảm bảo số lợng, chất lợng công việc đợc giao, nhng không thể kéo dài hết ngày này qua ngày khác trong thời gian hai tháng mới xử lý, song nếu không đủ thời gian trên mà đã đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động là bị coi là trái pháp luật. Đây là điều không phù hợp với thực tế nhng cha có văn bản nào h- ớng dẫn vấn đề này.
Mặt khác, Điều 38 khoản 1- BLLĐ đã quy định những điều kiện để ngời sử dụng lao động có quyền đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động, nhng khoản 2 lại quy định khi ngời sử dụng lao động đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động lại phải trao đổi với Ban chấp hành công đoàn cơ sở. Nếu Ban chấp hành công đoàn cơ sở không nhất trí, ngời sử dụng lao động phải báo cáo với cơ quan lao động và chỉ sau 30 ngày kể từ ngày báo cáo cho cơ quan lao động ngời sử dụng lao động mới đợc ra quyết định đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động. Vậy trong những trờng hợp ngời lao động đã vi phạm những quy
định tại khoản 1 Điều 38- BLLĐ, ngời sử dụng lao động ra quyết định đơn ph- ơng chấm dứt hợp đồng lao động, nhng không thoả thuận với Ban chấp hành công đoàn cơ sở, quyết định đó có trái pháp luật và có bị huỷ không? Vấn đề này cũng đang có nhiều tranh cãi. Có quan điểm cho rằng khoản 1 Điều 38 là những điều kiện cần và đủ để ngời sử dụng lao động đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động là điêù kiện đủ. Nếu ngời sử dụng lao động không trao đổi với Ban chấp hành công đoàn trớc khi ra quyết định đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động là trái pháp luật. Toà án cần huỷ quyết định đó, để ngời sử dụng lao động làm lại cho đúng thủ tục
d. Về kỉ luật sa thải.
Điều 85 - BLLĐ qui định: Hình thức xử lí kỉ luật sa thải chỉ đợc áp dụng trong những trờng hợp sau:
- Ngời lao động có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của doanh nghiệp.
- Ngời lao động bị xử lí kỉ luật chuyển làm công việc khác mà tái phạm trong thời gian cha xoá kỉ luật.
- Ngời lao động tự ý bỏ việc 7 ngày trong một tháng hoặc 20 ngày trong một năm mà không có lí do chính đáng.
Trong điều luật này đang còn có nhiều quan điểm khác nhau. Có ý kiến cho rằng ngời lao động có hành vi trộm cắp, tham ô là bị sa thải, không đòi hỏi mức độ trộm cắp, tham ô đó nh thế nào.
Song cũng có ý kiến cho rằng cần qui định mức độ ngời lao động trộm cắp, tham ô để làm cơ sở kỉ luật sa thải. Đối với điểm c của điều luật hiện cũng có những cách hiểu khác nhau. Có ngời hiểu 7 ngày trong một tháng, 20 ngày trong một năm là tính tháng năm theo lịch, cũng có ngời cho rằng tính từ ngày ngời lao động nghỉ đủ 30 ngày là một tháng, 360 ngày là một năm. Có ý kiến cho rằng ngoài những căn cứ qui định trong Điều 85 - BLLĐ nếu nội qui qui định những căn cứ khác để kỉ luật sa thải nh ngời lao động đánh nhau, hút thuốc, uống rợu trong giờ làm việc thì ngời sử dụng lao động có quyền căn cứ vào những qui định đó để kỉ luật sa thải ngời lao động.
Ngoài ra còn có rất nhiều vấn đề nh tiền lơng, thời giờ làm việc, nghỉ ngơi cũng có nhiều vớng mắc, cần phải có sự giải thích của cơ quan có thẩm quyền thì việc áp dụng pháp luật mới đợc thống nhất.
2 - Những vớng mắc về luật tố tụng
a - Bộ luật lao động cũng nh pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp lao động cha qui định cụ thể thế nào là tranh chấp lao động tập thể. Trong pháp lệnh qui định: Đơng sự là tập thể lao động thực hiện quyền nghĩa vụ tố tụng thông qua Ban chấp hành công đoàncơ sở . Trên thực tế nhiều vụ kiện có năm sáu chục ngời, có vụ gần 100 ngời chỉ khởi kiện ngời sử dụng lao động đơn ph- ơng chấm dứt hợp đồng lao động, nhng không có Ban chấp hành công đoàn cơ sở đại diện, nên phải tách ra thành năm sáu chục vụ án khác nhau gây nhiều tốn kém vật chất và thời gian cho các cơ quan tiến hàng tố tụng cũng nh đơng sự. Hơn nữa, cũng còn có những quan điểm khác nhau về tranh chấp lao động tập thể. Có quan điểm cho rằng cứ có Ban chấp hành công đoàn đại diện cho một số ngời lao động đứng ra khởi kiện là tranh chấp lao động. Có quan điểm cho rằng tranh chấp lao động tập thể phải xuất phát từ lợi ích tập thể, lợi ích đó không của riêng ai, ví dụ ngời lao động yêu cầu tăng lơng, giảm giờ làm hay yêu cầu cải thiện điều kiện làm việc..Còn những tranh chấp dù có nhiều ngời lao động cũng đứng ra khởi kiện nhng lợi ích của mỗi ngơì lại khác nhau ví dụ ngời sử dụng lao động đơn phơng chấm dứt hợp đồng lao động với 100 ngời lao động, những ngời lao động này uỷ quyền cho Ban chấp hành công đoàn cơ sở đứng ra khởi kiện, thì việc kiện này vẫn là tranh chấp lao động cá nhân, vì mỗi ngời lao động có những yêu cầu khác nhau.
b - Theo qui định tại khoản 1 Điều 1 và khoản 5 Điều 19 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp lao động thì trong trờng hợp cần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể lao động, nếu công đoàn cơ sở không khởi kiện thì công đoàn cấp trên của công đoàn cơ sở có quyền khởi kiện. Trờng hợp công đoàn cấp trên của công đoàn cơ sở khởi kiện thì phải cung cấp tài liệu chứng cứ và có quyền, nghĩa vụ tố tụng nh nguyên đơn. Ban chấp hành công đoàn cơ sở của tập thể lao động có lợi ích cần bảo vệ phải tham gia tố tụng với t cách là nguyên đơn. Trong khi đó pháp luật không qui định trong trờng hợp công đoàn cấp trên đứng ra khởi kiện có quan điểm mâu thuẫn, trái ngợc với quan điểm của Ban chấp hành công đoàn cơ sở, nh ban chấp hành công đoàn cơ sở đứng về phía ngời sử dụng lao động đa ra, mà những giải pháp này không có lợi cho tập thể ngời lao động, hay ban chấp hành công đoàn cơ sở rút đơn khởi kiện,
thay đổi yêu cầu khởi kiện theo qui định tại khoản 2 Điều 1, Điều 33 và khoản 1 Điều 41 Pháp lệnh thì giải quyết nh thế nào? Trong những trờng hợp này cần qui định khi công đoàn cấp trên khởi kiện hay thay đổi yêu cầu khởi kiện. Có nh thế mới bảo vệ đợc lợi ích hợp pháp của tập thể ngời lao động.
c- Theo qui định Điều 28 pháp lệnh đối với những vi phạm pháp luật có liên quan đến quyền lợi và lơị ích hợp pháp của ngời lao động là ngời cha thành niên, ngời tàn tật và các vi phạm pháp luật nghiêm trọng khác, nếu không có ai khởi kiện thì Viện kiểm sát có quyền khởi tố.
Trong trờng hợp này có một số vấn đề cần đợc hớng dẫn đó là: - Các vi phạm pháp luật nghiêm trọng khác là những hành vi nào?
Những việc vi phạm pháp luật nghiêm trọng liên quan đến lợi ích của ngời lao động, tập thể lao động nh sử dụng lao động nữ, sử dụng lao động vị thành niên không đúng với qui định tại Điều 143 và Điều 121-BLLĐ, hoặc vi phạm nghiêm trọng các qui định về an toàn vệ sinh lao động....
-Trờng hợp ngời cha thành niên có ngời giám hộ, ngời giám hộ lại không đồng ý với quyết định khởi tố của Viện kiểm sát thì phải giải quyết nh thế nào?Ngời cha thành niên có đợc tham gia tố tụng với t cách là nguyên đơn không?
Nếu ngời lao động là ngời cha thành niên nhng đã đủ 15 tuổi thì họ có quyền tham gia tố tụng và chỉ có họ mới có quyền đồng ý hay không đồng ý quyết định khởi tố của Viện kiểm sát. Còn ngời lao động dới 15 tuổi nếu họ có ngời giám hộ thì quyền tham gia tố tụng thuộc về ngời giám hộ, nên ngời giám hộ có quyền đồng ý hay không đồng ý quyết định khởi tố của Viện kiểm sát. Khi họ đã không đồng ý với quyết định khởi tố, thì Viện kiểm sát phải rút quyết định khởi tố đó.
d - Theo qui định Điều 166 - BLLĐ và Điều 11 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp lao động thì chỉ có 3 loại việc kỷ luật sa thải, đơn phơng chấm dứt hợp đồng, bồi thờng thiệt hại cho ngời sử dụng lao động không nhất thiết phải đa qua hoà giải trớc khi khởi kiện ra Toà án. Thực tế hiện nay có trên 80% doanh nghiệp ngoài quốc doanh cha có hội đồng hoà giải cơ sở, hay có nơi có hội đồng hoà giải cơ sở nhng hội đồng hoà giải cơ sở không tiến hành hoà giải, hoặc có doanh nghiệp đã giải thể nên không tiến hành hoà giải đợc, chính vì vậy có nhiều vụ việc đa đến Toà án nhng Toà án phải trả lại đơn vì ch-
a qua hoà giải cơ sở. Trong những trờng hợp này cần quy định đây là trờng hợp không tiến hành hoà giải đợc, các bên có quyền kiện trớc Toà án. Chính không có quyết định trên nên hiên nay rất nhiều việc tranh chấp lao động không có cơ quan nào giải quyết, dẫn đến những đình công không đáng có.
Từ thực tiễn xét xử cho thấy Toà án nhân dân tối cao cùng Bộ lao động thơng binh xã hội cùng các cơ quan chức năng khác trong phạm vi thẩm quyền của mình cần ra các văn bản hớng dẫn kịp thời để đảm bảo việc giải quyết các tranh chấp lao động đợc nhanh chóng và hiệu quả cao.
e. Kiện toàn các tổ chức công đoàn cơ sở.
Bộ luật lao động cũng nh Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp lao động quy định khá đầy đủ về quyền và nghĩa vụ của Ban chấp hành công đoàn cơ sở trong việc giải quyết các tranh chấp lao động tại Toà án, lợi ích tập thể của ngời lao động có đợc bảo vệ hay không phụ thuộc rất nhiều về vai trò của Ban chấp hành công đoàn cơ sở. Trong những năm qua rất nhiều việc tranh chấp lao động tập thể xảy ra, nhng có nhiều doanh nghiệp cha có công đoàn cơ sở, hoặc có nhng Ban chấp hành công đoàn cơ sở cha mạnh, không nắm đợc pháp luật, vì vậy rất ít vụ án đợc đa đến toà. Đối với các tranh chấp lao động cá nhân trừ 3 loại việc đợc quy định tại Điều 166-BLLĐ và Điều 11 Pháp lệnh, giải quyết tranh chấp lao động không phải là giải quyết trớc khi khởi kiện, còn lại rất nhiều loại tranh chấp khác nh tiền lơng tiền thởng, thời giờ làm việc, nghỉ ngơi....đều phải qua hoà giải cơ sở,trong khi đó hiện nay chỉ có khoảng 40% doanh nghiệp ngoài quốc doanh có tổ chức công đoàn, nên rất nhiều vụ tranh chấp cá nhân mà Toà án không thụ lý đợc. Hơn nữa nhiều vụ án có công đoàn tham gia nhng cán bộ công đoàn không am hiểu pháp luật, có trờng hợp do cán bộ công đoàn bị ngời sử dụng lao động chi phối nên không phản ánh một cách trung thực những nguyên nhân diễn biến của việc tranh chấp gây nên sự phức tạp trong việc giải quyết vụ án. Vì vậy việc kiện toàn, củng cố các tổ chức công đoàn cơ sở theo quy định của Bộ luật lao động vào việc bồi dỡng kiến thức pháp luật lao động cho cán bộ công đoàn cơ sở là một trong những giải pháp góp phần nâng cao chất lợng xét xử của Toà án.
f. Cần nhận thức đầy đủ về nghĩa vụ pháp lý của Viện kiểm sát trong việc giải quyết các vụ án lao động.
Trong việc giải quyết các vụ án lao động viện kiểm sát có quyền ( đồng thời là nhiệm vụ) kiểm sát đợc tuân theo pháp luật trong quá trình giải quyết
vụ án từ khi Toà án thụ lý đơn kiện hoặc khởi tố của Viện kiểm sát, lập hồ sơ hoà giải, xét xử vụ án đến khi ra quyết định hoặc bản án, tức là kiểm soát việc tuân theo pháp luật trong toàn bộ hoạt động giải quyết vụ án của Toà án và