Việc sửa đổi, hoàn thiện pháp luật về mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp được kiến nghị tập trung vào các nhóm vấn đề như:
a. Lựa chọn chức danh đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phù hợp với cơ sở lí thuyết pháp lý và lý thuyết quản trị doanh nghiệp
Luật doanh nghiệp Việt Nam nên mạnh dạn lựa chọn chức danh ĐDTPL của doanh nghiệp theo hướng không duy trì sự tồn tại của chức danh đại diện độc lập mà nên chỉ quy định chuẩn xác về người quản lý công ty và quy định người quản lý doanh nghiệp là người có quyền đại diện cho doanh nghiệp. Lý giải cho đề xuất trên, tác giả dựa trên các căn cứnhư:
Thứ nhất, thẩm quyền đại diện doanh nghiệp rất khó tách bạch với quyền quản lý doanh nghiệp. Không thể có việc, cá nhân có quyền quyết định về nội dung giao dịch nhưng phải đưa cho chủ thể khác có quyền đại diện giao kết hợp đồng. Lúc đó sẽ khó ràng buộc trách nhiệm của hai chủ thểnày. Người quyết định giao dịch hay người kí kết giao dịch phải chịu trách nhiệm với bên thứ ba là câu hỏi khó trả lời. Do đó, thống nhất hai quyền lực này là giải pháp tối ưu.
Người quản lý trong doanh nghiệp bao gồm: “Người quản lý doanh nghiệp là người quản lý công ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao
gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐQT, thành
viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ công ty” (Khoản 24, Điều 4 LDN năm 2020). Khái niệm này được xây dựng trên cơ sở liệt kê các chức danh có quyền quản lý trong doanh nghiệp. Song liệt kê không bao giờlà đầy đủ, ví dụ như các trường hợp chủ thể có hành vi thao túng, là người quyết định thực sự
các chính sách của doanh nghiệp. Khái niệm người ĐDTPLđược tiếp cận ở góc độ chức năng:“Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và
nghĩa vụkhác theo quy định của pháp luật” (Khoản 1 Điều 12 LDN năm 2020). Suy rộng ra, người đọc sẽ nhầm lẫn tách biệt chức năng đại diện với bên ngoài của người ĐDTPL và cho rằng những người quản lý khác chỉ thực hiện công việc quản trị nội bộ doanh nghiệp. Điều đó không chỉ tạo nên sự hiểu nhầm về thẩm quyền của người đại diện mà còn gây nên sự khó hiểu trong đánh giá thẩm quyền đại diện và thẩm quyền điều hành công ty. Do đó, việc giao quyền đại diện cho người quản lý là phù hợp.
Chức danh đại diện của doanh nghiệp theo tác giảđề xuất cụ thể:
- Phạm vi người quản lí được trao quyền đại diện được tập trung vào những chức danh thực hiện hoạt động điều hành công ty. Đối với trường hợp CTCP đại chúng, các thành viên HĐQT độc lập không thực hiện quyền điều hành nên không được trao quyền đại diện cho doanh nghiệp. Chức năng của thành viên HĐQT độc lập thực hiện trong quyết định của HĐQT.
- Đối với các trường hợp TGĐ/ Giám đốc là người được doanh nghiệp thuê theo hợp đồng lao động thì khi đảm nhận chức vụ, có thể gợi ý cho doanh nghiệp quy định về việc TGĐ/ Giám đốc góp vốn vào công ty. Đây không phải là tiêu chí bắt buộc nhưng điều này đảm bảo cho người đại diện sẽ thực hiện nhiệm vụ một cách cẩn trọng, thiện chi hết mức có thể bởi sự ràng buộc về lợi ích kinh tế.
Các giải pháp đồng bộ cho vấn đề này sẽ được quy định trong Điều lệ công ty, theo đó, khi TGĐ/Giám đốc rời khỏi chức danh quản lý doanh nghiệp do có hành vi vi phạm nghĩa vụ, họ sẽ bán cổ phần của mình theo quy trình bán được quy định trong thỏa thuận (bán phần vốn góp cho cá nhân/tổ chức được doanh nghiệp đề cử hoặc công ty có quyền mua lại trước khi bán cho người khác). Lúc đó, quyền cổ đông và vai trò đại diện sẽ tự động chấm dứt. Nếu trao quyền đại diện cho TGĐ/Giám đốc mà Điều lệkhông quy định biện pháp như trên thì dễ dẫn tới trường hợp khi bị buộc rời khỏi chức danh quản lý đó do có hành vi
vi phạm nhưng TGĐ/Giám đốc vẫn có quyền được chia lợi nhuận từ công ty và sử dụng quyền thành viên của mình. Điều đó không tốt cho doanh nghiệp.
Pháp luật Việt Nam nên thay đổi tư duy về người ĐDTPL của công ty, bằng việc có thể quy định những người quản lý của công ty làm có thẩm quyền đại diện trong lĩnh vực mà họ được quản lý. Điều này có nghĩa là LDN nên ghép vai trò của người đại diện với vai trò người quản lý có quyền lực kép để thuận lợi cho quá trình điều hành. Nếu điều hành mà không có quyền đại diện để thực thi quyết định thì rất khó có thể tạo nên cơ chế quyết định hoạt động kinh doanh nhanh chóng và hiệu quả.
Thứ hai, quy định chức danh có quyền đại diện theo hướng trao quyền đại diện cho người quản lý doanh nghiệp gần với quy định các quốc gia trên thế giới về vị trí này.
Pháp luật doanh nghiệp Việt Nam có quan điểm tiếp cận người ĐDTPL như là một người độc lập, tách biệt với người quản lý doanh nghiệp. Song trong kết cấu các điều luật lại chỉ ra người đại diện hầu như là người nắm giữ vai trò quản lý doanh nghiệp. Ví dụ như Điều 137 LDN năm 2020 đã chỉ định chính xác chức danh của người ĐDTPL: “Trường hợp công ty chỉ có một người đại diện theo pháp luật thì Chủ tịch Hội đồng Quản trị hoặc Giám đốc hoặc Tổng
giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty. Trường hợp Điều lệ chưa có quy định thì Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty. Trường hợp công ty có hơn một người đại diện theo pháp luật thì Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đương nhiên
là người đại diện theo pháp luật của công ty”. Tham khảo pháp luật các nước Anh, Mỹ, Đức, Pháp, Nhật cho thấy luật công ty tại nhiều quốc gia không có chức danh người ĐDTPL mà được trao cho HĐQT (Board of Director) hoặc các Giám đốc có quyền đại diện cho công ty về những vấn đề trong phạm vi quyền hạn của họ như Giám đốc Tài chính, Giám đốc nhân sự, Giám đốc Marketing, Giám đốc bán hàng .v.v. Đề xuất này bổ sung trên cơ sở tham khảo các nước về việc phân bố quyền lực đại diện một cách rộng rãi theo đó, tự doanh nghiệp sẽ phân bổ quyền đại diện này đi kèm với các lĩnh vực được giao quản lý. Đó không phải là xem nhẹ quyền đại diện, hòa tan quyền lực đó trong
quyền điều hành doanh nghiệp mà là ghép bổ sung hai quyền lực cho một ví trí nhằm thuận lợi cho quá trình hoạt động.
Thứ ba, cơ sở lí luận của đề xuất này được xem xét trên cơ sở lý thuyết hiện thực (Realistic Theory), lý thuyết tổ chức (Organic Theory), theo đó quyền hạn của người quản lý được nhân danh doanh nghiệp thực hiện các hoạt động trên cơ sở quyền hạn của doanh nghiệp và nhiệm vụ mà họ được giao trong doanh nghiệp. Lúc này, việc phân cấp quyền đại diện và quản lý cụ thể sẽđược HĐQT xác định trong Nghị quyết của Hội đồng và được công khai bắt buộc trên hệ thống thông tin của doanh nghiệp. Khi đó, đồng thời, LDN cũng quy định nghĩa vụ bắt buộc công khai nội dung phân định thẩm quyền quản lý, quyền đại diện trong doanh nghiệp. Do đó, LDN cũng cần bổ sung vào quy định công bố thông tin của doanh nghiệp: “Các doanh nghiệp sau khi đăng ký thành
lập, sửa đổi, bổ sung GCNĐK doanh nghiệp phải công khai: người đại diện của doanh nghiệp, thẩm quyền đại diện của từng người; danh mục ngành nghề kinh doanh và giấy phép kinh doanh” đã được chấp thuận lên Cổng thông tin doanh nghiệp. Sửa đổi này nhằm phục vụ mục đích quản lý nhà nước và cho người thứ ba dễ dàng biết về thông tin doanh nghiệp.
Bên cạnh đó, cũng cần quy định trong LDN quyền của người đại diện được phản đối việc miễn nhiệm vị trí người đại diện của doanh nghiệp theo hướng: “Doanh nghiệp phải gửi thông báo về việc tổ chức cuộc họp về việc miễn nhiệm cho người đại diện của doanh nghiệp. Người đại diện (có hay không phải
là thành viên HĐQT/HĐTV) có quyền được tham gia cuộc họp về vấn đề miễn nhiệm mình”.
b. Kiến nghị bổ sung một số quy định của pháp luật nhằm phân định thẩm quyền của những người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Theo quy định của LDN năm 2014 và LDN năm 2020, công ty TNHH và CTCP có thể có một hoặc nhiều người ĐDTPL. Công ty hợp danh từban đầu đã có nhiều người đại diện bởi các thành viên hợp danh là người chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản đối với nghĩa vụ của công ty. Luật doanh nghiệp năm 2020 đã quy định các thành viên hợp danh điều hành là người ĐDTPL. Khi có nhiều người ĐDTPL, những người đó đương nhiên phải có quyền đại diện như nhau và có nghĩa vụ tương tự. Trong LDN cũng có quy định điều lệ công ty phải
quy định cụ thể số lượng và chức danh quản lý của các ĐDTPL của doanh nghiệp và phải đăng ký với Cơ quan đăng ký doanh nghiệp. Tuy nhiên, trên thực tế cần xử lý giao dịch khác nhau của những người đồng đại diện trong các trường hợp Điều lệ công ty không phân định thẩm quyền đại diện hoặc có phân định nhưng thẩm quyền chồng chéo, dẫn tới sựxung đột thẩm quyền.
Luật doanh nghiệp năm 2014 không có quy định về phân định thẩm quyền người đại diện trong trường hợp Điều lệcông ty không quy định hoặc quy định không rõ. Luật doanh nghiệp năm 2020 bổ sung quy định giải quyết tình huống đó tại Điều 12 theo hướng: “trường hợp phân chia quyền và nghĩa vụ của
người đại diện chưa được quy định rõ trong Điều lệ thì mỗi người đại diện theo pháp luật đều là đại diện đủ thẩm quyền của doanh nghiệp trước bên thứ ba, tất cả những người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm liên đới đối với thiệt hại gây ra cho doanh nghiệp”. Quan điểm giải quyết này mới chỉ giải quyết một phần vướng mắc vềxác định tư cách đại diện cho doanh nghiệp trước Tòa án, cơ quan nhà nước và bên thứ ba trong trường hợp không có ý kiến của những người đại diện hoặc đều có chung ý kiến về giao dịch được xác lập. Nếu lựa chọn việc trao quyền đại diện cho người quản lý như kiến nghị của tác giả tại tiểu mục a, mục 4.2 thì việc người quản lý lĩnh vực nào sẽ đại diện cho doanh nghiệp liên quan đến tranh chấp đó tại Tòa án cũng như cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ dễ xác định chủ thể cần thiết và có liên quan trực tiếp nội dung vụ việc tranh chấp.
Trong trường hợp bất đồng ý kiến giữa những người đồng đại diện, ví dụ như tình trạng một người ĐDTPL của Công ty đã ra một quyết định nhưng sau đó một người ĐDTPL khác lại phủ định quyết định này thì chưa giải quyết được tận gốc vấn đề. Đặc biệt đối với các quyết định liên quan đến quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ ba thì nếu xảy ra tình trạng này quyền và lợi ích của người thứ ba sẽ bịảnh hưởng nghiêm trọng. Ví dụ, Công ty TNHH ABC có hai người ĐDTPL là A và B. A quyết định chọn nhà thầu N và ký hợp đồng với nhà thầu N, nhưng sau đó, B lại ra thông báo không công nhận hợp đồng được ký kết bởi A (nhân danh ABC) với nhà thầu N. Rõ ràng quyền và lợi ích hợp pháp của
N bịảnh hưởng nghiêm trọng. Không những thế uy tín và niềm tin của ABC và N cũng bị xâm phạm nghiêm trọng.
Có đề xuất của học giả liên quan đến vấn đề các đồng ĐDTPL cùng có thẩm quyền đại diện và đã sử dụng thẩm quyền xác lập giao dịch với bên thứ ba theo nội dung khác nhau. Đề xuất của Tiến sĩ Nguyễn Hợp Toàn dựa trên tính hợp pháp và thời điểm công khai là điều kiện xem xét hiệu lực giao dịch: ““Đối với giao dịch đã xác lập, người ĐDTPL của Công ty đã ra quyết định liên quan
đến quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ ba mà quyết định này được xác lập
đúng thẩm quyền, thủ tục và có nội dung hợp pháp và quyết định này đã được chính thức công bố cho người thứba liên quan thì người ĐDTPL khác không có
quyền thực hiện bất kỳ hành vi nào làm ảnh hưởng đến hiệu lực pháp lý của quyết định này”[47,tr33]. Tuy nhiên, tác giả không hoàn toàn nhất trí với ý kiến trên bởi việc phải chứng minh quyết định hợp pháp, đúng thẩm quyền và đã được công bố chính thức cho bên thứ ba vẫn tiếp tục tạo gánh nặng cho bên thứ ba chứng minh nhằm ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp
Theo quan điểm của tác giả, điều luật của LDN cần được sửa đổi đồng thời với người quản lí có quyền đại diện và quy định bổ sung: “Đối với trường hợp các giao dịch xác lập nhân danh doanh nghiệp do người đại diện có thẩm quyền xác lập, việc phản đối của người đồng đại diện còn lại không có hiệu lực với bên thứ ba, trừ trường hợp bên thứba đã biết về thẩm quyền đại diện”. Cách thức xử lý này phù hợp với quan điểm trong trường hợp có sự phân định thẩm quyền trong nội bộ doanh nghiệp, hạn chế trong quyền đại diện không thể xóa bỏ trách nhiệm của doanh nghiệp với bên thứ ba ngay tình. Trường hợp Điều lệ không quy định phân định thẩm quyền thì quyền đại diện ở đây là đại diện đầy đủ. Do đó, doanh nghiệp không thể lật lại giao dịch đã xác lập hợp pháp với bên thứ ba ngay tình.
Giải pháp này tương tự như quy định trong Luật Công ty của Anh năm 2006 sửa đổi bổ sung năm 2018. Theo đó, quyền đại diện được giao cho các giám đốc điều hành (Director) với thẩm quyền cụ thể được ghi nhận trong Điều lệ hoặc Nghị quyết của HĐQT/HĐTV. Nội dung này được thông báo công khai
trên trang Cổng thông tin doanh nghiệp.. Bộ luật Thương mại Pháp cũng có giải pháp trong trường hợp Công ty có nhiều người quản lý có quyền đại diện: “Trong trường hợp có nhiều hơn một người quản lý, họ nắm giữ riêng các quyền hạn được quy định trong điều này. Sự phản đối của người quản lý đối với hành
động của người quản lý khác là không có hiệu lực đối với các bên thứ ba, trừ khi họđã biết vềđiều đó”[117, Điều 223-18]. .
Cần xây dựng định hướng trong Điều lệ mẫu giúp doanh nghiệp nhận thức tốt hơn về vấn đề này thông qua nguyên tắc xử lý của doanh nghiệp khi các đại diện có ý kiến khác nhau về giao dịch. Nguyên tắc đó là: căn cứ chấp thuận giao dịch đó xuất phát từ việc xem xét dựa trên lợi ích của doanh nghiệp chứ không phải dựa trên thẩm quyền đại diện đã được phân định trong Điều lệ. Những quyết định giao dịch mang lại lợi ích cho doanh nghiệp là các giao dịch có tính chất giữ gìn, bảo quản tài sản, uy tín của doanh nghiệp; có tác dụng ngăn chặn sự mất mát tài sản, uy tín doanh nghiệp; những việc duy trì cơ hội thu được một lợi ích vật chất hoặc thực hiện nghĩa vụđúng quy định của pháp luật của doanh nghiệp. Ví dụ như: việc gửi giấy đòi nợ; đăng ký quyền chủ nợ đối với doanh