Thực tế những năm qua ở Việt Nam cho thấy nhu cầu được công nhận quyền kết hôn của người LGBT là có thật và việc ban hành các quy định mới trong luật pháp để hợp pháp hóa quan hệ sống chung của người đồng tính, song tính là thực sự cần thiết. Điều này có tác dụng góp phần ổn định xã hội, đáp ứng nhu cầu của người đồng tính là được sống chung “hợp pháp” làm cho người đồng tính, song tính sống có trách nhiệm hơn.
Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 đã bãi bỏ quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính, thay vào đó là quy định "Nhà nước không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính" và đưa ra những quy định giải quyết hậu quả do việc sống chung như vợ chồng. Quy định trên đã là một tiến bộ rõ rệt trong tư duy làm luật của Việt Nam trong thời gian qua. Từ chỗ cấm (gây kỳ thị, phân biệt đối xử) đến chỗ “không thừa nhận hôn nhân” cũng có những điểm tích cực nhất định. Tuy nhiên, những quy định
này của Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 dường như còn gây nhiều băn khoăn trong xã hội:
Thứ nhất, quy định như vậy là nửa vời, đã đẩy người LGBT ra ngoài pháp luật, dẫn đến việc hiểu và giải thích luật gặp khó khăn. Luật chỉ nêu "nhà nước không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính" và các quy định giải quyết hậu quả của việc nam và nữ sống chung với nhau như vợ chồng, còn việc sống chung của người LGBT và giải quyết hậu quả của việc sống chung đó thì không được đề cập đến. Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 chỉ quy định việc giải quyết hậu quả của nam, nữ chung sống với nhau như vợ chồng mà không có quy định về giải quyết hậu quả việc chung sống như vợ chồng giữa những người cùng giới tính. Quy định như vậy đã vô tình đẩy người LGBT ra ngoài pháp luật, đồng thời cũng gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật, bởi lẽ pháp luật không cấm việc những người cùng giới chung sống với nhau như vợ chồng, vì vậy cần có các quy định giải quyết hậu quả của việc chung sống đó. Nếu áp dụng những quy định về việc nam và nữ chung sống với nhau như vợ chồng để giải quyết việc sống chung của những người đồng tính là chưa thực sự đáp ứng hết yêu cầu đặt ra về vấn đề nhân thân, con cái (đặc biệt là việc nuôi con nuôi), tài sản... Dự thảo Luật hôn nhân và gia đình (sửa đổi) trình Quốc hội tháng 10 năm 2013 có quy định tại điều 17d về việc giải quyết hậu quả của việc chung sống như vợ chồng giữa những người cùng giới tính. Thiết nghĩ quy định quy định đó là cần thiết, nhằm đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ cho những người LGBT.
Thứ hai, không hợp pháp hóa quan hệ sống chung của người đồng tính dưới hình thức có đăng ký sẽ dễ gây bất ổn trong xã hội và thực thi pháp luật, dễ gây kỳ thị trong xã hội và sự cẩu thả trong việc thi hành pháp luật. Quy định như vậy đã vô hình chung đẩy người LGBT ra ngoài các quy định pháp luật.
Thứ ba, xét trong bối cảnh kinh tế- xã hội hội nhập như hiện nay, quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 là thiếu tính dự báo. Bởi lẽ tư tưởng ủng hộ người đồng tính đang ngày được mở rộng trong xã hội, đồng thời những người đồng tính sẽ ngày càng hiểu rõ về bản thân mình hơn, dám bộc lộ bản thân nhiều hơn. Các quan hệ xã hội của người đồng tính ngày càng phát triển mạnh mẽ, vì vậy có thể trong vòng 5 năm hay 10 năm nữa chúng ta sẽ phải tiếp tục đặt ra vấn đề sửa đổi Luật hôn nhân và gia đình. Đặc biệt, khi đó chúng ta sẽ không có cơ sở thực tiễn về việc chung sống của những cặp đôi đồng tính để đánh giá, xem xét.
Thứ tư, xét dưới góc độ quyền con người, quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 chưa đảm bảo được sự công bằng, đang làm hạn chế quyền con người của người đồng tính. "Luật hôn nhân và gia đình chưa thừa nhận hôn nhân cùng giới ở Việt Nam là một thất bại. Tuy nhiên, đây là thất bại của Quốc hội nói riêng và của xã hội Việt Nam nói chung chứ không phải là thất bại của cộng đồng người đồng tính và những cá nhân, tổ chức ủng hộ họ. Thất bại vì pháp luật đã không bảo vệ được sự bình đẳng cho các công dân là người đồng tính của mình. Thất bại vì Việt Nam vẫn phân biệt đối xử với với những người chỉ vì họ sống là chính họ. Tôi nghĩ, cộng đồng người đồng tính đã cố gắng hết mình, nhiều người dũng cảm vượt qua sợ hãi để sống thật, tham gia vận động chính sách và vận động xã hội. Họ xứng đáng được pháp luật đối xử công bằng hơn hiện tại" (theo Ông Lê Quang Bình - Viện trưởng iSEE) [45].
Ở nước ta quan niệm về hôn nhân, gia đình truyền thống vẫn còn khá nặng nề và thực sự khó để thay đổi ngay trong một thời gian ngắn, bên cạnh đó mối quan hệ đồng giới cũng như những quan điểm về hôn nhân đồng giới cũng chưa thật sự rõ ràng. Từ đó, tác giả cho rằng cần xây dựng một lộ trình nhất định cho việc hợp pháp hóa quan hệ hôn nhân giữa những người cùng
giới tính. Đầu tiên cần thiết phải phải đưa ra các quy định để công nhận việc sống chung có đăng ký (kết hợp dân sự) đối với các cặp đôi cùng giới tại Việt Nam. Việc quy định sống chung có đăng ký (kết hợp dân sự) phải được hiểu là sự kết hợp của hai người cùng giới, bao gồm hai người đồng tính, song tính hoặc người chuyển giới đã phẫu thuật và đăng ký sống chung với người có cùng giới tính sau khi phẫu thuật. Công nhận việc chung sống có đăng ký sẽ tạo ra bước đệm để xem xét, đánh giá thêm về mối quan hệ đồng giới trước khi tiến hành công nhận hôn nhân bình đẳng đối với các cặp đôi đồng giới trong thời gian tới. So với việc chỉ đưa ra các quy định về giải quyết hậu quả do việc sống chung không có đăng ký thì việc ban hành các quy định cho phép sống chung có đăng ký sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho Nhà nước xem xét, đánh giá quan hệ đồng giới một cách chính xác và có cơ sở hơn. Sự thừa nhận của pháp luật sẽ cho phép các cặp đôi cùng giới chung sống công khai, được đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ trong mối quan hệ và đẩy lùi một cách cơ bản những định kiến, kỳ thị của xã hội, tạo điều kiện để họ sống tốt và cống hiến cho xã hội. Bên cạnh đó quy định về chung sống có đăng ký cũng không làm ảnh hưởng đến chế định hôn nhân truyền thống, tránh được sự xáo trộn trong đời sống xã hội Việt Nam hiện nay.
Bên cạnh việc ban hành chế định về kết hợp dân sự cần bổ sung khái niệm kết hợp dân sự và sửa đổi khái niệm gia đình trong Luật hôn nhân và gia đình, cụ thể: "kết hợp dân sự" được hiểu là một hình thức sống chung có đăng ký cho các cặp đôi cùng giới, một hình thức tương tự như hôn nhân, tuy nhiên các bên trong cặp đôi sẽ không được hưởng đầy đủ các quyền như cặp đôi dị tính khi kết hôn. Khái niệm gia đình nên bổ sung thêm về hình thức sống chung có đăng ký, cụ thể: "Gia đình là tập hợp những người gắn bó với nhau do hôn nhân hoặc hình thức sống chung có đăng ký..."
yếu tố nước ngoài, để tránh tình trạng người đồng giới ở nước ngoài đến Việt Nam đăng ký. Ví dụ quy định việc kết hợp dân sự chỉ áp dụng cho các cá nhân đồng tính là công dân Việt Nam với nhau hoặc việc đăng ký kết hợp dân sự chỉ có hiệu lực trên lãnh thổ Việt Nam. Đồng thời cũng cần sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật có liên quan như Luật hộ tịch về mẫu đăng ký, mẫu hủy đăng ký...
Bên cạnh đó, việc sống chung không có đăng ký của cặp đôi dị tính khác với cặp đôi đồng tính, bởi lẽ hầu hết các cặp đôi dị tính có quyền kết hôn nhưng họ lại sống chung không có đăng ký còn các cặp đôi đồng tính không được đăng ký kết hôn nên họ buộc phải sống chung không có đăng ký. Chính vì vậy áp dụng các quy định giải quyết hậu quả của việc nam, nữ sống chung với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn để giải quyết cho cặp đôi đồng tính là chưa đúng về mặt bản chất và không phù hợp, đặc biệt về vấn đề con cái vì các cặp đôi đồng tính không thể có con chung cũng không được nhận con nuôi chung. Vì vậy, đồng thời với việc thừa nhận việc kết hợp dân sự giữa các cặp đôi đồng tính, cần tiến hành sửa đổi, bổ sung một số quy định có liên quan như:
- Về các vấn đề liên quan đến con cái: Quy định về việc nuôi con nuôi, trước mắt vẫn cần hạn chế một số quyền nhất định, chỉ được nhận nuôi con nuôi của một trong hai người, chưa được nhận nuôi con nuôi chung. Theo lộ trình và căn cứ tình hình thực tế của việc sống chung của những cặp đôi đồng tính, nếu họ sống ổn định, gắn bó lâu dài và có trách nhiệm với nhau cũng như với đứa trẻ được họ nuôi dưỡng, có thể xem xét công nhận việc nuôi con nuôi chung.
Hiện nay, pháp luật thừa nhận một người nữ được làm mẹ đơn thân (có con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản), nếu thực hiện kết hợp dân sự lại không thể áp dụng bởi vì không còn là phụ nữ đơn thân. Vì vậy, cần bổ sung quy định cho phép cặp đôi đồng tính nữ có con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản
- Về tài sản, quyền đại diện, quyền giám hộ: Mỗi người trong cặp đôi cùng giới có quyền thừa kế của nhau và có tiền tuất nếu một trong hai bên chết, tuy nhiên để tránh tình trạng một bên bị lừa dối hay lợi dụng nên quy định các điều kiện kèm theo. Ví dụ như thời gian chung sống với nhau từ trên 10 năm sẽ được thừa kế tài sản của nhau. Theo lộ trình, căn cứ trên thực tế cuộc sống chung có đăng ký của các cặp đôi cùng giới để dần lược bỏ các điều kiện trên và quy định một cách đầy đủ như các cặp đôi dị tính. Các cặp đôi cùng giới khi đăng ký kết hợp dân sự có quyền đại diện, giám hộ cho nhau như cặp đôi dị tính. Tuy nhiên, vấn đề về giám hộ đối với con đẻ hoặc con nuôi của cặp đôi đồng tính cần căn cứ vào tình hình thực tế và quyền lợi của trẻ em để xây dựng một lộ trình cụ thể. Hiện tại vẫn nên áp dụng theo quy định của pháp luật hiện hành vì trên thực tế họ không có con đẻ hay con nuôi chung.
Các quy định về người đồng tính nêu trên nên chỉ có hiệu lực trong phạm vi lãnh thổ nước Việt Nam và đối với công dân Việt Nam. Đối với phạm vi ngoài lãnh thổ Việt Nam còn phụ thuộc vào quy định của nước sở tại và các điều ước quốc tế, hiệp định tương trợ tư pháp có liên quan. Hạn chế việc kết hợp dân sự giữa các cặp đôi đồng tính có yếu tố nước ngoài, tránh tình trạng người nước ngoài vào đăng ký tại Việt Nam.