Trong tất cả các quan hệ xã hội nói chung, vấn đề xác định năng lực của chủ thể khi chủ thể đó tham gia vào các quan hệ xã hội là vấn đề cần thiết, trong quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nói riêng, để xác định năng lực hành vi và năng lực pháp luật của cá nhân và pháp nhân, một số điều ước có những quy phạm xung đột pháp luật là nguyên tắc xem xét về năng lực của chủ thể mỗi khi có quan hệ bồi thường thiệt hại phát sinh (hoặc các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài khác) giữa các quốc gia ký kết điều ước.
2.2.1.1. Năng lực pháp luật và năng lực hành vỉ của cá nhân
về năng lực pháp luật, một người muốn tham gia vào một quan hệ pháp luật cụ thể nào đó với tư cách là chủ thể thì người này phải có tư cách pháp lý nhất định, điều này ghi nhận rằng, họ được pháp luật thừa nhận là có khả năng và đủ tư cách của một chủ thể. Còn năng lực hành vi của cá nhân là khả năng bằng chính các hành vi của mình để thực hiện các quyền và gánh vác nghĩa vụ do pháp luật quy định.
Theo các hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với các nước, việc xác định năng lực hành vi và năng lực pháp luật tuân theo pháp luật của nước nơi đương sự là công dân, hoặc nếu việc ký kết các hợp đồng nhằm giải quyết các nhu cầu thiết yếu thông thường của đời sống hằng ngày thì năng lực hành vi của một người được xác định theo pháp luật nơi ký kết hợp đồng, ví dụ theo khoản 1, khoản 2 Điều 17 Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và Lào: “1. Năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự sẽ tuân theo pháp luật của nước kí kết mà cá nhân đó là công dân.
2. Năng lực hành vi dân sự của một người đoi với các giao dịch dân sự nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày tuân theo pháp luật của nước kí kết noi thực hiện các giao dịch dân sự nói trên. ”.
Tương tự như vậy, Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam - Nga, tại khoản 1 Điều 19: “1. Năng lực hành vi của cá nhân được xác định theo pháp luật của bên ký kết mà người đó là công dân. ”. Và tại khoản 1, khoản 2 Điều 22 Hiệp định tương trợ vầ dân sự giữa Việt Nam - Mông có quy phạm xung đột quy định: “1. Năng lực hành vi của một nguời được xác định theo luật pháp của bên ký kết mà người đó là công dân.
2. Đoi với việc giao kết hợp đồng nhỏ phục vụ sinh hoạt, thì năng lực hành vi của một người được xác định theo pháp luật của bên ký kết giao kết họp đồng. ”