pháp), chỉ riêng năm 2011, các cơ quan tư pháp đã phát hiện gần 4.000 văn bản có dấu hiệu trái pháp luật. Trước đó, năm 2010, trong số 90.826 văn bản được kiểm tra, có đến 6.888 văn bản có dấu hiệu vi phạm pháp luật. [28]
2.2.1.1. Về thẩm quyền
- Các văn bản về nội dung có chứa quy phạm pháp luật nhưng do chủ thể không có thẩm quyền ban hành, cụ thể là chủ tịch Ủy ban nhân dân các cấp, thủ trưởng cơ quan chuyên môn thuộc UBND cấp tỉnh và huyện ban hành văn bản QPPL. Ví dụ như, Quyết định số 1709/QĐ-CT ngày 13/10/2004 của Chủ tịch UBND tỉnh Bắc Ninh v/v thực hiện việc bắt buộc đội mũ bảo hiểm đối với người ngồi trên xe mô tô, xe gắn máy và các loại xe có kết cấu tương tự khi tham gia giao thông;...
- Quy định những vấn đề vượt quá thẩm quyền của mình
Ví dụ: Thông tư 12/2009 của Bộ xây dựng hướng dẫn chi tiết về cấp chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng. Trong điều 13 về xử lý vi phạm của Thông tư 12 đã quy định cá nhân xin cấp chứng chỉ hành nghề nếu làm giấy tờ giả hoặc khai báo không trung thực thì không được cấp chứng chỉ hành nghề trong thời gian một năm. Tuy nhiên, về nguyên tắc, Chính phủ là cơ quan có thẩm quyền xử phạt trong các lĩnh vực quản lý Nhà nước. Việc xử phạt hành vi vi phạm hành chính về cấp chứng chỉ hành nghề trong lĩnh vực hoạt động xây dựng được Chính phủ quy định tại Nghị định 23/2009. Vì vậy, việc Bộ Xây dựng quy định thêm hành vi và hình thức xử phạt hành chính đối với các hành vi đó là trái thẩm quyền
-HĐND và UBND quy định một số vấn đề không thuộc thẩm quyền của các cơ quan địa phương như quy định hành vi vi phạm hành chính, hình thức và mức xử phạt xử phạt vi phạm hành chính, nhất là xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực trật tự an toàn giao thông, dân số-kế hoạch hoá gia đình và một số lĩnh vực khác.
Ví dụ: Quyết định số 88/2005/QĐ-UB của UBND thành phố Hồ Chí Minh ban hành một số biện pháp xử lý đối với người đánh giày, bán sách, bán dạo và bán hàng rong không đúng quy định trên địa bàn thành phố...
-Trong lĩnh vực thu phí, lệ phí, phụ thu, huy động đóng góp, số văn bản có sai phạm về thẩm quyền chiếm tỷ lệ khá lớn. Tình trạng quy định về việc thu các loại phí, lệ phí trở nên tràn lan ở tất cả các cấp chính quyền địa phương như phí chứng thư, khai sinh, khai tử, lệ phí chuyển quyền sử dụng đất, đất mai táng...
- Văn bản cá biệt để giải quyết các quyền và nghĩa vụ pháp lý cho cơ quan, tổ chức, cá nhân ban hành sai thẩm quyền. Khác với thẩm quyền ban hành văn bản QPPL, thẩm quyền ban hành văn bản cá biệt của các cơ quan chính quyền địa phương được quy định trong các văn bản pháp luật tương đối cụ thể. Nhưng ở một số địa phương, UBND huyện, xã đã ban hành văn bản cá biệt vượt quá thẩm quyền, nhất là trong lĩnh vực xử phạt vi phạm hành chính, lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đai, lĩnh vực xây dựng cơ bản.
Các cơ quan quản lý có thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính, nhưng lại xử phạt vi phạm hành chính sang các lĩnh vực không thuộc phạm vi quản lý của mình. Ví dụ cơ quan quản lý thị trường một số tỉnh xử phạt hành chính thuộc các lĩnh vực khác như thuế, kiểm lâm, phòng cháy chữa cháy.
2.2.1.2. Về tính hợp pháp về nội dung
* Trên thực tế vẫn còn tình trạng chưa có sự thống nhất giữa nội dung văn bản hướng dẫn với chính văn bản luật, pháp lệnh được hướng dẫn.
Ví dụ: trong khi khoản 2, Điều 15 của Pháp lệnh Dân quân tự vệ năm 2004 quy định: “xã đội phó là cán bộ chuyên môn" thì Nghị định 184/2004/NĐ-CP ngày 02/11/2004 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Pháp lệnh này (tại khoản 3 Điều 22) lại quy định: "xã đội phó là cán bộ chuyên trách". Hướng dẫn như vậy là không bảo đảm sự thống nhất giữa Pháp lệnh và Nghị định.
Một trong những lĩnh vực sai phạm nổi cộm hiện nay là văn bản của UBND các tỉnh, thành phố trung ương về ưu đãi khuyến khích đầu tư trái quy định của cơ quan nhà nước trung ương, ví dụ quy định về miễn thuế, giảm thuế và các quyền lợi khác của nhà đầu tư trái quy định.
Nhiều văn bản cá biệt áp dụng các quy phạm pháp luật không đúng khi giải quyết các quyền, nghĩa vụ pháp lý của cơ quan, tổ chức, công dân, làm thiệt hại lợi ích của Nhà nước, xâm phạm các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân. Nhiều trường hợp xử phạt vi phạm hành chính áp dụng mức phạt cao hơn hoặc thấp hơn so với quy định. Trong lĩnh vực cấp giấy phép xây dựng, một thực trạng vẫn diễn ra là cấp phép không đúng đối tượng, không tuân thủ các quy định về cấp phép, chính quyền địa phương không thực hiện hết thẩm quyền của mình: xử lý không nghiêm những hành vi xây dựng trái phép, chỉ phạt chiếu lệ mà không buộc tháo dỡ công trình xây dựng trái phép, phạt, cho tồn tại là nguyên nhân dẫn đến tranh chấp trong nội bộ nhân dân.
Trong giải quyết khiếu nại, tố cáo của công dân còn tồn tại nhiều văn bản sai đã được Tổ công tác có ý kiến chỉ đạo hướng giải quyết mà chính quyền địa phương vẫn không xử lý và quyền lợi hợp pháp của công dân vẫn không được khôi phục. Nhiều quyết định, nhất là trong lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đai, giải quyết khiếu nại tố cáo xử lý không thấu đáo, trái pháp luật về nội dung và trình tự, thủ tục ban hành cũng đã được báo chí đưa ra, thể hiện sự tuy tiện của cấp có thẩm quyền áp dụng pháp luật, gây bất bình trong nhân dân. Các trường hợp văn bản sai thẩm quyền, trái văn bản của cơ quan cấp trên nên tiên có thể xem là những sai phạm nghiệm trọng, vi phạm nguyên tắc pháp chế, nguyên tắc nhà nước quản lý thống nhất, tập trung, biến những sai sót thành điểm nóng, thành những vấn đề bức xúc trong xã hội, vi phạm nghiêm trọng quyền tự do của công dân, lợi ích hợp pháp của công dân.
* Về căn cứ pháp lý ban hành văn bản
Tình trạng sử dụng văn bản làm căn cứ pháp lý đã hết hiệu lực pháp luật, bỏ sót căn cứ pháp lý, sai về căn cứ còn tương đối nhiều.
Ví dụ, Quyết định số 2284/QĐ-UBND ngày 25/7/2008 của Chủ tịch UBND tỉnh Thanh Hóa về việc huỷ bỏ kết quả trúng đấu giá quyền sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư xây dựng Khu đô thị mới Quảng Thành tại xã Quảng Thành, thành phố Thanh Hoá, tỉnh Thanh Hoá thiếu căn cứ pháp lý. Ở đây có sự liên quan đến pháp luật về thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ và tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất nên Quyết định 2284 phải đề cập đầy đủ đến căn cứ của pháp luật về đất đai đối với việc đầu tư xây dưng khu đô thị mới. Quyết định này cũng cần đề cập các văn bản pháp luật về đầu tư, xây dựng, doanh nghiệp,... để viện dẫn làm cơ sở pháp lý ban hành Quyết định hành chính mới bảo đảm đúng quy định về nội dung của Quyết định hành chính trong lĩnh vực đặc thù có liên quan. Ngoài ra, do phía người bị kiện luôn khẳng định Khôi Việt vi phạm Hợp đồng kinh tế đã ký này để hủy kết quả trúng đấu giá thì cơ sở pháp lý của Quyết định 2284 cũng phải căn cứ cả trên Hợp đồng kinh tế ngày 6/11/2006...
Nhiều văn bản áp dụng pháp luật được ban hành thiếu căn cứ pháp lý như xử lý người vi phạm hành chính mà không có biên bản vi phạm, có nơi xử phạt chính ghi vào biên bản nhưng lại không ra quyết định, quyết định xử phạt không có hình thức xử phạt chính...
* Về sự phù hợp của hình thức văn bản với nội dung văn bản
Một trong những nguyên tắc đảm bảo tính hợp pháp của quyết định hành chính là nội dung của văn bản phải phù hợp với hình thức văn bản do pháp luật quy định. Yêu cầu này về cơ bản đã được các cơ quan quán triệt và thực hiện nghiêm túc. Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân nên trên thực tế vẫn
còn xảy ra một số trường hợp chưa tuân thủ một cách đầy đủ nguyên tắc này. Có những vấn đề lẽ ra phải ban hành bằng Nghị định của Chính phủ nhưng lại được quy định dưới hình thức Quyết định của Thủ tướng Chính phủ, vẫn còn hiện tượng Bộ, ngành, địa phương dùng hình thức công văn để hướng dẫn thi hành luật, pháp lệnh, nghị quyết hoặc để quy định các vấn đề thuộc chức năng quản lý nhà nước của mình.
Ví dụ: Công văn số 2012/TCHQ-GSQL ngày 9-4-2007 của Tổng cục Hải quan gửi cục hải quan các tỉnh, thành phố, có nội dung hướng dẫn thủ tục hải quan đối với "xe mui kín" nhập khẩu năm 2001, 2002. Là văn bản hướng dẫn nhưng thực chất ở đây Tổng cục Hải quan đã đặt ra những quy định về thủ tục hải quan mà cục hải quan các tinh, thành phố cũng như các doanh nghiệp bắt buộc phải tuân theo. Hoặc Công văn số 2222/TCHQ-GSQL ngày 20-4-2007 của Tổng cục Hải quan hướng dẫn về vấn đề chậm nộp C/O. “Trong khi chờ bổ sung sửa đổi văn bản pháp luật có liên quan..., đề nghị...vẫn xử lý các vụ việc về chậm nộp C/O theo hướng dẫn tại mục 2 công văn số...". Như vậy, với hướng dẫn nói trên, toàn bộ hoạt động về chậm nộp C/O của các doanh nghiệp đều phải nhất nhất theo công văn chỉ đạo của Tổng cục Hải quan, thay vì theo một quy định pháp luật nào đó; Công văn số 1515/BBCVT-VT ngày 1-8-2006 của Bộ Bưu chính - Viễn thông hướng dẫn thi hành Thông tư liên tịch số 60 về quản lý trò chơi trực tuyến. Dù chỉ là một công văn hướng dẫn nhưng trong văn bản này lại có những quy phạm mới nhằm chi tiết hóa các điều kiện về kinh doanh trò chơi trực tuyến; Công văn số 283 của Cục Nghệ thuật Biểu diễn ngày 18/5/2007 về việc không cho phép các học sinh, sinh viên tham gia biểu diễn nghệ thuật tại quán bar, vũ trường, quán karaoke và các tụ điểm dễ nảy sinh tệ nạn xã hội.
Văn bản QPPL được ban hành dưới hình thức tên loại không theo luật định như Công văn, Thông báo, Kết luận để ban hành mới hoặc sửa đổi, bổ sung các quy định hiện hành cũng khá phổ biến trong hoạt động ban hành văn bản
QPPL của UBND các cấp ở tất cả các địa phương và kéo dài từ nhiều năm nay. Quản lý, điều hành bằng công văn thay cho văn bản pháp luật bắt nguồn từ cách quản lý bằng mệnh lệnh hành chính trong thời kỳ chiến tranh. Tuy nhiên, nhiều trường hợp cho thấy chính việc chưa hoàn thiện của hệ thống pháp luật đã làm phát sinh các công văn để lấp vào chỗ trống. Hàng loạt vấn đề phát sinh trong quá trình quản lý, điều hành do chưa có pháp luật điều chỉnh đã buộc các cơ quan nhà nước phải dùng công văn như một biện pháp tạm thời thay thế.
Tuy nhiên, dù vì lý do nào đi nữa thì với một nhà nước pháp quyền, một thành viên WTO, Việt Nam không thể tiếp tục điều hành nền kinh tế theo lối cũ. Để gia nhập WTO, Việt Nam đã phải dành hẳn một điều khoản cam kết bãi bỏ hoàn toàn việc dùng công văn để điều chỉnh các chính sách về thương mại, dịch vụ. Cách quản lý, điều hành "trọng công văn hơn trọng pháp" không chỉ vi phạm cam kết của chúng ta với WTO mà còn gây ra thiệt thòi đáng kể cho các doanh nghiệp. Minh bạch hóa, theo yêu cầu của WTO, có nghĩa là khi Nhà nước ban hành những thông tin liên quan đến các chính sách thương mại, dịch vụ, mọi thương nhân đều có điều kiện tiếp cận. Nhưng với thông tin ở dạng công văn thì doanh nghiệp rất khó có thể tiếp cận, vì nó không được xây dựng, ban hành theo một quy trình công khai nào cả. Về mặt pháp lý, công văn cũng không phải là một hình thức văn bản quy phạm pháp luật. Hầu hết, các công văn đều chỉ lưu hành trong nội bộ các cơ quan nhà nước trong khi chúng lại có liên quan mật thiết, thậm chí có thể quyết định số phận của cả doanh nghiệp. Ví dụ chỉ cần có một công điện của Tổng cục Hải quan gửi quy định loại hàng nào đó không cho nhập là mọi việc đều phải phải dừng lại. Hậu quả trong những trường hợp tương tự là pháp luật sẽ bị vô hiệu hóa bởi những công văn trên cả luật.
* Vềtính thống nhất và đồng bộ của văn bản trong hệ thống pháp luật
Trong quá trình hướng dẫn thi hành các văn bản pháp luật do Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội ban hành cũng như trong việc ban hành các quyết định hành chính thuộc thẩm quyền, việc bảo đảm tính thống nhất của văn bản trong hệ thống pháp luật được Chính phủ và các Bộ, ngành quan tâm. Nhờ đó, hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống các văn bản pháp luật trong từng lĩnh vực nói riêng, về cơ bản, bảo đảm được tính thống nhất, góp phần nâng cao hiệu lực và hiệu quả của công tác chỉ đạo, điều hành của các cơ quan hành pháp.
Tuy nhiên, trong một số lĩnh vực, tính thống nhất, đồng bộ của tác văn bản pháp luật cũng chưa được bảo đảm một cách triệt để. Có trường hợp các điều khoản trong cùng một văn bản cũng mẫu thuẫn nhau. Thựctrạng trên làm cho hệ thống pháp luật mâu thuẫn, chồng chéo, khó thi hành hay không thi hành được vì phải chờ Văn bản chỉ đạo giải quyết của cấp trên.
Ví dụ, điều 2, Nghị định 67/2005/NĐ –CP của Chính phủ ban hành ngày 19/5/2005 quy định chi tiết thi hành một số điều của pháp lệnh giám định tư pháp, đã cho phép cơ quan thuộc Chính phủ ban hành văn bản quy phạm. Điều này trái với Hiến pháp 1992 được sửa đổi, bổ sung theo Nghị quyết số 51 ngày 25/12/2001 của Quốc hội khóa 10, kỳ họp thứ 10. Theo điều 116 của Hiến pháp thì chỉ bộ trưởng, các thành viên khác của Chính phủ ra quyết định, chỉ thị, thông tư và kiểm tra việc thi hành các văn bản đó đối với tất cả các ngành, các địa phương và cơ sở.
Ví dụ khác, ngày 27 tháng 12 năm 2011 Bộ Tư pháp ban hành Thông tư số 25/2011/TT-BTP quy định về thể thức, kỹ thuật trình bày văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ và văn bản quy phạm pháp luật liên tịch. Trước đó, Nghị định số 09/2010/NĐ-CP được Chính phủ ban hành ngày 08 tháng 02 năm 2010 để sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 110/2004/NĐ-CP về
công tác Văn thư quy định tại điểm d, Khoản 3: "Bộ Tư pháp chủ trì, phối hợp với Bộ Nội vụ hướng dẫn thể thức và kỹ thuật trình bày văn bản quy phạm pháp luật". Như vậy, Bộ Tư pháp sẽ phải phối hợp với Bộ Nội vụ để ban hành Thông tư liên tịch quy định về thể thức và kỹ thuật trình bày văn bản quy phạm pháp luật. Trong trường hợp này Bộ Tư pháp lại không phối hợp cùng với Bộ Nội vụ ra Thông tư liên tịch mà lại đơn phương ra Thông tư số 25 quy