Như đã khẳng định tại chương 2, người ĐDTPL giữ vai trò cực kỳ quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp năm 2020 ban hành chưa lâu, song với các nội dung vềngười ĐDTPL được kế thừa từ LDN
năm 2015 phần nào có thểđánh giá qua qua thực tiễn thực hiện pháp luật thời gian qua. Nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật liên quan đến người ĐDTPL, có thể thấy hiệu quả tác động của văn bản luật có nhiều điểm thuận lợi song cũng còn nhiều hạn chế, bất cập.
Luật doanh nghiệp Việt Nam đã có những cải cách và tiến bộ lớn khi thể hiện quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp với nhũng thành công qua các lần sửa đổi, bổ sung, thiết kế LDN mới. Những thành công đáng kểnhư thời gian và chi phí gia nhập thịtrường thấp, bảo vệ quyền lợi của cổđông cũng như duy trì cơ cấu quản trị doanh nghiệp hợp lý đã tạo nên hành lang pháp lý an toàn, thuận lợi cho doanh nghiệp hoạt động. Tuy nhiên, bên cạnh các thuận lợi đó còn có nhiều hạn chế cần khắc phục.
Thực tiễn thực hiện pháp luật liên quan đến ĐDTPL của doanh nghiệp trên thực tế cho thấy những hạn chế còn tồn tại liên quan đến nhận thức về pháp luật cũng như cơ quan tư pháp xét xử các tranh chấp liên quan đến vấn đềnày còn chưa thống nhất về nguyên tắc xét xử do cách hiểu khác nhau về nội dung điều luật. Cụ thể là:
3.2.1. Mô hình đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chưa phù hợp với cơ cấu quản trị doanh nghiệp và cơ chế giám sát
Có thể khẳng định mô hình ĐDTPL chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, dẫn tới sự lúng túng của doanh nghiệp khi , chưa biết phân định quyền đại diện trong trường hợp doanh nghiệp có nhiều người đại diện, chưa thiết lập được cơ chế hoạt động hiệu quả trong quản trị doanh nghiệp cũng như cơ chếgiám sát trong Điều lệ doanh nghiệp.
Một thời gian dài, các LDN Việt Nam đều quy định về mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp theo nguyên tắc cứng nhắc chỉ có một người đại diện duy nhất. Theo đó, chỉcó người đại diện duy nhất này có thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp kí kết mọi giấy tờ giao dịch. Điều đó dẫn tới thực trạng nhiều vi phạm trong thực tế liên quan đến người ĐDTPL nắm giữ đồng thời vai trò quản lý trong doanh nghiệp, trở thành người có quyền lực tuyệt đối khi mà cơ cấu quản trị doanh nghiệp chưa hiệu quả, chưa giám sát được các giao dịch tư lợi trong doanh nghiệp. Điển hình cho các vi phạm của người ĐDTPL, có thể thấy các vi phạm trong các vụ việc tranh chấp gần đây trong các công ty như:
Vụ việc tại Công ty Bia Hà Nội (Habeco): Ông Nguyễn Hồng Linh, TGĐ, người ĐDTPL Công ty Bia Hà Nội có những sai phạm trong quá trình điều hành, thực hiện các hợp đồng góp vốn, cho vay tài sản không đúng quy định với Tổng công ty hợp tác kinh tế Việt Lào, tranh chấp với cổ đông trong công ty, dẫn tới hoạt động kinh doanh bịngưng trệ, ảnh hưởng tới doanh thu của công ty Bia Hà Nội. Việc bị miễn nhiệm chức vụ điều hành kèm theo yêu cầu chịu trách nhiệm cá nhân về khoản nợ 60 tỷ đồng của đối tác Công ty Việt - Lào động được Habeco yêu cầu đối với Ông Nguyễn Hồng Linh [106]. Suy xét kỹ, có thể thấy các sai phạm này thuộc về trường hợp vi phạm nghĩa vụ của người quản lý chứ không thuộc hành vi vi phạm nghĩa vụ của người ĐDTPL bởi quyền lực đại diện chỉđơn thuần là thực hiện quyết định quản lí với đối tác bên ngoài. Minh chứng thực tế này chứng minh cho quan điểm tách riêng quyền đại diện và quyền quản lí trong thực tế là không có nhiều ý nghĩa.
Tương tự, đối với vụ việc tại Công ty TNHH Một thành viên Xuất nhập khẩu và đầu tư xây dựng phát triển Hà Nội: Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội xét xử vụ án Ông Nguyễn Văn Tuẫn, nguyên Chủ tịch HĐQT kiêm Tổng Giám đốc Công ty, người ĐDTPL của công ty, trong quá trình thực hiện nhiệm vụ đã lạm quyền gây thiệt hại 88 tỷ đồng [105]. Cũng liên quan đến dự án tại địa chỉ B5 Cầu Diễn, Bà Châu Thị Thu Nga, Chủ tịch HĐQT, ĐDTPL của Tập đoàn HousingGroup có hành vi gian dối nhiều khách hàng mua chung cư dự án bằng hình thức góp vốn đầu tư, sau đó lợi dụng chức vụ rút tiền sử dụng vào mục đích cá nhân. Ngày 16/4/2018, Tòa án cấp cao tại Thành phố Hà Nội xét xử phúc thẩm, tuyên xửy án sơ thẩm, bà Nga tù chung thân [105]. Các sai phạm này đều do người ĐDTPL nắm giữ quyền quản lí tối cao có hành vi vi phạm pháp luật. Người đại diện khi thực hiện việc kí kết các hợp đồng với khách hàng hoặc thực hiện các giao dịch tài chính được xem như có nghĩa vụ phải hiểu biết về sự hợp pháp của các hành vi thực hiện.
Vụ việc tại CTCP Thể dục thể thao Việt Nam: tranh chấp nội bộ liên quan đến Ông Phạm Quang Anh, Tổng giám đốc, người ĐDTPL của Công ty CP thể dục thể thao Việt Nam đã quyết định các vấn đềliên quan đến nhân sự và tài chính khi chưa có quyết định của HĐQT [103]. Từ vụ việc này cho thấy, có nhiều hành vi vi phạm rất khó xác định ranh giới giữa nghĩa vụ của người ĐDTPL và người
quản lí. Quyết định kí kết các loại giấy tờ khi không có thẩm quyền quyết định hợp pháp là một dạng hành vi vi phạm nghĩa vụ của người đại diện.
Có thể khẳng định, những vi phạm của người đại diện ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động của doanh nghiệp. Đa phần, người đại diện thường nắm giữ các vị trí lãnh đạo cao cấp, chủ chốt trong doanh nghiệp do đó, khi có hành vi vi phạm thường khó tránh khỏi trách nhiệm pháp lý liên quan do ký tên vào giấy tờ, hồ sơ, sổ sách.
Bên cạnh đó, LDN hiện nay quy định về thẩm quyền giao kết hợp đồng của người có quyền đại diện tuy nhiên đang dựa trên tiêu chí giao dịch chiếm tỷ lệ % trên tổng số giá trị tài sản của doanh nghiệp hoặc các trường hợp giao dịch tư lợi chứ chưa dựa trên bản chất của giao dịch và khả năng ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của thành viên công ty, như các giao dịch bảo đảm. Điều đó dẫn trường hợp quyền và lợi ích hợp pháp của các cổ đông không được đảm bảo. Điển hình cho tình trạng trên là vụ án tranh chấp tại Nghệ An năm 2017. Theo vụ việc, Ngân hàng TMCP X và bà L - ĐDTPL của Công ty TNHH HH ký hợp đồng tín dụng ngày 17/8/2011 với số tiền vay 2 tỷđồng, thời hạn vay 1 năm. Công ty ĐH đã thế chấp hai quyền sử dụng đất gồm thửa đất số 413, 415 tại Phường H, Thành phố V, tỉnh Nghệ An đểđảm bảo cho khoản vay. Hợp đồng thế chấp có công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật. Đến hạn, công ty HH không thanh toán nợ nên ngân hàng khởi kiện yêu cầu thanh toán nợ, nếu không sẽ xử lý tài sản bảo đảm. Công ty ĐH, chủ sở hữu của tài sản thế chấp, có 04 cổ đông sáng lập gồm Bà K, Bà V, Ông K và Bà H. Bà H được cử là người ĐDTPL. Trong hồsơ vay có Biên bản họp HĐQT của CTCP ĐH ngày 17/8/2011 nhưng không tổ chức cuộc họp. Ông K yêu cầu trưng cầu giám định chữ ký và chữ viết của ông tại Biên bản họp HĐQT và đã được kết luận là chữ kí, chữ viết giả (theo kết luận giám định của Viện Khoa học hình sự Bộ công an). Điều lệ công ty có quy định Giám đốc có thẩm quyền quyết định các giao dịch có giá trị nhỏ hơn 35% tài sản của công ty theo báo cáo tài chính gần nhất trừ trường hợp các giao dịch của công ty với các cổ đông sở hữu trên 35% số cổ phần phổ thông, thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc người có liên quan tới thành viên HĐQT, giám đốc. Giá trị hai quyền sử dụng đất trong hợp đồng thế chấp trên chiếm tỷ lệ nhỏhơn 35% tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp.
Bản án sơ thẩm số 30/2014/KDTMST của TAND thành phố V đã xử hợp đồng thế chấp hai quyền sử dụng đất trên của công ty CP ĐH vẫn có hiệu lực. Ngày 22/3/2016, tại bản án phúc thẩm số 02/2016, TAND tỉnh Nghệ An đã xử hủy một phần bản án số 30/2014 của TAND thành phố V, theo đó nội dung hợp đồng thế chấp tài sản bị xử hủy.
Sau đó, Bà Lê Thị L khởi kiện lên TAND thành phố V yêu cầu xử lý tài sản thế chấp là thửa đất số 413, 415 cho ngân hàng với lý do bà H – người ĐDTPL của Công ty ĐH đã ký vào toàn bộ hồ sơ thế chấp tài sản nên hoàn toàn hợp pháp.
Bản án sơ thẩm số 34/2017 ngày 27/10/2017 của TAND thành phố V tuyên xử chấp nhận xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất số 415,413 trong hợp đồng thế chấp. Ông Dương Công K. kháng cáo lên TAND tỉnh Nghệ An vì đã không xem xét biên bản họp HĐQT ngày 17/8/2011 làm giả chữ ký của ông nên hợp đồng thế chấp vô hiệu.
Tại bản án phúc thẩm số 07/2018 ngày 31/7/2018, TAND tỉnh Nghệ An tuyên xử: không chấp nhận kháng cáo của Ông K, công nhận bản án sơ thẩm theo hướng chấp nhận xử lý tài sản thế chấp cho ngân hàng.
Từ vụ án này cho thấy: Tòa án đã tuyên bố hợp đồng thế chấp hợp pháp khi có chữ kí của người ĐDTPL với tư cách là chủ sở hữu tài sản là chưa đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các cổđông và thành viên của HĐQT. Thông lệ hiện nay, thẩm quyền của người ĐDTPL của doanh nghiệp được phép xác lập các giao dịch đang dựa trên căn cứ tỷ lệ % giá trị số tài sản của doanh nghiệp mà chưa căn cứ vào nội dung giao dịch. Nếu giao dịch thuộc vào trường hợp các giao dịch tư lợi bị hạn chế bởi xác lập với những người có liên quan thì thẩm quyền này mới bị hạn chế khi phải thông qua HĐQT hoặc ĐHĐCĐ. Còn trường hợp giao dịch bảo đảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh) không được xem là giao dịch đặc thù dù cho giá trị giao dịch nhỏcũng cần phải có sự đồng ý của HĐQT. Quy định của BLDS chỉ cho phép giao dịch bảo đảm được tiến hành bởi chủ thể có thẩm quyền – chủ sở hữu tài sản. Phải chăng chủ sở hữu tài sản là pháp nhân – Công ty ĐH nên người đại diện có thẩm quyền ký khi đúng theo quy định tại Điều lệ công ty. Trên thực tế, các giao dịch bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh luôn dẫn tới rủi ro có thể mất tài sản của công ty. Do đó, quyền lợi ích của các thành viên HĐQT khác cần được đảm
bảo khi xem xét những giao dịch này. Pháp luật chưa có quy định cụ thể trong LDN vềtrường hợp giao dịch này cần có sựđồng ý của HĐQT chứ không phụ thuộc vào tỷ lệ giá trị % tài sản của doanh nghiệp. Pháp luật có thể khắc phục hạn chế này khi tham khảo quy định của pháp luật Pháp: chỉđịnh rõ các giao dịch bảo đảm bắt buộc phải có sựđồng ý của HĐQT.
3.2.2. Giám sát hoạt động của người ĐDTPL của doanh nghiệp chưa bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các thành viên doanh nghiệp.
Trong doanh nghiệp, người ĐDTPL thường là người có tập trung quyền lực lớn bởi mô hình đại diện độc lập và duy nhất có quyền thay mặt doanh nghiệp xác lập giao dịch. Trong nhiều trường hợp, việc người ĐDTPL đồng thời là người quản lí doanh nghiệp tạo nên sự linh hoạt trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh, nhưng khi không xây dựng được cơ chế giám sát nội bộ hiệu quả thì cũng chính sự tập trung quyền lực này làm ảnh hưởng tới doanh nghiệp, dẫn tới các hoạt động của BKS công ty chưa hiệu quả dù luật có quy định. Vụ án của Công ty CP Vận chuyển du lịch SaigonTours được xét xử tại Tòa án nhân dân TP Hồ Chí Minh cho thấy rõ điều này.
Nội dung vụ án: Ông H - cổ đông CTCP SaigonTours kiện Ông K. Phó Chủ tịch HĐQT kiêm Tổng giám đốc công ty, ĐDTPL của Công ty SaigonTours (Công ty S). Ông H yêu cầu Tòa án buộc ông K chấm dứt hành vi vi phạm, không được cản trở BKS thực hiện quyền kiểm tra, giám sát hoạt động của công ty S. Trước đó, BKS công ty đã ban hành quyết định về việc tiến hành kiểm tra hoạt động kinh doanh của toàn công ty (bao gồm công ty S, CT TNHH L1 và công ty TDS) khi nhận thấy công ty S thua lỗ kéo dài, có dấu hiệu vi phạm trong quản lý, điều hành của ông K. Tuy nhiên ông K không hợp tác, không cho BKS và Công ty kiểm toán V được thực hiện công việc. Ông K yêu cầu BKS chỉđược kiểm tra công ty L1 và công ty TDS, không được kiểm tra công ty S và không cho phép công ty V cùng thực hiện kiểm tra với BKS.
Tại phiên tòa, ông K trình bày: Ngày 10/9/2015, Ban lãnh đạo công ty S có gửi văn bản đề nghị BKS hỗ trợ kiểm tra hoạt động của công ty. Vào ngày 07/12/2015, BKS có văn bản thông báo việc thuê công ty V trực tiếp tham gia cùng Ban kiểm soát và bà P - trưởng BKS cũng gửi hợp đồng đã ký với công ty V chi phí là 40.000.000 đồng. Ông K không đồng ý cho Công ty V trực tiếp
kiểm tra vì đây là công ty mà bà P đang làm việc và không hề có quy định cho phép BKS được quyền chỉ định công ty tư vấn mà chỉ được xin ý kiến tư vấn nhưng BKS đã thực hiện vượt quá thẩm quyền. Công ty S là CTCP có cổ phiếu niêm yết trên thịtrường chứng khoán nên việc bảo mật thông tin phải được tuân thủ theo quy định Luật Chứng khoán. Mặt khác, ông H là cổ đông, không liên quan đến sự việc của BKS nên không có quyền khởi kiện.
Bà P trình bày: BKS gồm bà P, bà G và bà V1. Bà đang làm việc tại Công ty V, bà G và bà V1 đều đang làm việc tại các doanh nghiệp khác. Trước khi ký bản chào giá với công ty V, bà có gửi email cho các thành viên HĐQT nhưng chỉ có ông H và Ông T có email trả lời đồng ý. Ông O không có ý kiến phản hồi, ông K tự nhận rằng mình đã lấy ý kiến HĐQT và thay mặt HĐQT không đồng ý. Công ty V chỉtư vấn cho Ban kiểm soát thực hiện việc kiểm soát chứ không trực tiếp tham gia kiểm soát. Hiện nay BKS chưa thực hiện được các công việc.
Bản án sơ thẩm số 1249/2016/KDTM-ST ngày 20/12/2016 của TAND thành phố Hồ Chí Minh đã quyết định: Bác yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn ông H về việc buộc ông K phải chấm dứt hành vi vi phạm, cấm không được cản trở BKS công ty S thực hiện quyền kiểm tra, giám sát đối với công ty S. Ngày 03/01/2017 ông H kháng cáo.
Bản án phúc thẩm của Tòa án cấp cao Thành phố Hồ Chí Minh tuyên xử: giữ nguyên bản án sơ thẩm, không chấp nhận kháng cáo của ông H. Trong bản án phúc thẩm, Tòa án đã nhận định:
“Bà P với tư cách trưởng BKS ký vào thư chào giá thực tế thay thế cho hợp đồng, khi không có ủy quyền của người ĐDTPL của S là không đúng thẩm quyền tại thư chào giá. Thư chào giá chưa có chữ ký của người có thẩm quyền của
S, người ĐDTPL có biết và phản đối, không có đóng dấu S nên theo thỏa thuận hợp