Khác với chế tài buộc thực hiện hợp đồng, chế tài phạt vi phạm hợp đồng chỉ có thể được áp dụng nếu các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm trong hợp đồng. Sau đây là một ví dụ về thỏa thuận phạt hợp đồng:
Trong hợp đồng mua bán Xi măng giữa công ty sản xuất xi măng A và công ty xây dựng B, các bên có thỏa thuận tại Điều 10: nếu A không giao đủ hàng cho B đúng thời hạn thì A phải chịu phạt 5% giá trị số xi măng giao không đúng thời hạn.
Vấn đề đặt ra là thỏa thuận phạt vi phạm này có nhất thiết phải có “trong hợp đồng” hay không? Tức là các bên phải thỏa thuận với nhau về điều khoản
phạt hợp đồng trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng và ghi vào trong hợp đồng. Trong bài viết về phạt vi phạm hợp đồng, tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga có viết: “nếu trong hợp đồng các bên không quy định về việc phạt vi phạm hợp đồng, nhưng sau đó một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng được không? Tác giả cho rằng trường hợp này có thể áp dụng chế tài phạt bởi xét cho cùng đây là biện pháp răn đe các bên trong việc vi phạm hợp đồng khi bên vi phạm hợp đồng đã thừa nhận vi phạm và chịu phạt thì không có lý do gì để không chấp nhận điều đó. [23]. Như vậy, theo tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga thì thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng không nhất thiết phải có trong hợp đồng, tức là ngay từ thời điểm ký kết mà các bên có thể thỏa thuận sau khi có vi phạm xảy ra. Chúng ta có thể chia sẻ quan điểm này với tác giả bởi “thỏa thuận phạt vi phạm có thể tồn tại độc lập ngoài hợp đồng và có thể được giao kết sau khi hợp đồng được ký kết” [12; tr.241]. Với quy định tại Điều 300 Luật thương mại 2005: “phạt vi phạm hợp đồng …nếu trong hợp đồng có thỏa thuận”, chúng ta có thể hiểu rằng phạt vi phạm hợp đồng phải được nêu trong hợp đồng khi các bên ký kết. Phải chăng đây chỉ là sơ suất trong quá trình soạn thảo? Các bên trong quan hệ hợp đồng có quyền tự do ký kết hợp đồng thì họ cũng có quyền thay đổi bổ sung hợp đồng. Do đó, các bên có thể bổ sung điều khoản phạt hợp đồng sau khi hợp đồng đã được ký kết. Vì vậy, chúng tôi hoàn toàn đồng ý với tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga rằng “nếu trong hợp đồng các bên không quy định việc phạt vi phạm hợp đồng nhưng sau đó các bên có thỏa thuận mới thì có thể áp dụng chế tài phạt hợp đồng”.
Theo LTM 2005, các bên không chỉ có quyền thỏa thuận về điều khoản phạt hợp đồng mà còn có quyền thỏa thuận về mức phạt vi phạm hợp đồng. Điều 301 LTM chỉ quy định mức phạt tối đa là không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Các bên có quyền thỏa thuận về mức phạt cụ
thể nhưng không được quá 8% tức là các bên chỉ được thỏa thuận mức phạt từ 1% đến 8%. Nếu các bên thỏa thuận 9% thì thỏa thuận về mức phạt này sẽ vô hiệu. Thay vào đó là mức phạt 8% theo quy định của pháp luật. Có quan điểm cho rằng pháp luật quy định giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng là “hạn chế tự do ý chí của các bên trong việc thỏa thuận ký kết hợp đồng” [33; tr.26]. Chúng tôi thì cho rằng pháp luật quy định giới hạn tối đa của mức vi phạm là cần thiết và đúng để tránh tình trạng bên mạnh hơn trong quan hệ hợp đồng lợi dụng điều khoản phạt vi phạm để chèn ép bên yếu hơn. Như chúng ta thường nói: cái gì cũng có giới hạn của nó.
Cần lưu ý rằng mức phạt là số % giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm chứ không phải số % giá trị toàn bộ hợp đồng. Ví dụ A thỏa thuận bán cho B 60 bộ bàn ghế xuất khẩu, mỗi bộ trị giá 20 triệu đồng. Theo hợp đồng, A giao hàng cho B ba lần, mỗi lần 20 bộ vào ngày 10 của tháng. Các bên thỏa thuận nếu A vi phạm thì chịu phạt một khoản tiền là 60 triệu đồng. Bên A đã giao cho bên B được 40 bộ đúng thời hạn nhưng sau đó không có hàng để giao. Vì vậy, bên B đã đòi bên A phải chịu phạt một khoản tiền là 60 triệu đồng như hai bên đã thỏa thuận. Nhưng ở đây A chỉ vi phạm nghĩa vụ giao 20 bộ bàn ghế. Điều đó có nghĩa là mức phạt vi phạm không được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, tức là không quá 8% giá trị 20 bộ bàn ghế, tiền phạt vi phạm sẽ là 8% x (20 bộ x 20 triệu) = 32 triệu, chứ không phải là 8% giá trị toàn bộ hợp đồng (60 bộ x 20 triệu = 1200 triệu) ở đây là 96 triệu. Mức phạt theo thỏa thuận giữa hai bên trong hợp đồng là 60 triệu nhưng mức tối đa cho phép trong ví dụ này chỉ là 32 triệu. Vì vậy, B chỉ có quyền đòi A nộp phạt 32 triệu chứ không phải là 60 triệu vì mức phạt 60 triệu theo thỏa thuận là vượt quá mức pháp luật quy định đối với phần nghĩa vụ bị vi phạm. Giả sử A hoàn toàn không thực hiện hợp đồng thì B có quyền đòi A trả phạt 60 triệu như thỏa thuận vì 60 triệu đồng là mức phạt thấp hơn 96 triệu (8% giá trị của
toàn bộ hợp đồng). Trong trường hợp này 8% giá trị hợp đồng cũng chính là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm vì A hoàn toàn không thực hiện hợp đồng.
Nếu các bên thỏa thuận mức phạt quá mức quy định của pháp luật, ví dụ các bên thỏa thuận phạt vi phạm là 10% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm thì thỏa thuận này có hiệu lực hay không? Chúng tôi cho rằng thỏa thuận này là có hiệu lực, chỉ có mức phạt 10% là không có hiệu lực thay vào đó là 8% như quy định của pháp luật.
Ví dụ liên quan đến tranh chấp giữa một công ty Malaixia và một công ty của Việt Nam: “hai bên thỏa thuận trong hợp đồng mức phạt là 20% giá trị hợp đồng nếu không thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên luật áp dụng cho hợp đồng này được xác định là luật Việt Nam, mà Luật thương mại Việt Nam lại quy định mức phạt tối đa là 8% giá trị hợp đồng. Vì vậy, trọng tài không thừa nhận mức phạt 20% giá trị hợp đồng vì trái với luật áp dụng, trọng tài chấp nhận mức phạt 8% áp dụng cho việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng” [35]