Quyền kết hôn, lập gia đình và bình đẳng trong hôn nhân đầu tiên được đề cập trong các Điều 16 UDHR của Tuyên ngôn quốc tế về nhân quyền năm 1948. Theo điều này thì nam và nữ khi đủ tuổi đều có quyền kết hôn và xây dựng gia đình mà không có bất kỳ sự hạn chế nào về chủng tộc, quốc tịch hay tôn giáo. Nam và nữ có quyền bình đẳng trong việc kết hôn, trong thời gian chung sống và khi ly hôn [5]. Như vậy, quyền kết hôn, lập gia đình là một trong những quyền con người.
Dù mang thiên hướng tính dục nào đi chăng nữa, người LGBT cũng là con người như bao người dị tính khác. Và với tư cách là một con người, người LGBT cũng hưởng tất cả những quyền mà tất cả mọi người đều có, trong đó mang tính trụ cột nhất là việc “Tất cả mọi người sinh ra đều tự do và bình đẳng về phẩm giá và các quyền” (Điều 1, Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền).
Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền của Liên Hiệp Quốc năm 1948, mặc dù không có giá trị ràng buộc pháp lý, sau đó đã được cụ thể hóa bằng hai công ước quan trọng về nhân quyền có giá trị ràng buộc pháp lý:
- Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa; và - Công ước Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị.
Hai Công ước này đều đã được Việt Nam ký và phê chuẩn vào năm 1982. Tập hợp ba văn kiện quốc tế này được gọi bằng tên chung là Bộ luật Quốc tế về Nhân quyền. Khi một quốc gia gia nhập vào những công ước này, đồng nghĩa với quốc gia đó chấp thuận các nghĩa vụ thúc đẩy và bảo vệ các quyền, đảm bảo sự tôn trọng quyền trong các chính sách, pháp luật và thực thi của quốc gia mình.
Như đã nêu ở trên một trong những bản chất của quyền con người là: phổ quát, không thể phân chia, liên hệ và phụ thuộc lẫn nhau. Vì vậy, quyền kết hôn, lập gia đình được coi như một quyền con người tự nhiên vốn có, bình đẳng cho tất cả mọi thành viên trong xã hội; Không thể tách rời khỏi các quyền khác của quyền con người, việc hạn chế hay tước bỏ quyền đó chỉ nhằm để bảo vệ lợi ích chính đáng, tương xứng của cộng đồng hay của cá nhân khác.
Người LGBT không có “quyền đặc biệt” hay “quyền riêng biệt.” Những “quyền LGBT” hay “quyền đồng tính” mà mọi người hay nhắc tới cần được hiểu là những “quyền con người” cơ bản mà người LGBT đang bị xâm phạm trong bối cảnh nhất định.
Theo Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền của Liên Hiệp Quốc, con người có ba nhóm quyền cơ bản bao gồm: Quyền dân sự, Quyền chính trị và Quyền kinh tế, xã hội và văn hóa. Trong nhóm quyền dân sự có "quyền kết hôn với sự thuận tình hoàn toàn tự do của hai bên và bình đẳng trong hôn nhân". Như vậy, quyền kết hôn là quyền dân sự, tự nhiên cần được thừa nhận đối với tất cả mọi người.
Như vậy, người LGBT phải được hưởng tất cả những quyền mà tất cả mọi người đều có, bởi lẽ:
* Quyền của người LGBT là quyền tự nhiên của con người
Như đã chứng minh ở trên người đồng tính, song tính, chuyển giới đều không phải là một loại bệnh, những người này hoàn toàn bình thường về tâm, sinh lý, họ là những người bình thường như mọi cá nhân khác trong xã hội, có đầy đủ năng lực hành vi, năng lực dân sự để thực hiện các nghĩa vụ và được hưởng các quyền bình đẳng ngang nhau như những người khác. Một trong những quyền quan trọng nhất là quyền được công nhận và tôn trọng. Xã hội cần nhìn nhận người LGBT là những người bình thường với đầy đủ các quyền và nghĩa vụ, không được miệt thị, xúc phạm hay coi họ như những bệnh nhân tâm thần.
Trong bản tuyên ngôn độc lập năm 1945 Chủ tịch Hồ Chí Minh đã nêu rõ: “Tất cả mọi người đều sinh ra có quyền bình đẳng tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm được; trong những quyền ấy, có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc”. Như vậy, mọi người đều có quyền bình đẳng và tự do như nhau không kể họ là người đồng tính, song tính hay dị tính. Việc công khai thiên hướng tính dục, bản dạng giới của mình và sống theo thiên hướng tính dục đó là một phần của quyền tự do. Tuy nhiên, trên thực tế việc những người LGBT công khai thiên hướng tính dục, thể hiện giới hay bản dạng giới của mình đều gặp phải không ít những khó khăn, cản trở từ các thành kiến của xã hội và các quan điểm sai lầm về người LGBT dẫn đến những thiệt thòi cho cá nhân họ. Tự do cá nhân phải nằm trong khuôn khổ quyền lợi của cộng đồng, xã hội và lợi ích hợp pháp của cá nhân khác. Nếu xét đòi hỏi về quyền lợi của người LGBT trong lợi ích chung của cộng đồng, xã hội hay lợi ích của các cá nhân khác thì hoàn toàn không bị ảnh hưởng hay đe dọa đến bất kỳ một lợi ích nào.
Người LGBT có quyền được tự do, bình đẳng như mọi người khác thì họ cũng có quyền được mưu cầu hạnh phúc riêng. Một trong những yếu tố quan trọng nhất của quyền mưu cầu hạnh phúc là việc tự tìm hạnh phúc riêng, kết hôn, xây dựng gia đình và được nhà nước tôn trọng, bảo vệ quan hệ hôn nhân đó. Thực tế hiện nay việc kết hôn đối với người LGBT là rất khó khăn. Ví dụ, đối với những người đồng tính hiện nay trên thế giới có rất ít quốc gia thừa nhận việc kết hôn giữa họ, một số nước thừa nhận dưới hình thức kết hợp dân sự. Về mặt lý thuyết họ được xem như một cặp vợ chồng, tuy nhiên trên thực tế quyền lợi của họ còn nhiều hạn chế hơn so với đối với các cặp vợ chồng dị tính khác, như quyền thừa kế, quyền nhận nuôi con nuôi, các chế độ an sinh xã hội, việc phân chia tài sản sau khi chia tay… Bên cạnh đó thì việc kết hợp dân sự nêu trên lại không được thừa nhận rộng rãi mà nó chỉ được thừa nhận trong một phạm vi lãnh thổ nhất định nên nó chỉ có giá trị trong một phạm vi nhất định, điều này gây ra những khó khăn trong việc thay đổi chỗ ở của các cặp đôi.
Tư tưởng chủ đạo để các quốc gia xây dựng chế độ pháp luật của đất nước mình là quyền tự nhiên, quyền con người. Ở Việt Nam nước ta tư tưởng đó đã được cụ thể hóa ngay trong văn bản pháp luật cao nhất, tại Điều 3 Hiến Pháp đã nêu:
Nhà nước bảo đảm và phát huy quyền làm chủ của Nhân dân; công nhâ ̣n, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền con người , quyền công dân; thực hiện mục tiêu dân giàu, nước mạnh, dân chủ, công bằng, văn minh, mọi người có cuộc sống ấm no, tự do, hạnh phúc, có điều kiện phát triển toàn diện [28, Điều 3].
Như vậy, nhà nước luôn công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền con người và mọi người bình đẳng như nhau. Vì vậy, chúng ta không được phép loại bỏ người LGBT ra ngoài vòng pháp luật mà cần có những quy
định rõ ràng nhằm thừa nhận và bảo vệ các quyền, lợi ích chính đáng của người LGBT và xem đó như tất yếu trong xã hội.
* Quyền của người LGBT cần thiết phải ghi nhận và bảo vệ trong pháp luật của quốc gia cũng như thế giới
Quyền con người trong pháp luật là sự cụ thể hóa các quyền tự nhiên của con người một cách rõ ràng, minh bạch và được bảo vệ bằng quyền lực nhà nước. Thông qua pháp luật các quyền và nghĩa vụ của con người sẽ được tôn trọng, thực thi và dần trở thành quy tắc ứng xử chung. Quyền con người trong pháp luật là một phạm trù rộng lớn, không những trong phạm vi lãnh thổ quốc gia mà còn trên phạm vi toàn thế giới thông qua các điều ước quốc tế, tuyên ngôn nhân quyền….
Ở Việt Nam, quyền con người được thể chế hóa đầu tiên trong Hiến pháp. Hiến pháp hiện hành ghi nhận và bảo vệ các quyền chính trị, dân sự, văn hóa, xã hội của mọi công dân. Cộng đồng người LGBT là công dân trong xã hội nên họ có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của công dân. Tuy nhiên, tại các văn bản Luật cụ thể còn hạn chế các quyền của người LGBT, như Luật hôn nhân và gia đình không thừa nhận hôn nhân giữa những người đồng tính. Bộ luật dân sự năm 2005 và Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/8/2008 cấm phẫu thuật chuyển giới đối với những người hoàn thiện về mặt giới tính sinh học.
Theo định nghĩa của Văn phòng cao ủy Liên hợp quốc thì quyền con người là những đảm bảo pháp lý toàn cầu có tác dụng bảo vệ cá nhân và các nhóm chống lại những hành động hoặc sự bỏ mặc làm tổn hại đến nhân phẩm và tự do cơ bản của con người. Tuyên ngôn toàn thế giới về nhân quyền của Liên hợp quốc đã thể hiện sâu sắc tinh thần đó. Chủ thể được thừa hưởng các quyền con người là tất cả những người đang sống và tồn tại trên thế giới, là:
Tất cả mọi người không phân biệt chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hay các quan điểm khác, nguồn gốc quốc gia hay xã hội, tài sản, thành phần xuất thân, hay địa vị xã hội, không phân biệt địa vị chính trị, pháp quyền hay quốc tế của quốc gia hay lãnh thổ mà một người xuất thân, cho dù quốc gia hay lãnh thổ đó được độc lập, được đặt dưới chế độ ủy trị, chưa tự quản hay có chủ quyền hạn chế (Điều 2).
Bên cạnh Tuyên ngôn nhân quyền, Hiến chương liên hợp quốc, Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị năm 1966, Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa năm 1966 cũng đều đề cập đến các quyền tự do cơ bản của con người. Như vậy, người LGBT với tư cách là con người là công dân của các quốc gia, lãnh thổ cần phải được thừa nhận và bảo vệ đầy đủ các quyền cơ bản của con người trong đó có quyền được kết hôn. Việc được pháp luật thừa nhận và bảo vệ là đảm bảo cho người LGBT có cơ sở pháp lý rõ ràng để tự bảo vệ mình, đồng thời cũng đảm bảo sự tôn trọng và tuân thủ các quyền đó của các chủ thể khác trong xã hội.
* Việc công nhận và bảo vệ quyền của người LGBT nhằm đảm bảo giá trị xã hội của pháp luật
Việc xác lập và điều chỉnh các quan hệ xã hội bằng quan hệ pháp luật không chỉ là phụ thuộc vào ý chí của giai cấp thống trị mà còn phải xét đến các yếu tố văn hóa, xã hội và ảnh hưởng của quan hệ đó đến các yếu tố khác. Việc xác lập các quan hệ pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội của cộng đồng người LGBT cũng được xem xét dựa trên các yếu tố đó.
Yếu tố kinh tế, xã hội: Cộng đồng người LGBT chiếm số ít trong xã hội nên tiếng nói của họ chưa được chú trọng đúng mức, bên cạnh đó do ảnh hưởng của sự kỳ thị, phân biệt đối xử, người LGBT có thể được xem là đối tượng yếu thế trong xã hội, khi tham gia vào các quan hệ kinh tế, xã hội như
tìm kiếm việc làm, sử dụng các dịch vụ y tế, thụ hưởng các quyền lợi về an sinh xã hội… họ sẽ gặp phải những trở ngại và có thể bị đối xử bất công. Khả năng tự chống đỡ, bảo vệ khi quyền lợi chính đáng bị xâm hại của người LGBT thường là rất thấp. Pháp luật vì thế cần có những quy định cụ thể để điều chỉnh hợp lý, hạn chế sự bất bình đẳng trong việc thụ hưởng quyền lợi giữa các nhóm đối tượng khác nhau trong xã hội. Xét cho cùng mục đích của sự đầu tư phát triển kinh tế xã hội là nhằm cải thiện đời sống cho nhân dân và đảm bảo công bằng xã hội, thì không có lý gì khi kinh tế ngày càng phát triển mà quyền lợi của những công dân là người LGBT lại không được đảm bảo.
Yếu tố chính trị: Khi các quan hệ pháp luật được ban hành phải tính đến lợi ích của các bên để có những quy định phù hợp. Thực tế cho thấy hiện nay người LGBT chiếm số ít trong xã hội và hiện các quyền lợi của họ chưa được bảo vệ một cách đầy đủ, cụ thể là các quy định của pháp luật về việc bảo vệ quyền lợi của người LGBT trong hệ thống pháp luật là chưa nhiều, chưa cụ thể. Các quy định của pháp luật khi được ban hành phải tính đến quyền và lợi ích của cộng đồng và các chủ thể khác nhau trong đó đặc biệt là các nhóm người thiểu số, dễ bị tổn thương phải được chú trọng đến. Người LGBT không phải là một hiện tượng xã hội có tính chất tạm thời mà là một hiện tượng tự nhiên, tất yếu tồn tại ở mọi xã hội, trong mọi giai đoạn lịch sử. Trong giai đoạn hiện nay, khi sự phát triển của xã hội kéo theo việc nâng cao các đòi hỏi về quyền tự do, quyền sống của con người. Trong bối cảnh đó đã làm phát sinh các mâu thuẫn giữa cộng đồng người LGBT với xã hội liên quan đến yêu cầu được xã hội công nhận sự tồn tại của mình, được đối xử công bằng, được kết hôn… Khi xã hội càng phát triển thì xung đột đó cũng sẽ phát triển theo bởi sự đòi hỏi của người sẽ ngày càng tăng cao, vì vậy cần có các quy định của pháp luật điều chỉnh, giải quyết các mâu thuẫn trên để duy trì trật tự xã hội hợp lý đồng thời đảm bảo một cách toàn diện các quyền cơ bản của cộng đồng người LGBT.
Việc công nhận một cách đầy đủ các quyền của người LGBT còn nhiều hạn chế ở nước ta nói riêng và trên thế giới nói chung bởi vì, trên thực tế còn tồn tại nhiều quan niệm khác nhau về cộng đồng người LGBT, các quan niệm chịu ảnh hưởng của nhiều yếu tố khác nhau như chính trị, văn hóa, xã hội, tư tưởng truyền thống…
Yếu tố chính trị: Hiện nay việc công nhận và cho phép kết hôn giữa những người đồng tính nói riêng và công nhận các quyền tự do của người LGBT nói chung mới được ghi nhận ở một số ít các quốc gia trên thế giới. Tính đến nay (tháng 6/2015) có 20 quốc gia chấp nhận hôn nhân đồng tính như Mỹ, Hà Lan, Úc…, 20 quốc gia khác chấp nhận đồng tính chung sống dưới hình thức kết hợp dân sự cùng với đó là một số tiểu bang Úc và Mexico. Ngược lại, có trên 80 nước xem đồng tính là tội phạm ở các mức độ khác nhau trong đó có một số nước áp dụng hình phạt tử hình dành cho tội này. Tại Châu Á hiện chưa có quốc gia nào chấp nhận hôn nhân hoặc kết hợp dân sự đồng tính trong đó có Việt Nam. Điều này xuất phát một phần từ đặc điểm chính trị của quốc gia. Như đã phân tích ở trên cộng đồng người LGBT đang có những xung đột lợi ích nhất định đối với xã hội, từ sự xung đột lợi ích dẫn đến xung đột về chính trị khiến cho vấn đề hợp pháp hóa các quyền của cộng đồng người LGBT gặp nhiều khó khăn và kéo dài. Từ đó cho thấy yếu tố chính trị có tác động rất quan trọng đến tiến trình hợp pháp hóa các quyền cơ bản của cộng đồng người LGBT trong đó có quyền được kết hôn.
Yếu tố truyền thống, văn hóa, xã hội: Đây là ba yếu tố có quan hệ mật thiết và ảnh hưởng đến nhau, cùng chi phối quan niệm về người LGBT. Truyền thống được hiểu là những quan niệm, cách thức tồn tại từ xa xưa đã ăn sâu vào cách sống, cách nghĩ của nhiều người trong xã hội. Ví dụ như cách