Thủ tục chung về cụng chứng
* Thủ tục cụng chứng hợp đồng, giao dịch
Về thủ tục cụng chứng hợp đồng, giao dịch, Điều 40 Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 quy định:
Điều 40. Cụng chứng hợp đồng, giao dịch đó được soạn thảo sẵn
1. Hồ sơ yờu cầu cụng chứng được lập thành một bộ, gồm cỏc giấy tờ sau đõy:
a) Phiếu yờu cầu cụng chứng, trong đú cú thụng tin về họ tờn, địa chỉ người yờu cầu cụng chứng, nội dung cần cụng chứng, danh mục giấy tờ gửi kốm theo; tờn tổ chức hành nghề cụng chứng, họ tờn người tiếp nhận hồ sơ yờu cầu cụng chứng, thời điểm tiếp nhận hồ sơ;
b) Dự thảo hợp đồng, giao dịch;
c) Bản sao giấy tờ tựy thõn của người yờu cầu cụng chứng; d) Bản sao giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc bản sao giấy tờ thay thế được phỏp luật quy định đối với tài sản mà phỏp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng trong trường hợp hợp đồng, giao dịch liờn quan đến tài sản đú; đ) Bản sao giấy tờ khỏc cú liờn quan đến hợp đồng, giao dịch mà phỏp luật quy định phải cú.
2. Bản sao quy định tại khoản 1 Điều này là bản chụp, bản in hoặc bản đỏnh mỏy cú nội dung đầy đủ, chớnh xỏc như bản chớnh và khụng phải chứng thực.
3. Cụng chứng viờn kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ yờu cầu cụng chứng. Trường hợp hồ sơ yờu cầu cụng chứng đầy đủ, phự hợp với quy định của phỏp luật thỡ thụ lý và ghi vào sổ cụng chứng.
4. Cụng chứng viờn hướng dẫn người yờu cầu cụng chứng tuõn thủ đỳng cỏc quy định về thủ tục cụng chứng và cỏc quy định phỏp luật cú liờn quan đến việc thực hiện hợp đồng, giao dịch; giải thớch cho người yờu cầu cụng chứng hiểu rừ quyền, nghĩa vụ và lợi ớch hợp phỏp của họ, ý nghĩa và hậu quả phỏp lý của việc tham gia hợp đồng, giao dịch.
5. Trong trường hợp cú căn cứ cho rằng trong hồ sơ yờu cầu cụng chứng cú vấn đề chưa rừ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch cú dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ộp, cú sự nghi ngờ về năng lực hành vi dõn sự của người yờu cầu cụng chứng hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch chưa được mụ tả cụ thể thỡ cụng chứng viờn đề nghị người yờu cầu cụng chứng làm rừ hoặc theo đề nghị của người yờu cầu cụng chứng, cụng chứng viờn tiến hành xỏc minh hoặc yờu cầu giỏm định; trường hợp khụng làm rừ được thỡ cú quyền từ chối cụng chứng.
6. Cụng chứng viờn kiểm tra dự thảo hợp đồng, giao dịch; nếu trong dự thảo hợp đồng, giao dịch cú điều khoản vi phạm phỏp luật, trỏi đạo đức xó hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch khụng phự hợp với quy định của phỏp luật thỡ cụng chứng viờn phải chỉ rừ cho người yờu cầu cụng chứng để sửa chữa. Trường hợp người yờu cầu cụng chứng khụng sửa chữa thỡ cụng chứng viờn cú quyền từ chối cụng chứng.
7. Người yờu cầu cụng chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc cụng chứng viờn đọc cho người yờu cầu cụng chứng nghe theo đề nghị của người yờu cầu cụng chứng.
8. Người yờu cầu cụng chứng đồng ý toàn bộ nội dung trong dự thảo hợp đồng, giao dịch thỡ ký vào từng trang của hợp đồng, giao dịch. Cụng chứng viờn yờu cầu người yờu cầu cụng chứng xuất trỡnh bản chớnh của cỏc giấy tờ quy định tại khoản 1 Điều này để đối chiếu trước khi ghi lời chứng, ký vào từng trang của hợp đồng, giao dịch [45].
Như vậy, về cơ bản thủ tục cụng chứng hợp đồng, giao dịch vẫn được giữ nguyờn như quy định của Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11. Bổ sung quy định về nghĩa vụ của cụng chứng viờn khi hướng dẫn thủ tục phải giải thớch cho người yờu cầu cụng chứng hiểu rừ quyền, nghĩa vụ và lợi ớch hợp
phỏp của họ, ý nghĩa và hậu quả phỏp lý của việc tham gia hợp đồng, giao dịch và quy định người yờu cầu cụng chứng chỉ phải xuất trỡnh bản chớnh tại thời điểm ký kết hợp đồng, giao dịch thay vỡ thời điểm nộp hồ sơ như trước đõy.
Tuy nhiờn, Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 vẫn chưa giải quyết được những hạn chế, bất cập sau:
Thứ nhất, Luật khụng quy định cụ thể và cũng khụng giao Bộ Tư phỏp hướng dẫn chi tiết hồ sơ từng loại hợp đồng, giao dịch nhằm cụng khai, minh bạch hồ sơ, thủ tục để người yờu cầu cụng chứng dễ dàng, thuận tiện trong việc chuẩn bị hồ sơ, cỏc cụng chứng viờn khụng lạm quyền, gõy khú khăn cho người yờu cầu cụng chứng. Như vậy, cỏc cụng chứng viờn sẽ phải ỏp dụng cỏc quy định của phỏp luật liờn quan (Bộ luật Dõn sự, Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật hụn nhõn và gia đỡnh...), trong khi những quy định này đang cú sự chồng chộo, khụng rừ ràng... dẫn đến cỏch ỏp dụng phỏp luật khỏc nhau khi tiếp nhận hồ sơ, cụng chứng viờn này thỡ tiếp nhận nhưng cụng chứng viờn khỏc thỡ từ chối, dễ phỏt sinh tiờu cực như trước đõy. Nếu Bộ Tư phỏp ban hành thụng tư để hướng dẫn cụ thể sẽ trỏi với tinh thần xõy dựng phỏp luật hiện hành, quy định tại Điều 81 của Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13: "Chớnh phủ quy định chi tiết cỏc điều, khoản được giao trong Luật" [45].
Thứ hai, theo quy định, người yờu cầu cụng chứng vẫn phải đi lại nhiều lần để hoàn thiện hồ sơ cụng chứng như phõn tớch trong phần thực trạng. Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 cần quy định cho phộp cỏc tổ chức hành nghề cụng chứng hướng dẫn, tiếp nhận hồ sơ qua mạng để giảm bớt việc đi lại cho người yờu cầu cụng chứng, người yờu cầu cụng chứng chỉ phải đến trụ sở tổ chức hành nghề cụng chứng một lần duy nhất, đú là thời điểm cỏc bờn ký kết hợp đồng.
Tuy Luật chưa quy định việc nộp hồ sơ qua mạng, nhưng cỏc tổ chức hành nghề cụng chứng trờn địa bàn vẫn cú thể ỏp dụng được. Hiện tại, nhiều tổ chức hành nghề cụng chứng trờn địa bàn thành phố Hà Nội đó chỳ trọng
đầu tư, xõy dựng website của tổ chức mỡnh, để quảng bỏ, cung cấp thụng tin, tư vấn, hướng dẫn hồ sơ, thủ tục cụng chứng cho người yờu cầu cụng chứng. Đõy là điều kiện cần thiết để cú thể tiếp nhận hồ sơ yờu cầu cụng chứng qua mạng. Do đú, cỏc tổ chức hành nghề cụng chứng trờn địa bàn thành phố Hà Nội cần chủ động đầu tư hạ tầng mạng, tuyển dụng thờm người phụ trỏch về cụng nghệ thụng tin hoặc cho cụng chứng viờn, nhõn viờn của tổ chức mỡnh đi đào tạo, bồi dưỡng thờm về cụng nghệ thụng tin.
Thứ ba, Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 đó quy định nghĩa vụ của cụng chứng viờn trong giải thớch về hợp đồng, giao dịch. Tuy nhiờn, việc giải thớch này lại được đặt tại một khõu trong thủ tục cụng chứng, cụ thể là tại khoản 4, khi cụng chứng viờn tiếp nhận hồ sơ. Quy định này chưa hợp lý, nghĩa vụ giải thớch cần được quy định xuyờn suốt trong toàn bộ quỏ trỡnh thực hiện thủ tục, từ tiếp nhận hồ sơ, hướng dẫn thủ tục đến thời điểm ký kết hợp đồng cụng chứng. Tại mỗi thời điểm khỏc nhau, số người yờu cầu cụng chứng cũng thay đổi khỏc nhau, cỏch hiểu về hợp đồng, quyền và nghĩa vụ cũng khỏc nhau. Thời điểm nộp hồ sơ và hoàn thiện hồ sơ thường do 1 người nộp, khi ký kết hợp đồng sẽ xuất hiện nhiều người, sau khi nghe cụng chứng viờn giải thớch, những người yờu cầu cụng chứng thường bàn bạc, trao đổi kỹ trước khi ký. Thực tế cho thấy, đến thời điểm ký kết hợp đồng, giao dịch, người yờu cầu cụng chứng vẫn thay đổi quyết định cuối cựng của mỡnh.
* Địa điểm cụng chứng
Địa điểm cụng chứng được quy định tại Điều 44 Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 vẫn được giữ nguyờn như Luật Cụng chứng hiện hành. Như vậy, người yờu cầu cụng chứng vẫn phải đến trụ sở cụng chứng để ký kết hợp đồng, giao dịch. Quy định như vậy khụng tạo thuận lợi cho người yờu cầu cụng chứng, trong khi cụng chứng là một dịch vụ, dự là dịch vụ cụng đi chăng nữa thỡ bản chất vẫn là dịch vụ. Việc người yờu cầu cụng chứng muốn ký ngoài trụ sở, chấp nhận nộp phớ dịch vụ ký ngoài trụ sở và cụng chứng viờn
sẵn sàng chấp nhận việc ký tại địa điểm mà người yờu cầu cụng chứng đề nghị, vậy tại sao nhà nước lại quy định hạn chế? Thực tế, tỏc giả đó cựng cụng chứng viờn thực hiện cụng chứng ngoài trụ sở với vụ vàn lý do: bờn bỏn đụng người, khú tập hợp 1 lỳc trong giờ hành chớnh; nhà xa, đi lại khú khăn khi đến trụ sở tổ chức hành nghề cụng chứng; người mua muốn tạo thuận lợi cho người bỏn, khụng phải đi lại nhiều; con cỏi khụng muốn bố mẹ phải đi lại khi ký hợp đồng tặng cho, thừa kế v.v... Dự ở địa điểm nào thỡ thủ tục cụng chứng vẫn được tuõn thủ chặt chẽ, hồ sơ, giấy tờ đầy đủ. Địa điểm cụng chứng khụng làm thay đổi bản chất, nội dung của hợp đồng, giao dịch, khụng làm thay đổi cỏch thức xỏc định nhõn thõn, tiếp nhận và thẩm tra hồ sơ cụng chứng theo thủ tục chặt chẽ mà Luật Cụng chứng đó quy định. Do đú, tỏc giả đề nghị sửa đổi quy định này, cho phộp người yờu cầu cụng chứng và cụng chứng viờn thỏa thuận về địa điểm cụng chứng. Tuy nhiờn, cần quy định chặt chẽ về trỏch nhiệm của cụng chứng viờn khi cụng chứng ngoài trụ sở bảo đảm tớnh phỏp lý, tuõn thủ chặt chẽ thủ tục cụng chứng (cụng chứng viờn phải trực tiếp thực hiện, khụng được phộp mang theo con dấu, việc đúng dấu phải thực hiện tại tổ chức hành nghề cụng chứng...), nõng mức xử phạt vi phạm hành chớnh trong lĩnh vực cụng chứng.
Thành phố Hà Nội cú diện tớch rất rộng, hiện nay cú nhiều huyện, nhất là cỏc huyện thuộc tỉnh Hà Tõy cũ chưa cú tổ chức hành nghề cụng chứng, nếu khụng cho phộp người yờu cầu cụng chứng và tổ chức hành nghề cụng chứng tự do thỏa thuận về địa điểm cụng chứng thỡ người yờu cầu cụng chứng sẽ phải di chuyển rất bất tiện, gõy tốn kộm về thời gian, cụng sức, tiền bạc khi thực hiện hợp đồng, giao dịch, đặc biệt là với những giao dịch cú sự tham gia của nhiều người như giao dịch liờn quan đến thừa kế, hộ gia đỡnh...
* Cụng chứ ng việ c sử a đ ổ i, bổ sung, hủ y bỏ hợ p
đ ồ ng, giao dị ch
quy định tại Điều 51 Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 cơ bản giữ nguyờn như quy định của Luật hiện hành. Như đó phõn tớch ở phần thực trạng, tỏc giả đề nghị bỏ quy định thủ tục hủy bỏ hợp đồng ủy quyền và hợp đồng thuờ nhà phải cú sự đồng ý của cỏc bờn tham gia. Điều này đỳng với bản chất của giao dịch, khi tài sản vẫn thuộc quyền sử dụng, sở hữu của bờn ủy quyền và bờn cho thuờ nhà, họ cú toàn quyền định đoạt tài sản của mỡnh, do đú, việc hủy bỏ 02 loại hợp đồng này đũi hỏi sự đồng ý của cỏc bờn tham gia là khụng hợp lý.
Điều này cũng phự hợp với tinh thần xõy dựng luật hiện nay, bảo đảm sự thống nhất của hệ thống phỏp luật, tương tự như mối quan hệ giữa Bộ luật lao động và Luật tiền lương tối thiểu, do đú, cần xõy dựng Luật Cụng chứng (với tư cỏch là luật chuyờn ngành) quy định phự hợp và thống nhất với Bộ luật Dõn sự (với tư cỏch là luật gốc).
* Sự phối hợp giữa tổ chức hành nghề cụng chứng và cỏc cơ quan, tổ chức liờn quan
Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 mới chỉ quy định về cơ chế chia sẻ thụng tin cơ sở dữ liệu cụng chứng, giao Bộ Tư phỏp chủ trỡ phối hợp với Bộ Tài nguyờn và Mụi trường, Bộ Xõy dựng và cỏc cỏc bộ, ngành cú liờn quan hướng dẫn việc xõy dựng, quản lý và khai thỏc cơ sở dữ liệu. Tuy nhiờn, sự phối hợp quan trọng giữa cỏc bộ này trong việc giải quyết cỏc thủ tục hành chớnh thỡ khụng được Luật quy định. Để sang tờn nhà đất, người yờu cầu cụng chứng phải thực hiện nhiều thủ tục hành chớnh khỏc nhau, mất nhiều thời gian, cụng sức, tiền bạc.
Thành phố Hà Nội cú hoạt động giao dịch cụng chứng rất sụi động, giao dịch về đầu tư rất lớn, việc mua bỏn, chuyển nhượng, sang tờn, đổi chủ diễn ra với thời gian ngắn, dẫn tới xuất hiện rất nhiều hỡnh thức "cũ" dịch vụ, gõy tốn kộm cho xó hội, giảm niềm tin của người dõn vào nhà nước và phỏp luật. Để đơn giản húa thủ tục hành chớnh, đảm bảo chất lượng dịch vụ, cần xõy dựng cơ chế thủ tục -một cửa-, lấy cỏc tổ chức hành nghề cụng chứng (cú
trỡnh độ, hiểu biết về phỏp luật, cỏc thủ tục) làm trung tõm, nhận và trả kết quả tại tổ chức hành nghề cụng chứng. Cơ chế "một cửa" này tương tự như việc thực hiện "một cửa" trong thành lập doanh nghiệp, người dõn chỉ phải nộp hồ sơ tại Phũng đăng ký kinh doanh, sau đú đến nhận chứng nhận đăng ký kinh doanh, đăng ký mó số thuế và con dấu tại Phũng đăng ký kinh doanh mà khụng phải đi lại nhiều lần. Tương tự như vậy, người dõn nộp hồ sơ sang tờn tại tổ chức hành nghề cụng chứng, cỏc tổ chức hành nghề cụng chứng sẽ thực hiện thủ tục cụng chứng, cỏc cơ quan địa chớnh, thuế sẽ phối hợp để thực hiện cỏc thủ tục liờn quan, sau khi cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng, sở hữu nhà đất, tổ chức hành nghề cụng chứng sẽ trả lại cho người dõn.
Thủ tục cụng chứng một số giao dịch cụ thể
* Hợp đồng ủy quyền
So với Luật Cụng chứng số 82/2006/QH11, việc cụng chứng hợp đồng ủy quyền đó được Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 quy định tại Điều 55:
Điều 55. Cụng chứng hợp đồng ủy quyền
1. Khi cụng chứng cỏc hợp đồng ủy quyền, cụng chứng viờn cú trỏch nhiệm kiểm tra kỹ hồ sơ, giải thớch rừ quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn và hậu quả phỏp lý của việc ủy quyền đú cho cỏc bờn tham gia.
2. Trong trường hợp bờn ủy quyền và bờn được ủy quyền khụng thể cựng đến một tổ chức hành nghề cụng chứng thỡ bờn ủy quyền yờu cầu tổ chức hành nghề cụng chứng nơi họ cư trỳ cụng chứng hợp đồng ủy quyền; bờn được ủy quyền yờu cầu tổ chức hành nghề cụng chứng nơi họ cư trỳ cụng chứng tiếp vào bản gốc hợp đồng ủy quyền này, hoàn tất thủ tục cụng chứng hợp đồng ủy quyền [45]. Theo đú, Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 đó hướng dẫn việc cụng chứng ủy quyền trong trường hợp bờn ủy quyền và bờn được ủy quyền khụng thể cựng đến một tổ chức hành nghề cụng chứng.
khụng cho phộp hợp đồng ủy quyền cú nội dung thế chấp. Cỏc bờn trong hợp đồng ủy quyền cần phải thỏa thuận cụ thể về thời hạn của hợp đồng ủy quyền, trỏnh trường hợp hợp đồng bị vụ hiệu, khụng thực hiện được, dễ phỏt sinh tranh chấp, kiện cỏo.
* Cụng chứng văn bản về di sản thừa kế
Trong thủ tục khai nhận hoặc thỏa thuận phõn chia di sản thừa kế, Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 đó bổ sung quy định niờm yết việc thụ lý cụng chứng văn bản về di sản thừa kế tại đoạn 2, khoản 3 Điều 57: "Tổ chức hành nghề cụng chứng cú trỏch nhiệm niờm yết việc thụ lý cụng chứng văn bản thỏa thuận phõn chia di sản trước khi thực hiện việc cụng chứng" [45].
Tuy nhiờn, Luật Cụng chứng số 53/2014/QH13 khụng quy định cụ thể thời gian, cỏch thức thực hiện việc niờm yết sẽ dẫn đến cỏch hiểu khỏc nhau. Quy định như vậy gõy khú khăn cho tổ chức hành nghề cụng chứng, vỡ phải đến