Thƣơng mại của các nƣớc trên thế giới và pháp luật thƣơng mại Quốc tế
Trong pháp luật dân sự, thương mại nước ta, có hai hình thức chế tài vật chất, đó là bồi thường thiệt hại và phạt hợp đồng [9] (về mối quan hệ giữa bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng sẽ được phân tích kĩ ở mục 2.3.5.). Nhưng không phải pháp luật nước nào cũng quy định cả hai loại chế tài này. Theo pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ, chế tài phạt hợp đồng về nguyên tắc không tồn tại trong thông luật. Người vi phạm nghĩa vụ hợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại mà không phải bị phạt hợp đồng. Người phải thực hiện nghĩa vụ có quyền tự do định liệu có thực hiện nghĩa vụ hay không, nếu xuất hiện những cơ hội hấp dẫn hơn với các bên thứ ba, thì người này có thể không thực hiện nghĩa vụ và đền bù thiệt hại cho bên bị vi phạm. Phạt hợp đồng vì lẽ đó hạn chế quyền tự do của bên phải thi hành nghĩa vụ, một điều khoản như vậy trong hợp đồng có thể bị toà án Hoa Kỳ tuyên bố vô hiệu. Một bên không được phép dùng hình thức phạt hợp đồng như là một biện pháp răn đe hạn chế quyền tự do định đoạt của bên kia. Tuy nhiên, dưới những điều kiện nhất định, khi mà việc xác định thiệt hại được các bên biết trước là sẽ rất khó khăn, các bên có thể ước lượng thiệt hại mà bên vi phạm phải đền bù. Dưới những
điều kiện khắt khe nhất định, tòa án có thể xem những thoả thuận ước lượng thiệt hại kể trên là không vô hiệu. Cách xác định thiệt hại ước lượng tuỳ theo hợp đồng cụ thể, song có thể là một khoản tiền nhất định cho mỗi ngày chậm thi hành nghĩa vụ hoặc một phần trăm (%) nhất định của giá trị hợp đồng. Nếu các bên định lượng một khoản tiền xác định tỏ ra là quá lớn, không hợp lí so với thiệt hại có thể xảy ra, toà án có thể tuyên bố điều khoản này vô hiệu [24; tr.225]. Khác với quy định của Hoa Kỳ, pháp luật Việt Nam trước đây, cụ thể là Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế quy định: các bên phải chịu trách nhiệm tài sản trực tiếp với nhau về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng kinh tế. Bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm tiền phạt vi phạm hợp đồng và trong trường hợp có thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định sau đây: mức tiền phạt vi phạm hợp đồng từ 2% đến 12% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm. Tiền bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị số tài sản mất mát, hư hỏng, số chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại do vi phạm gây ra; tiền phạt vi phạm hợp đồng và tiền bồi thường thiệt hại mà bên bị vi phạm đã phải trả cho bên thứ ba là hậu quả trực tiếp của sự vi phạm này gây ra [14]. Luật thương mại hiện hành cho phép các bên thoả thuận chế tài phạt hợp đồng trong hợp đồng. Chế tài phạt hợp đồng chỉ được áp dụng khi các bên có thoả thuận. Mức phạt vi phạm do các bên tự thoả thuận trong hợp đồng nhưng không được quá 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm [29]. Bên vi phạm có nghĩa vụ nộp phạt theo thoả thuận, bất luận hành vi vi phạm có gây ra thiệt hại hay không. Điều này có vẻ không hợp lý cho lắm vì trong quan hệ hợp tác làm ăn thì không nên có biện pháp trừng phạt như vậy. Thực tế xét xử các vụ án kinh tế cũng đã chứng minh, chế tài phạt vi phạm hầu như không được áp dụng mà chủ yếu là áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại.
Không chỉ Luật hợp đồng của Hoa Kỳ không có chế tài phạt hợp đồng mà Luật dân sự, thương mại của Cộng hoà liên bang Đức, của Nhật Bản cũng
không có quy định về chế tài này. Khi vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, bên vi phạm chỉ phải bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm. Suy cho cùng, bên bị vi phạm có thể đòi được bên vi phạm bồi thường thiệt hại cho mình đã là quá tốt.
Đối với hợp đồng thương mại quốc tế, khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng, một trong những chế tài được áp dụng phổ biến cũng là bồi thường thiệt hại. Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước CISG) cũng dành Mục II Chương 5 cho chế tài bồi thường thiệt hại [22], mà không có quy định nào về phạt hợp đồng. Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế dành Mục 4 Chương 7 để thống nhất các vấn đề về bồi thường thiệt hại.