nhập, hợp nhất với tƣ cách là một doanh nghiệp
Hiện nay, hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam đƣợc quy định và điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Việc quy định phân tán và không cụ thể trong nhiều văn bản quy phạm khác nhau đã làm các doanh nghiệp khó vận dụng vào hoạt động mua bán và sáp nhập trong lĩnh vực hoạt động của mình, đặc biệt là các ngân hàng thƣơng mại. Hơn nữa, mục tiêu điều chỉnh hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp trong các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau cũng không giống nhau. Ðiển hình là một số văn bản quy phạm pháp luật dƣới đây:
2.2.1.1. Luật cạnh tranh 2004
a) Các quy định cơ bản về tập trung kinh tế.
Cơ cấu pháp luật cạnh tranh gồm hai bộ phận là pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh và pháp luật về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh. Các hành vi hạn chế cạnh tranh đƣợc điều chỉnh bao gồm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế. Quy định về tập trung kinh tế, tại Điều 16 Luật Cạnh tranh nêu rõ [48]:
"Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: 1. Sáp nhập doanh nghiệp;
2. Hợp nhất doanh nghiệp; 3. Mua lại doanh nghiệp;
4. Liên doanh giữa các doanh nghiệp;
5. Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật".
Từ các quy định của Luật Cạnh tranh ta có thể thấy:
Thứ nhất về bản chất pháp lý, theo Luật Cạnh tranh năm 2004 thì mua lại
doanh nghiệp là hình thức tập trung kinh tế bằng biện pháp thiết lập quan hệ sở hữu giữa doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp bị mua lại. Doanh nghiệp mua toàn bộ
hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Sau khi mua lại, doanh nghiệp nắm quyền sở hữu có thể thực hiện việc sáp nhập hoặc không. Nếu thực hiện việc sáp nhập thì sự thống nhất về tổ chức là kết quả của hoạt động sáp nhập và việc mua lại chỉ là tiền đề để có đƣợc quyết định sáp nhập. Khi các doanh nghiệp tham gia đang hoạt động trên cùng một thị trƣờng liên quan thì việc mua lại đã làm cho quan hệ cạnh tranh giữa họ không còn tồn tại. Các hình thức mua lại chỉ đƣợc coi là không tập trung kinh tế khi: "Doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời hạn dài nhất là 01 năm... nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại, hoặc doanh nghiệp thực hiện quyền kiểm soát/chi phối nhưng
chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại "[48] Khi thực hiện
việc mua lại thì doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng đó phải gửi thông báo về việc mua lại cho cơ quan quản lý cạnh tranh. Thời hạn bán lại doanh nghiệp quy định tại Điều 35 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP có thể đƣợc Thủ trƣởng cơ quan quản lý cạnh tranh gia hạn theo kiến nghị của doanh nghiệp mua lại nếu doanh nghiệp chứng minh rằng họ đã không thể bán lại doanh nghiệp bị mua lại đó trong thời hạn 01 năm [12].
Thứ hai, về quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại. Điều
34 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định: quyền kiểm soát hoặc chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp khác "là trường hợp một doanh nghiệp (sau đây gọi là doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp khác (sau đây gọi là doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát" [12]. So sánh với Luật Doanh
nghiệp năm 2005 (đã hết hiệu lực) đƣợc thay thế bằng Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì ta có thể nhận thấy Luật Doanh nghiệp không sử dụng thuật ngữ quyền
chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp khác mà sử dụng quan hệ mẹ - con giữa các công ty để thể hiện mối quan hệ sở hữu đƣợc xác lập từ việc mua lại hay góp vốn. Theo Điều 189 Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì một công ty đƣợc coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trƣờng hợp sau đây [47]:
- Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty đó; - Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó;
- Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó.
Nhƣ vậy, Luật Doanh nghiệp dựa trên mức vốn sở hữu hoặc giá trị quyền quyết định đến bộ máy quản lý, điều hành doanh nghiệp, còn Luật Cạnh tranh đã quy đổi mức sở hữu thành giá trị của quyền biểu quyết trong bộ máy quản lý để xác định. Mặt khác, Luật Doanh nghiệp sử dụng quyền quyết định đến việc sửa đổi, bổ sung điều lệ làm một trong những trƣờng hợp xác lập quan hệ mẹ - con, còn Luật Cạnh tranh lại sử dụng quyền chi phối các chính sách tài chính, hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại làm căn cứ [47].
b) Các ngưỡng gây hạn chế cạnh tranh
Luật Cạnh tranh sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và là tiêu chí duy nhất để xác định cách thức xử lý. Theo Khoản 5 Điều 3 Luật Cạnh tranh quy định: "Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo
tháng, quý, năm". Luật Cạnh tranh cũng định nghĩa thị phần kết hợp là "tổng thị
phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế" [48].
Điều 18 Luật Cạnh tranh cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trƣờng liên quan. Ở trƣờng hợp này, việc sáp nhập, hợp nhất hoặc mua lại đã hình thành một
doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trƣờng liên quan và làm cho các doanh nghiệp còn lại chỉ là thiểu số trên thị trƣờng, tạo nên sự thay đổi về cơ bản, đột ngột trong tƣơng quan cạnh tranh và cấu trúc cạnh tranh trên thị trƣờng. Do đó những trƣờng hợp trên luôn bị xem là làm giảm, làm cản trở và sai lệch cạnh tranh một cách đáng kể. Tuy nhiên cũng có ngoại lệ, đó là khi sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật và có thể đƣợc xem xét miễn trừ:
(i) Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thế hoặc lâm vào tình trạng phá sản (thẩm quyền xem xét quyết định thuộc Bộ trƣởng Bộ công thƣơng).
(ii) Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ (do Thủ tƣớng Chính phủ quyết định).
Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chỉ chiếm dƣới 30% trên thị trƣờng liên quan thì sự tập trung kinh tế chƣa có khả năng tạo ra vị trí thống lĩnh cho doanh nghiệp hình thành sau khi tập trung. Lúc này, việc sáp nhập hợp nhất hay mua lại chỉ là các biện pháp cơ cấu lại kinh doanh hoặc đầu tƣ vốn bình thƣờng nên chƣa chứa đựng những nguy cơ đe dọa đến trật tự cạnh tranh của thị trƣờng. Có thể thấy rằng, tinh thần của Luật canh tranh là nhằm khống chế các tác động xấu của hoạt động M&A bởi hoạt động M&A thƣờng dẫn tới “sự tập trung kinh tế” hay sẽ dẫn đến tình trạng xuất hiện các doanh nghiệp có khả năng thao túng thị trƣờng.
2.2.1.2. Luật doanh nghiệp 2014
Luật doanh nghiệp năm 2014 thay thế cho Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã tạo tiền đề cho các giao dịch M&A trên thị trƣờng Việt Nam phát triển. Luật này ra đời đã cung cấp một khuôn khổ pháp lý ban đầu để tạo cơ hội cho các tổ chức nƣớc ngoài có thể sở hữu cổ phần, đầu tƣ gián tiếp vào các doanh nghiệp Việt Nam.
Với vai trò tổ chức và thiết lập mô hình hoạt động cho các loại hình doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp có nhiều nội dung liên quan trực tiếp đến sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp, cụ thể nhƣ sau:
Các quy định trong Luật Doanh nghiệp có thể đƣợc sử dụng làm căn cứ pháp lý để làm rõ khái niệm và phạm vi của các hoạt động tập trung kinh tế. Chẳng hạn để xác định khái niệm mua lại doanh nghiệp, khi thực thi cơ quan quản lý cạnh tranh có thể dẫn chiếu tới Luật Doanh nghiệp. Vấn đề mấu chốt để xác định việc mua lại là quyền kiểm soát và chi phối doanh nghiệp bị mua lại, theo đó, nếu việc mua tài sản chƣa đủ tạo nên quyền chi phối kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại thì chƣa cấu thành hiện tƣợng tập trung kinh tế. Pháp luật cạnh tranh xác định hai trƣờng hợp tạo nên quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, để xác định nhƣ thế nào là đủ chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát thì lại cần dẫn chiếu đến những quy định tƣơng ứng về việc quyết định những chính sách tài chính, kinh doanh trong pháp luật về doanh nghiệp. Tùy theo từng hình thức tổ chức doanh nghiệp mà mức vốn đủ để chi phối các vấn đề tài chính, kinh doanh của doanh nghiệp là khác nhau. Pháp luật về doanh nghiệp có vai trò làm rõ hơn những vấn đề mà luật Cạnh tranh chƣa quy định chi tiết về các hành vi sáp nhập, hợp nhất và mua lại [47].
Điều 53 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định: trừ trƣờng hợp công ty không mua lại phần vốn góp theo quy định thì thành viên có quyền tự do chuyển nhƣợng phần vốn góp của mình cho thành viên khác hoặc cho ngƣời khác không phải là thành viên; hoặc trƣờng hợp thành viên tặng cho một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho ngƣời khác hoặc sử dụng phần vốn góp của mình để trả nợ, thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên có quyền chuyển nhƣợng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho ngƣời khác theo quy định sau đây [47]:
(i) Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tƣơng ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện;
(ii) Chỉ đƣợc chuyển nhƣợng với cùng điều kiện chào bán đối với thành viên còn lại cho ngƣời không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày chào bán.
Quan hệ giữa các thủ tục đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp đƣợc xác định nhƣ sau:
(i) Nếu việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại thuộc nhóm không chịu sự kiểm soát của Luật cạnh tranh thì chỉ phải làm các thủ tục về đăng ký kinh doanh, chuyển nhƣợng vốn, mua bán cổ phần theo pháp luật doanh nghiệp mà không phải thực hiện bất cứ thủ tục gì tại cơ quan quản lý cạnh tranh.
(ii) Trƣờng hợp hợp nhất, sáp nhập mà theo đó công ty hợp nhất, sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trƣờng liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty bị hợp nhất phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trƣớc khi tiến hành hợp nhất, trừ trƣờng hợp Luật cạnh tranh có quy định khác. Sau khi đƣợc cơ quan quản lý cạnh tranh trả lời bằng văn bản rằng hoạt động trên không thuộc trƣờng hợp bị cấm thì doanh nghiệp mới đƣợc tiến hành các thủ tục sáp nhập, hợp nhất theo pháp luật doanh nghiệp (Khoản 3 Điều 194, Khoản 3 Điều 194 Luật Doanh nghiệp năm 2014; Điều 20 và 24 Luật Cạnh tranh năm 2005).
(iii) Nếu thuộc trƣờng hợp bị cấm (công ty hợp nhất, công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trƣờng liên quan), đƣơng nhiên không đƣợc tiến hành bất cứ thủ tục gì, trừ các trƣờng hợp đƣợc miễn trừ:
“1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;
2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần
phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ” [48]
2.2.1.3. Luật chứng khoán năm 2006
Luật Chứng khoán cũng có các điều khoản liên quan đến tập trung kinh tế thông qua các giao dịch trên thị trƣờng chứng khoán. Điều 29 quy định việc báo cáo về sở hữu của cổ đông lớn: "1. Tổ chức, cá nhân trở thành cổ đông lớn của công ty đại chúng phải báo cáo công ty đại chúng, ủy ban Chứng khoán Nhà nước và Sở giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán nới cổ phiếu của công ty đại chúng đó được niêm yết trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày trở thành cổ đông lớn ... 4. Quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều này cũng áp dựng đối với nhóm người có liên quan sở hữu từ năm phần trăm trở lên - số cổ phiếu có quyền biểu
Điều 32 quy định về chào mua công khai đã đƣợc sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán, theo đó các tổ chức, cá nhân phải chào mua công khai trong các trƣờng hợp sau:
“a) Chào mua cổ phiếu có quyền biểu quyết, chứng chỉ quỹ đóng dẫn đến việc sở hữu từ hai mươi lăm phần trăm trở lên cổ phiếu, chứng chỉ quỹ đang lưu hành của một công ty đại chúng, quỹ đóng;
b) Tổ chức, cá nhân và người có liên quan nắm giữ từ hai mươi lăm phần trăm trở lên cổ phiếu có quyền biểu quyết, chứng chỉ quỹ của một công ty đại chúng, quỹ đóng mua tiếp từ mười phần trăm trở lên cổ phiếu có quyền biểu quyết, chứng chỉ quỹ đang lưu hành của công ty đại chúng, quỹ đóng;
c) Tổ chức, cá nhân và người có liên quan nắm giữ từ hai mươi lăm phần trăm trở lên cổ phiếu có quyền biểu quyết, chứng chỉ quỹ của một công ty đại chúng, quỹ đóng mua tiếp từ năm đến dưới mười phần trăm cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty đại chúng, quỹ đóng trong thời gian dưới một năm, kể từ
ngày kết thúc đợt chào mua công khai trước đó” [51].
Các điều kiện chào mua công khai đƣợc áp dụng công bằng đối với tất cả cổ đông của công ty mục tiêu hoặc nhà đầu tƣ của quỹ đầu tƣ mục tiêu. Các bên tham gia chào mua công khai đƣợc cung cấp đầy đủ thông tin để tiếp cận đề nghị mua cổ phiếu, chứng chỉ quỹ đóng. Tôn trọng quyền tự định đoạt của các cổ đông của công ty mục tiêu hoặc nhà đầu tƣ của quỹ đầu tƣ mục tiêu. Tuân thủ quy định của pháp luật về chứng khoán và thị trƣờng chứng khoán, và pháp luật khác có liên quan. Bên chào mua công khai phải chỉ định một công ty chứng khoán làm đại lý chào mua [13].
Tổ chức, cá nhân chào mua công khai cổ phiếu của công ty đại chúng phải