Nghiên cứu về các lý thuyết pháp lý ảnh hưởng tới xác định mô hình đại diện phù hợp có nghĩa là phải xác định rõ nội dung cũng như ưu, nhược điểm của từng lý thuyết đó trong mối quan hệ với quản trị doanh nghiệp để lựa chọn mô hình đại diện phù hợp. Mô hình đó được xem xét từ góc độ lí luận phải phù hợp với lý thuyết về quản trị doanh nghiệp hiện đại và chức năng của luật doanh nghiệp.
Như đã giới thiệu tại mục 1.1.1 phẩn tổng quan và mục 2.1.1 phần khái niệm ĐDTPL của doanh nghiệp về các lý thuyết pháp lý về bản chất công ty, có thể thấy các lý thuyết được chia thành 2 dòng chủ đạo: lý thuyết giả tưởng
(Fiction Theory) có điểm tương đồng với lý thuyết nhượng bộ (Conclusion Theory), lý thuyết mục đích (Purpose Theory), lý thuyết biểu tượng (Symbol Theory) và lý thuyết hiện thực (Realistic Theory) tương đồng với các lý thuyết tổ chức (Organ Theory).
Lý thuyết giả tưởng (Fiction Theory) quan niệm pháp nhân chỉ là một thực thể nhân tạo do pháp luật tạo ra, không tồn tại trên thực tế mà chỉ hiển diện trong quy định của pháp luật. Từ đó, công ty được xem như tổ chức có tư cách pháp nhân từ sự sáng tạo của Nhà nước và lẽdĩ nhiên, công ty chỉ thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo đúng năng lực được pháp luật quy định. Lý thuyết nhượng bộ (Conclusion Theory) tương tự lý thuyết giảtưởng và lý giải thêm vai trò của pháp luật công ty được đề cao bởi tư cách chủ thể hợp pháp của công ty được Nhà nước tạo ra. Ảnh hưởng các lý thuyết này dẫn tới lý thuyết quản trị doanh nghiệp cộng đồng, chú trọng đến lợi ích chung của xã hội, của Nhà nước và của các bên tham gia công ty (Stakeholder model) [75, tr 298 ]. Lúc này, quan hệ đại diện trong doanh nghiệp được lý giải: có người đại diện độc lập nhân danh pháp nhân, thực hiện hành vi trong phạm vi năng lực pháp luật mà pháp nhân được trao.
Theo lý thuyết này để hình thành mô hình quản trị doanh nghiệp trong đó có đại diện, có thể gặp những khó khăn thể hiện rõ trong môi trường kinh doanh như: Lý thuyết giảtưởng khó đưa ra lời giải thích về sự tách rời trách nhiệm của công ty và trách nhiệm của người đại diện bởi ý chí của pháp nhân hoàn toàn là hư cấu của pháp luật. Từ đó, việc xác định trách nhiệm hình sự của doanh nghiệp không có cơ sở khi hành vi thực hiện thuộc về cá nhân người đại diện. Mặt khác, việc chịu trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp ảnh hưởng đến tập thể cổ đông, người sáng lập, nhà đầu tư trong khi hành vi sai phạm do hành vi cá nhân. Bên cạnh đó, cũng có sự lo ngại đến khía cạnh đề cao quá mức vai trò của pháp luật trong việc điều chỉnh hoạt động của pháp nhân sẽ dẫn tới kìm hãm sự phát triển của các công ty hoặc tạo nên sự độc đoán trong vai trò của người đại diện khi thực hiện quyền lực nhân danh pháp nhân.
Ngoài ra, một số học giả đã viện dẫn đến lý thuyết giả tưởng để lí giải cho việc xét xử “vén bức màn che trách nhiệm hữu hạn của doanh nghiệp” (Pierce the viel of corporate), là việc buộc chủ thể “thực” là các cổ đông, thành
viên sáng lập đứng sau thực thể hư cấu phải chịu trách nhiệm trong trường hợp công ty được vận hành theo cách như là một công cụ thể hiện sự gian lận hay không công bằng [76, tr 21]. Việc xét xử theo quan điểm này chưa bao giờ được đặt ra ở Việt Nam và Trung Quốc xuất phát từ việc có nhiều doanh nghiệp có một phần vốn đầu tư từNhà nước mà việc kiểm soát hoạt động của người đại diện phần vốn góp của Nhà nước trong doanh nghiệp chưa đạt được hiệu quả cao.
Trường phái khác là lý thuyết hiện thực (Realistic Theory) với sự ủng hộ của lý thuyết tổ chức (Organic Theory) có ảnh hưởng mô hình đại diện của doanh nghiệp. Các lý thuyết này cho rằng: công ty là một thực thể tự nhiên tồn tại tách biệt với các cổ đông của công ty với ý chí riêng và khả năng hành động thông qua nhóm cá nhân là các cơ quan của nó, giống như con người. Do đó, Công ty được xem là một tổ chức tồn tại tự nhiên, một chủ thể chính thức có quyền sở hữu tài sản. Cũng theo lý thuyết tổ chức, HĐQT là cơ quan có chức năng quản lý mọi hoạt động của công ty, có khả năng chuyên môn, quyết định phân bổ chi phí và tối đa hóa hay giảm thiểu lợi nhuận của các cổđông. Theo mô hình này, vai trò của HĐQT không phải là đại diện của các cổ đông mà là đại diện cho công ty [77].
Các quốc gia như Anh, Mỹ nghiêng theo quan điểm lý thuyết thưc tại nhiều hơn. Điều đó thể hiện trong việc trong Luật công ty không quy định về khái niệm đại diện theo pháp luật (Legal Representatives) của doanh nghiệp. Khi thành lập công ty, các thành viên hợp tác góp vốn, hình thành một hội đồng mà tất cả họ tham gia quản lý và chia sẻ lợi nhuận, chịu trách nhiệm về nợ của công ty và bị kiện nếu có hành vi vi phạm liên quan đến hợp đồng của công ty hoặc các hành vi tội phạm. Tất cả các thành viên này là đại diện pháp lý (Legal Representatives) của công ty và bản thân giữa các thành viên tồn tại mối quan hệ ủy thác lẫn nhau. Còn khái niệm đại diện (agent) được hiểu là người được ủy quyền/ được thuê để đại diện cho Công ty (người được đại diện) trong mối quan hệ hợp đồng với bên thứ ba. Do đó, khó có thể tìm thấy khái niệm về người ĐDTPL của doanh nghiệp được quy định tách riêng trong văn bản pháp luật công ty. Hay nói cách khác, vị trí người đại diện của doanh nghiệp không tách rời độc lập với quy chế pháp lý riêng biệt mà dựa trên nền tảng chếđịnh ủy thác, luật đại diện và quản trị công ty của quốc gia đó.
Với lý thuyết hiện thực, tác giả cho rằng nội dung và sựảnh hưởng của lý thuyết này đến việc xác định mô hình quản trị doanh nghiệp hiện đại phù hợp với vai trò và xu thế phát triển trong tương lai. Bởi lẽ:
Thứ nhất, từ lý thuyết hiện thực có thể dễ dàng lý giải về sự ra đời của các doanh nghiệp xã hội với trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp. Trong bối cảnh thế giới hiện đại và xu thế tương lai, doanh nghiệp đóng vai trò quan trọng trong đời sống kinh tế xã hội, tiềm lực kinh tế lớn mạnh và khả năng gây ảnh hưởng sâu sắc tới cộng đồng và môi trường đặt ra yêu cầu về trách nhiệm xã hội (CSR). Sự logic khi giải thích cơ sở lí luận của trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp từ lý thuyết này rất hợp lý: “công ty không phải là một thực thể hư cấu mà là một sinh vật có đạo đức, có trách nhiệm như một công dân trong xã hội” [75, tr24]. Xu thế cải cách hiện nay của các pháp luật doanh nghiệp các nước là tạo điều kiện để nâng cao tính hoạt động bền vững của các doanh nghiệp trong bối cảnh thế giới có sự gia tăng bất bình đẳng trong xã hội và biến đổi khí hậu. Bằng cách tác động tới vai trò của người quản lý cấp cao trong công ty, điều này có thể thực hiện dễ dàng. Minh chứng điều này, Điều 172 Luật Công ty của Anh năm 2016, sửa đổi bổ sung năm 2018 quy định người quản trị phải hành động vì sự thành công của công ty và vì lợi ích của các thành viên, và khi làm như vậy phải xem xét ảnh hưởng của các quyết định của họ đối với lợi ích của nhân viên và các bên khác. Việt Nam, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế với năng lực sản xuất ngày càng lớn thì lựa chọn mô hình này rất đáng cân nhắc.
Thứ hai, khi xem xét công ty như một chủ thể thực tế, có ý chí và hoạt động thông qua cơ quan của công ty sẽ tạo thuận lợi trong việc xác định trách nhiệm pháp lý của công ty và người đại diện của công ty. Cách tiếp cận lý thuyết hiện thực (Realistic Theory), lý thuyết tổ chức (Organic Theory) này khác với cách tiếp cận từ lý thuyết giả tưởng (Fiction Theory) ở hai khía cạnh quan trọng. Lý thuyết tổ chức hợp nhất một cách hiệu quả (vì mục đích pháp lý) cá nhân và công ty thành một thực thể. Do đó, chỉ có một mối quan hệ hai bên: công ty và bên thứ ba. Lúc đó, vai trò của người đại diện của doanh nghiệp tựa như cơ quan đầu não, cực kỳ linh hoạt, có thể ủy quyền đại diện cho chủ thể khác (nhân viên quản lý cấp cao) thay mặt trong một số giao dịch mà không cần quá lưu ý đến nguyên tắc của việc ủy quyền lại. Trong đó, cách tiếp cận từ lý
thuyết giả tưởng tạo ra mối quan hệ ba bên, giữa bên được đại diện, bên đại diện và bên thứ ba. Bên cạnh đó, cách tiếp cận tổ chức có thể được sử dụng để quy trách nhiệm dân sự hoặc trách nhiệm hình sự cho công ty trong những tình huống mà lý thuyết giả tưởng sẽ không thểáp đặt được do sự gián tiếp của pháp nhân trong hành động gây thiệt hại [69, tr912]
Rõ ràng, khi có hành vi gây thiệt hại, đặc biệt là hành vi vi phạm pháp luật hình sự, năng lực chịu trách nhiệm bồi thường của công ty bao giờcũng lớn hơn so với cá nhân đơn lẻ. Do đó, việc gắn kết vai trò cơ quan đầu não với ban lãnh đạo cấp cao có lợi ích rất rõ ràng trong việc xác định tiêu chí áp đặt trách nhiệm của công ty hay thành viên lãnh đạo công ty. Điều đó sẽ đề cao được trách nhiệm của những người có quyền đại diện khi thực hiện hoạt động kinh doanh với Nhà nước, với cộng đồng. Nó sẽ giảm tình trạng khó khăn trong chứng minh trách nhiệm của các thành viên lãnh đạo công ty nhưng không nắm giữ chức danh người ĐDTPL của doanh nghiệp.
Thứ ba, “lý thuyết hiện thực phát triển mạnh sẽ dẫn tới sự suy tàn của lý thuyết vượt thẩm quyền (The Ultral Vires dotrine), giúp tăng cường tính chịu trách nhiệm hữu hạn và quy tắc xét xử kinh doanh, có thể lý giải về chếđộ thuế
thu nhập doanh nghiệp với lý do doanh nghiệp là một đối tượng chịu thuế xác
định rõ ràng” [77, tr12 ]. Lý thuyết vượt thẩm quyền nhằm mục đích bảo vệ cổ đông và chủ nợ của công ty khi quan niệm công ty không phải chịu trách nhiệm đối với các giao dịch do người đại diện xác lập vượt quá phạm vi thẩm quyền đã quy định trong Điều lệ, Quy chế nội bộ. Điều này trái ngược với quy tắc người đại diện được toàn quyền thực hiện giao dịch nhân danh công ty, là “hiện thân” của doanh nghiệp, không bị các thỏa thuận của các cổ đông áp chế dẫn tới gây thiệt hại cho bên thứ ba.
Lý thuyết mối quan hệ hợp đồng (The nexus of contract Theory) cho rằng công ty là một tập hợp được hình thành dựa trên hợp đồng của các cá nhân thành lập. Công ty không phải là một thực thể riêng biệt mà chỉđơn thuần là tập hợp các bộ phận của nó [76, tr297 ]. Mô hình lý thuyết quản trị doanh nghiệp được ảnh hưởng từ quan điểm này là mô hình ưu tiên cổ đông (Shareholder primacy model) trong đó nhấn mạnh sự quan trọng của cổ đông trong quản trị doanh nghiệp. Mục đích của quản trị công ty là tối đa hóa lợi ích của cổđông và
hướng các hoạt động công ty vềhướng có lợi về mặt tài chính cho cổđông. Mối quan hệđại diện của doanh nghiệp được xác định rõ ràng: người được đại diện là cổ đông, người đại diện là người quản lý. HĐQT có vai trò giám sát người đại diện khi nhận ủy thác của cổ đông. Nếu xác định theo mô hình này sẽ dẫn tới hệ quả tồn tại mâu thuẫn lợi ích giữa cổ đông có xu hướng tối đa hóa lợi nhuận, muốn đảm bảo lợi ích lâu dài trong khi người đại diện muốn đầu tư ngắn hạn để duy trì thu nhập, không muốn đầu tư dài hạn, lựa chọn các dự án an toàn.
Bên cạnh các lý thuyết đó, sự ảnh hưởng của học thuyết đại diện có liên quan trực tiếp tới mô hình đại diện theo pháp luật của daonh nghiệp, đặc biệt là cơ chế giám sát hoạt động và nghĩa vụ của người đại diện. Như đã đề cập tại mục 1.1.1. Chương 1, các vấn đề người đại diện xảy ra do xung đột về lợi ích giữa hai bên: người đại diện có quyền ra quyết định và cổ đông là người gánh chịu hậu quả. Các xung đột lợi ích bao gồm người đại diện không nỗ lực, né tránh trách nhiệm đối với các hoạt động có khảnăng sinh lợi cho doanh nghiệp. Người đại diện cũng theo đuổi các khoản đầu tư, mục tiêu cá nhân về tăng trưởng nhằm giữ chức vụ và thu nhập cao hơn là đảm bảo tài sản giá trị cho cổ đông. Họ cũng thường có xu thế rút các khoản đầu tư lợi nhuận nhằm bảo toàn giá trị tài sản cá nhân của người đại diện hoặc để phân chia lợi nhuận trước khi chấm dứt chức vụ thay vì mục tiêu chung cho công ty và các cổ đông [30, tr192-200].Do vị trí ưu thế trong quản lí, điều hành doanh nghiệp mà người đại diện có nhiều thông tin hơn so với các cổ đông và các nhà đầu tư trên thị trường. Thông tin bất cân xứng có thể làm lợi cho việc cạnh tranh không bình đẳng giữa người đại diện với các nhà đầu tư, thâm chí có sự cạnh tranh không bình đẳng, giao dịch tự lợi có thể diễn ra. Do đó, quy định của pháp luật về cơ chế minh bạch thông tin và nghĩa vụ của người đại diện cần được quy định chi tiết và đầy đủ.
Những phân tích tổng hợp trên cho thấy ưu điểm cũng như hạn chế của các lý thuyết cơ bản về bản chất pháp lý của công ty và ảnh hưởng của nó tới việc xác định mô hình đại diện. Theo quan điểm của tác giả, đặt trong bối cảnh kinh tế phát triển, doanh nghiệp không chỉ được nhìn nhận từ góc độ bản chất pháp lý mà còn cần tiếp cận từgóc độ chức năng của doanh nghiệp. Để tạo điều kiện thuận lợi và phát huy sự sáng tạo, sức mạnh của doanh nghiệp, tác giả
đồng ý với các lập luận trong lý thuyết hiện thực hơn là lý thuyết giảtưởng hay lý thuyết hợp đồng. Dù một lý thuyết không thể giải thích trọn vẹn mọi vấn đề của doanh nghiệp, mỗi lý thuyết đều có ý nghĩa nhất định song khi xem xét quản trị doanh nghiệp trong bối cảnh cần quan tâm đến trách nhiệm xã hội và cần xây dựng tiêu chí phân định trách nhiệm pháp lý giữa doanh nghiệp với người đại diện, tác giả tán thành với nội dung lý thuyết này.
2.5. Mô hình đại diện theo pháp luật của một sốnƣớc trên thế giới
Người ĐDTPL của doanh nghiệp có vị trí rất quan trọng trong cơ cấu quản trị của doanh nghiệp. Đây là chủ thể đại diện cho doanh nghiệp giao dịch với bên ngoài. Mô hình đại diện được đề cập đến ởđây được hiểu là hệ thống tổ chức và cách thức hoạt động của ĐDTPL của doanh nghiệp bao gồm các yếu tố như việc phân chia quyền đại diện, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện. Mô hình đại diện được thiết kế một cách hợp lý với mối quan hệ phù hợp với các bộ phận quản lý, kiểm soát trong doanh nghiệp sẽ tạo thuận lợi cho hoạt động của doanh nghiệp.
Không có một mẫu số chung cho mô hình đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Điều này xuất phát từ hai nguyên nhân chính: thứ nhất là, dựa trên quan điểm pháp lý, lý thuyết pháp lý mà các nhà lập pháp công nhận và áp dụng trong việc thiết kế mô hình đại diện đó. Nhắc đến mô hình đại diện của doanh nghiệp, các yếu tố bao gồm: chức danh của người ĐDTPL, phạm vi thẩm quyền, điều kiện xác lập tư cách đại diện, nghĩa vụ của người đại diện được đề cập đến. Thứ hai, việc thiết lập và cấu trúc mô hình đại diện của từng công ty cụ