2.6.1. Đảm bảo nguyên tắc hài hòa sự can thiệp ý chí của Nhà nước với quyền tự quyết của doanh nghiệp trong quan hệ pháp luật đại diện của doanh nghiệp
Đại diện là hình thức không thể thiếu của doanh nghiệp khi thực hiện chức năng của mình. Với các nội dung đó, phạm vi pháp luật doanh nghiệp ở đây cần xác định theo nghĩa rộng, bao gồm các văn bản luật có quy định pháp lý điều chỉnh về ĐDTPL cần thống nhất với nhau. Vì ĐDTPL có nguồn gốc từđại diện, một vấn đề rất rộng và có sự kiên kết khá chặt chẽ với BLDS nên giữa LDN và BLDS cần có sự tương tích. Hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh về cơ cấu quản trị, phân bổ quyền lực cho các cơ quan trong doanh nghiệp cần được quy định trong LDN. Sự thống nhất giữa hai văn bản này được xác định theo nguyên tắc can thiệp trong quan hệ pháp luật đại diện như: xử lý các giao dịch vượt quá phạm vi đại diện hoặc không có thẩm quyền đại diện. Còn các vấn đề khác liên quan trực tiếp tới đặc trưng của doanh nghiệp cần được quy định cụ thể trong LDN. Mặt khác, do hoạt động của người ĐDTPL từ khi doanh nghiệp thành lập đến chấm dứt hoạt động nên có liên quan trực tiếp đến văn bản như LDN, LPS. Các quy định trong LPS cũng cần được quy định thống nhất với LDN về chức danh người đại diện, xác định người đại diện hợp pháp thay mặt doanh nghiệp và trách nhiệm của người đại diện khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản.
Như đã phân tích, lý thuyết đại diện được xem là nền tảng lý luận cho việc thiết lập và điều chỉnh quan hệ đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, lý thuyết về bản chất pháp lý của công ty ảnh hưởng đến xác định các chủ thể trong mối quan hệ đại diện của doanh nghiệp. Các lý thuyết hay cách tiếp cận lý luận sẽ là một trong những căn cứ quan trọng để xác định nguyên tắc xây dựng quy phạm pháp luật đồng thời cũng là một trong các cơ sở đánh giá sựđầy đủ, mức độ hoàn thiện của pháp luật về vấn đề này. Nguyên tắc này thể hiện ở các khía cạnh như:
Thứ nhất, nguyên tắc đảm bảo vai trò chi phối của pháp luật doanh nghiệp về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phù hợp với quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.
Theo lý thuyết giả tưởng (Fiction Theory), quy định của pháp luật là được đề cao bởi quan điểm công ty có tư cách pháp nhân là sản phẩm của pháp luật. Do đó, các quy định có xu hướng chi tiết, điều chỉnh đây đủ và đảm bảo nguyên tắc Nhà nước đặt ra, trong đó có ý chí của Nhà nước đối với việc bảo vệ lợi ích cộng đồng như chức năng của Nhà nước. Trái ngược với hệ quả đó, lý thuyết hiện thực (Realistic Theory) cho rằng pháp luật giữ vai trò ghi nhận và điều chỉnh quan hệđại diện của doanh nghiêp vốn đã tồn tại khách quan. Do đó, pháp luật điều chỉnh phần nào nghiêng về bảo vệ ý chí và quan điểm của các cổ đông, doanh nghiệp. Hay nói cách khác, sự can thiệp bằng pháp luật không toàn diện mà một phần nội dung trong quan hệ đại diện được điều chỉnh bởi thị trường. Với hai cách tiếp cận này đều có những ưu điểm và hạn chế riêng. Đề cao sự can thiệp của pháp luật dễ dẫn tới tình trạng độc đoán, áp đặt một cách cứng nhắc ý chí của Nhà nước vào mối quan hệđại diện của doanh nghiệp. Nếu LDN chỉ dừng ở mức độ ghi nhận và điều chỉnh quan hệ đại diện theo hướng trao quyền quyêt định trong quản trị và đại diện của doanh nghiệp sẽ khó đạt được mục tiêu chung về bình đẳng và phát triển xã hội. Quan điểm cá nhân tác giả nghiêng về xu thế pháp luật doanh nghiệp chỉđiều chỉnh các vấn đề cơ bản và nguyên tắc, cách thức để xử lí tranh chấp có thể xảy ra liên quan vấn đề đại diện. Quan điểm này tương tự với quan điểm của các nhà nghiên cứu pháp luật của Mỹ sau khi nghiên cứu thực tiễn thực thi pháp luật doanh nghiệp liên quan đến tranh chấp giữa các cổ đông với các giám đốc, là đại diện của doanh nghiệp. Các bằng chứng vô tội, bảo hiểm, sự che đậy của các lãnh đạo trong doanh nghiệp, chi phí kiện tụng lớn là những rào cản làm hạn chế việc yêu cầu bồi thường thiệt hại cho các cổ đông từ các giám đốc công ty khi có hành vi vi phạm. Do đó, “luật doanh nghiệp có thể được hiểu là tốt nhất khi cung cấp những hướng dẫn thể theo nguyện vọng về cách thức các giám đốc nên quản lý công việc của công ty” [30,tr 698].
Thứ hai, xây dựng mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp cần dựa trên lý thuyết pháp lý phù hợp, đảm bảo quyền tự quyết của doanh nghiệp trong phân
bổ quyền lực quản trị của doanh nghiệp. Việc tiếp cận từ lý thuyết giả tưởng hay lý thuyết hiện thực, thiết lập mô hình đại diện độc lập, thống nhất hay mô hình đại diện với đa dạng chủ thểđược trao quyền trong doanh nghiệp phải dựa trên cơ sở lí luận thống nhất và đặc trưng kinh tế xã hội của Việt Nam. Tác giả nhận thấy những đặc trưng của các doanh nghiệp ở Việt Nam ít nhiều ảnh hưởng đến việc xác lập mô hình ĐDTPL của pháp luật ở Việt Nam. Lịch sử phát triển của các doanh nghiệp Việt Nam thời kỳ kinh tế bao cấp với tính chất phụ thuộc mệnh lệnh hành chính nên trao quyền đại diện lớn vào một cá nhân và không hình thành cơ chế giám sát hữu hiệu đã lý giải kinh nghiệm quản trị doanh nghiệp ở Việt Nam chưa cao. Từ sau năm 1986, các doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt Nam đã có bước phát triển nhưng với kinh nghiệm còn non trẻ, chưa có quy mô vốn lớn và phần lớn mang tính chất gia đình. Chính điều đó ảnh hưởng tới việc lựa chọn, tiếp nhận các quy định của pháp luật về mô hình đại diện của doanh nghiệp. Do đó, hơn bao giờ hết, khi thiết lập mô hình đại diện của doanh nghiệp, cần phải tôn trọng nguyên tắc tự định đoạt của doanh nghiệp bởi điều này liên quan đến từng doanh nghiệp cụ thể và đây là quan hệ pháp luật tư. Chính vì điều này, việc thiết lập cơ chế tự điều chỉnh của doanh nghiệp thông qua vai trò của Điều lệđược xem là phương thức tối ưu.
Nếu xem doanh nghiệp là một “xã hội nhỏ” thì có thể xem Điều lệnhư là “hiến pháp” của xã hội đó. Điều lệ là bản ghi nhận sơ đồ bộ máy tổ chức và cách thức hoạt động của doanh nghiệp, trong đó chứa đựng những thông tin quan trọng như tên, địa chỉ, trụ sở, vốn Điều lệ, danh tính và thẩm quyền người đại diện theo pháp luật, quyền và nghĩa vụ của các thành viên cũng như thể thức thông qua quyền quyết định của doanh nghiệp, phân chia lợi nhuận cũng như giải quyết tranh chấp phát sinh... Do đó, Điều lệ có vai trò rất quan trọng trong việc cân bằng trách nhiệm, lợi ích giữa các thành viên trong công ty, tạo cơ chế vận hành trong doanh nghiệp giữa hệ thống các cơ quan nội bộ được tổ chức chặt chẽ và có sự phân quyền rõ ràng. Đồng thời, Điều lệ cũng là căn cứ giải quyết tranh chấp nội bộ phát sinh giúp cho doanh nghiệp hoạt động kinh doanh ổn định. Pháp luật các nước đều ghi nhận vai trò của Điều lệ thông qua các quy định mở đường, hướng dẫn cách thức cho Điều lệ thông qua quy định chi tiết
của LDN hoặc ban hành hướng dẫn những Điều lệ mẫu. Đây được xem là luật nội bộ của công ty.
Bên cạnh Điều lệ, các bản quy chế hoạt động trong nội bộ công ty cần được chú trọng như quy tắc nội bộ quản trịcông ty. Đây là bản quy đinh những nguyên tắc và thông lệ được áp dụng trong hoạt động quản lý, điều hành của các cơ quan có thẩm quyền trong doanh nghiệp. Các văn bản khác như Quy tắc đạo đức, Nội quy lao động được ban hành trong doanh nghiệp cũng là văn bản thể hiện giá trị, đặc trưng của từng doanh nghiệp.
Với vai trò, vị trí quan trọng đó, việc thiết lập cơ chế hoạt động của người ĐDTPL của doanh nghiệp bằng quy định phân định thẩm quyền đại diện rõ ràng, quyền và nghĩa vụ minh thị với cơ chế phối hợp hoạt động và giám sát lẫn nhau hiệu quả giữa ba cơ quan nắm giữ quyền lực: quyền sở hữu, quyền điều hành và quyền giám sát là một trong những tiền đề quan trọng nhất cho các doanh nghiệp phát triển.
Thứ ba, nguyên tắc này đươc thể hiện trong quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý của người ĐDTPL
Trong quy định của pháp luật thể hiện chức năng quản lý của mình thông qua cơ chế hậu kiểm nhằm kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp và người ĐDTPL. Trách nhiệm pháp lý của người ĐDTPL của doanh nghiệp bao gồm trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính, trách nhiệm hình sự cần được tách bạch giữa trách nhiệm cá nhân và trách nhiệm của doanh nghiệp.
Trách nhiệm dân sựcó hai trường hợp: cá nhân người đại diện chịu trách nhiệm với người thứ ba và trách nhiệm bồi thường cho chính doanh nghiệp khi họ có hành vi gây thiệt hại. Trong trường hợp người đại diện không đủ tài sản để thực hiện nghĩa vụ, có biện pháp phòng ngừa để bảo đảm quyền và lợi ích của doanh nghiệp. Ở nhiều nước phương Tây, ví dụnhư Anh, các doanh nghiệp hỗ trợngười đại diện mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp đểđề phòng sự cố xảy ra (Điều 233 Luật Công ty của Anh năm 2006, sửa đổi năm 2018). Số tiền bảo hiểm bao gồm các thiệt hại phát sinh hoặc các chi phí phát sinh do doanh nghiệp phải chi trả trong quá trình tố tụng mà trong đó người đại diện là bịđơn.
Đối với trách nhiệm hình sự, với vai trò là người đại diện, là thể nhân thể hiện rõ ý định và hành vi trực tiếp trong tội hình sự phạm phải, người đại diện
chịu trách nhiệm cá nhân là điều tất yếu. Hành vi phạm tội được pháp luật quy định gắn liền với những hoạt động kinh doanh thông thường như: các tội buôn lậu, tội trốn thuế, tội vi phạm quy định về khai thác, bảo vệ rừng và lâm sản, tội gây ô nhiễm môi trường, tội tài trợ khủng bố, tội rửa tiền… Bên cạnh đó, trách nhiệm của pháp nhân cũng không được loại trừ trong trường hợp này. Hay nói cách khác, việc quy định về pháp nhân doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm hình sự, bên cạnh nhiệm hình sự của cá nhân người đại diện bản chất là bổ sung chủ thể chịu trách nhiệm về cùng một hành vi phạm tội do cá nhân thực hiện.Tất nhiên, trách nhiệm hình sự của hai chủ thể này chỉ phát sinh và gắn bó cùng lúc với nhau khi hành vi phạm tội được thực hiện nhân danh pháp nhân thương mại; được thực hiện vì lợi ích của pháp nhân thương mại; được thực hiện có sự chỉ đạo, điều hành hoặc chấp thuận của pháp nhân thương mại và chưa hết thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự. Từ lý thuyết tổ chức, hành động của cơ quan đóng vai trò quản lý, chỉ đạo pháp nhân được xem là hành động của pháp nhân là lý thuyết giải thích cho việc áp dụng trách nhiệm này.
2.6.2. Đảm bảo nguyên tắc phù hợp với cơ cấu quản trị hiện đại của doanh nghiệp
Hoạt động của người ĐDTPL không tách rời mà luôn gắn liền với quản trị doanh nghiệp. Do đó, các chỉ dẫn có tính nguyên tắc trong việc xây dựng các thông lệ quản trị công ty tốt bao giờ cũng có tiêu chí kiểm soát hoạt động của những người quản lý, những người đại diện. Khuôn khổ của Bộ nguyên tắc về quản trị công ty của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OCED) được xây dựng trên 4 nguyên tắc cốt lõi: tính công bằng, tính trách nhiệm, tính minh bạch và trách nhiệm giải trình [27;tr15]. Trong doanh nghiệp, lợi ích hợp pháp của các cổ đông, thành viên công ty cần được bảo vệ song song với việc kiểm soát xung đột lợi ích của những người nắm quyền quản lý, điều hành doanh nghiệp với lợi ích doanh nghiệp, lợi ích của người lao động, chủ nợ, đối tác cũng như cộng đồng người tiêu dùng... Để đảm bảo được điều đó, những người nắm giữ quyền lực của doanh nghiệp phải đảm bảo tuân thủ pháp luật và quyền hạn được giao. Từ mối quan hệ chặt chẽ đó, xu thế quản trị của doanh nghiệp theo hướng hiện đại hơn cũng sẽ có tác động trở lại tới hoạt động của người đại diện
của doanh nghiệp. Có một số nội dung gắn liền với xác định quản trị doanh nghiệp hiệu quả cần đảm bảo, cụ thể là:
Mô hình đại diện gắn kết với quản trị doanh nghiệp phải hài hòa, hướng tới mục đích chung là bảo vệ lợi ích chung của doanh nghiệp chứ không phải bảo vệ lợi ích cổ đông hoặc lợi ích nhóm của những người quản lý do tình trạng bất cân xứng thông tin. Những người đại diện có khảnăng tiếp cận nhiều thông tin có giá trị và đem lại lợi ích cá nhân hơn so với những cổ đông thiểu số, những nhân viên hay chủ nợ của doanh nghiệp.. Người đại diện của doanh nghiệp không được lạm dụng thông tin của công ty hoặc cơ hội kinh doanh của công ty để kiếm lợi nhuận cho bản thân và người thân của mình. Nhóm nghĩa vụ này bao gồm việc (i) người đại diện tránh tham gia vào giao dịch có khả năng xung đột với lợi ích công ty, không cho phép người đại diện công ty nhận các lợi ích từ các bên thứ ba (ví dụ như khoản tiền hoa hồng, hối lộ làm ảnh hưởng đến chất lượng hoạt động kinh doanh và uy tín của doanh nghiệp) hay bắt buộc công khai các lợi ích liên quan khi xác lập giao dịch. Khi người đại diện tham gia các cuộc đàm phán kinh doanh với đối tác, nhận thấy lợi nhuận có được từ giao dịch nên đã hợp tác với đối tác triển khai riêng với tư cách cá nhân cũng được xem là hành vi vi phạm nghĩa vụ dù hành vi đó gây ảnh hưởng đến lợi nhuận của doanh nghiệp, chứ chưa ảnh hưởng đến số tiền thực tế mà công ty chịu lỗ. Chỉkhi nào công ty đã xem xét và từ chối giao dịch đó thì việc người đại diện chấp thuận với tư cách là dự án kinh doanh riêng của mình hoặc công ty không có khảnăng thực tế hiện thực hóa cơ hội kinh doanh đó thì người đại diện mới không bị truy cứu trách nhiệm. Quan điểm giải quyết đó đã được chứng minh trong án lệ của Anh, Mỹ (Phụ lục 1, 2). Chính vì lẽ đó, nên hiện thực hóa quy định cấm người đại diện sử dụng quyền năng đại diện của mình để tham gia vào những thỏa thuận gây ra nguy cơ lớn đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Tuy nhiên, việc cấm cạnh tranh cần được giới hạn về thời gian và không gian, cần phải tỷ lệ thuận với phạm vi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Khi vi phạm nghĩa vụ này, người ĐDTPL phải bồi thường thiệt hại. Để phát sinh trách nhiệm, phải đáp ứng các điều kiện như thiệt hại xảy ra, hành vi vi phạm, lỗi và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và thiệt hại xảy ra.
Xem xét bốn điều kiện này sẽ được thẩm phán giải quyết tùy theo các trường hợp cụ thể
Cơ chế giám sát người ĐDTPL thực hiện nghĩa vụ là yếu tố được quan tâm trong nội dung quản trị doanh nghiệp. Các nghĩa vụhành động cẩn trọng vì lơi ích tốt nhất của công ty được đặt ra cho cả người ĐDTPL và người quản lý doanh nghiệp. Điều này thể hiện ở việc người đại diện phải tham dự các cuộc họp, tiếp nhận thông tin đầy đủ để có phương án xử lý các nhiệm vụ có liên quan đến công ty bởi suy cho cùng, họ là người đầu tiên chịu trách nhiệm trước