tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài
Tranh chấp trong lĩnh vực FDI với tư cách là tranh chấp thương mại là tranh chấp quốc tế bởi "yếu tố nước ngoài" của chủ thể. Các bên tranh chấp lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp tại trọng tài có những ưu điểm và nhược điểm sau:
a) Ưu điểm
Thứ nhất, trọng tài tạo cho các bên cơ hội lựa chọn một diễn đàn "trung lập" để giải quyết tranh chấp cho mình.
Đây là một trong những lý do quan trọng nhất. Khi nhà đầu tư giao kết hợp đồng hoặc thoả thuận hợp tác kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp liên doanh thì tranh chấp chưa xảy ra. Nhưng các nhà kinh doanh cũng dự liệu trước nếu xảy ra tranh chấp thì họ sẽ trông đợi cơ quan giải quyết tranh chấp như thế nào? Sẽ có một bên trong hợp đồng, trong doanh nghiệp liên doanh đến từ quốc gia khác với bên còn lại và tất nhiên họ không muốn bị xét xử trên "sân khách". "Toà án chủ nhà" của một bên sẽ là Toà án nước ngoài đối với bên kia. Toà án nước ngoài sẽ có một thủ tục tố tụng "riêng", ngôn ngữ "riêng", có các thẩm phán và luật sư "riêng" - phù hợp với một bên chủ thể tranh chấp mà thôi. Lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp các bên có thể bình đẳng về (i) địa điểm tiến hành trọng tài - kể cả trường hợp trọng tài trong nước thì các bên tranh chấp quốc tế vẫn có quyền lựa chọn tố tụng trọng tài; (ii) ngôn ngữ sử dụng; (iii) quốc tịch của các trọng tài viên.
Thứ hai, các bên có quyền lựa chọn trọng tài viên để xét xử tranh chấp cho mình.
Các bên tranh chấp có cơ hội tham gia vào việc lựa chọn các trọng tài viên có uy tín và có chuyên môn trong lĩnh vực tranh chấp về đầu tư để giải quyết tranh chấp cho mình. Một hội đồng trọng tài có kinh nghiệm sẽ nắm được một cách nhanh chóng các vấn đề quan trọng nhất về nội dung vụ tranh
chấp và pháp luật áp dụng. Điều này giúp các bên khả năng có quyết định trọng tài đáng tin cậy và nhanh chóng. Trong khi không phải tất cả các thẩm phán đều có chuyên môn về lĩnh vực nào đó.
Thứ ba, quyết định trọng tài có tính cưỡng chế thi hành.
Kết thúc quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, nếu các bên không thoả thuận được với nhau, hợp đồng trọng tài sẽ ra phán quyết dưới hình thức quyết định trọng tài. Phán quyết trọng tài có tính ràng buộc - buộc các bên có nghĩa vụ thi hành, không như trong phương thức hoà giải - chỉ là một sự gợi ý mà các bên có toàn quyền chấp nhận hay không chấp nhận nếu họ muốn. Quan trọng hơn, khi một phán quyết trọng tài đã được tuyên, nó có thể được cưỡng chế thi hành một cách trực tiếp trên bình diện quốc gia, hoặc thông qua toà án trên bình diện quốc tế.
Phán quyết của toà án thường khó đạt được sự công nhận quốc tế. Bản án của Toà án được công nhận tại một nước khác thường thông qua một hiệp định.
Về khả năng được thi hành trên bình diện quốc tế, phán quyết trọng tài dễ dàng hơn so với một bản án của Toà án, bởi vì các Điều ước quốc tế điều chỉnh việc thi hành phán quyết trọng tài như Công ước Newyork năm 1958 về công nhận và thi hành quy định trọng tài nước ngoài được nhiều quốc gia công nhận hơn. (Danh sách quốc gia thành viên Công ước tại trang Web http://www.uncitral.org).
Thứ tư, quyết định trọng tài có tính chung thẩm
Các bản án của Toà án thường là bậc thang đầu tiên của quá trình kháng cáo - sơ thẩm - phúc thẩm; kể cả khi bản án đã có hiệu lực pháp luật nó vẫn có thể bị kháng cáo, kiến nghị theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm nếu có căn cứ phát sinh. Quyết định trọng tài là quyết định có tính chung thẩm - là quyết định cuối cùng giải quyết vụ tranh chấp và có hiệu lực thi hành ngay. Trong một số trường hợp có một bên đương sự không đồng ý với quyết định trọng tài thì có quyền yêu cầu Toà án huỷ quyết định trọng tài. Tuy nhiên, khi
Toà án xem xét để huỷ hay không huỷ quyết định trọng tài thì Toà án không xem xét lại nội dung vụ tranh chấp mà chỉ xem xét về thoả thuận trọng tài, thủ tục tố tụng trọng tài... có được tiến hành như các bên đã thoả thuận không.
Thứ năm, giải quyết tranh chấp tại trọng tài các bên giữ được bí mật kinh doanh cũng như uy tín trên thương trường. Tính bí mật của tố tụng trọng tài được coi là một trong những ưu điểm quan trọng của trọng tài.
Xét xử tại trọng tài là xét xử kín và phán quyết trọng tài chỉ được cấp cho các bên đương sự.
Trong các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nói riêng và các tranh chấp thương mại nói chung thì các bên tranh chấp không muốn bí mật kinh doanh bị đưa ra một cách công khai, hoặc những trình bày thiếu thiện chí, sai sự thật về năng lực của các bên bị phô bày. Trọng tài có thể thoả mãn mong muốn này của họ. Điều này thể hiện: (i) phiên họp giải quyết tranh chấp để đưa ra phán quyết trọng tài không được tổ chức công khai. Quy tắc tố tụng trọng tài UNICITRAL quy định về vấn đề này như sau: "Điều 25.4. Phiên họp giải quyết tranh chấp phải được tổ chức không công khai, trừ khi các bên có thoả thuận khác Hợp đồng trọng tài có thể yêu cầu bất kỳ nhân chứng hay những nhân chứng nào ra khỏi phòng họp khi những nhân chứng khác đang đưa ra lời khai". (ii) Nếu phiên họp giải quyết tranh chấp được tổ chức không công khai thì các tài liệu được công bố và các chứng cứ đưa ra tại phiên họp giải quyết tranh chấp cũng được giữ bí mật. (iii) Phán quyết của Tòa án cũng chỉ các bên tranh chấp được biết.
Thứ sáu, tính linh hoạt của tố tụng trọng tài.
Khi các bên tranh chấp đưa vụ việc ra các Trung tâm trọng tài (trọng tài quy chế), quy tắc tố tụng của các trung tâm trọng tài cho phép các bên thoả thuận tố tụng trọng tài để giải quyết cho mình. Khi lựa chọn trọng tài ad-hoc cũng vậy, các bên hoàn toàn có thể đề ra thủ tục phù hợp nhất đối với tranh chấp của họ. Luật mẫu Unicitral về trọng tài thương mại quốc tế quy định tại
Điều 19: "Theo quy định của luật này, các bên được tự do thoả thuận về thủ tục mà Hội đồng trọng tài phải thực hiện khi tiến hành tố tụng".
Toà án quốc gia bị ràng buộc nghiêm ngặt bởi các quy tắc tố tụng Toà án và tính linh hoạt của tố tụng trọng tài nghĩa là các bên tranh chấp có quyền quy định thủ tục trọng tài, thời hạn, địa điểm tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp, thời gian soạn thảo quy định trọng tài.
Thứ bảy, giải quyết tranh chấp tại trọng tài tiết kiệm thời gian cho các bên. Tính linh hoạt của tố tụng trọng tài đã rút ngắn được thời gian giải quyết tại trọng tài. Tố tụng Toà án có thể bị trì hoãn và kéo dài. Tính chung thẩm của quyết định trọng tài cũng giúp cho quyết định trọng tài được thực thi nhanh chóng mà không gặp phải một loạt sự kháng cáo kéo dài và tốn kém.
b) Nhược điểm
Thứ nhất, chi phí trọng tài cao
Trọng tài không phải là phương thức giải quyết tranh chấp rẻ hơn so với Toà án. Các bên tranh chấp phải trả chi phí cho các trọng tài viên, chi phí hành chính cho một tổ chức trọng tài hoặc có thể cả phí thuê địa điểm để tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp mà không phải trụ sở công cộng của Toà án.
Thứ hai, thẩm quyền hạn chế của trọng tài viên.
Hiệu quả của một hội đồng trọng tài phải phụ thuộc vào hệ thống pháp luật quốc gia. Ví dụ như quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời. Nói chung, các quyền hạn được trao cho trọng tài viên mặc dù thường đủ cho mục đích giải quyết tranh chấp nhưng vẫn không bằng quyền hạn được trao cho Toà án. Nếu khi tiến hành giải quyết tranh chấp, hội đồng trọng tài thấy cần thiết phải tiến hành một biện pháp cưỡng chế như phong toả tài khoản của người có nghĩa vụ thì hành động đó phải được thực hiện một cách gián tiếp thông qua toà án hơn là một cách trực tiếp như các thẩm phán có thể thực hiện.