Theo Hiến pháp của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013 quy định
“Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”.38 Quyền hiến định này có nghĩa mọi công dân đều có quyền tự do thành lập doanh nghiệp hoặc bất kì một loại hình kinh doanh nào để thực hiện việc kinh doanh. Tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh cũng như quyền tự do thành lập doanh nghiệp và các loại hình kinh doanh khác phải nằm trong khuôn khổ quy định pháp luật. Như vậy, kinh doanh lưu trú du lịch cũng không nằm ngoài quy luật đó, các chủ thể muốn kinh doanh lưu trú du lịch muốn kinh doanh loại hình này phải đáp ứng những yêu cầu theo luật định. Những tổ chức, cá nhân muốn kinh doanh lưu trú du lịch thì phải thành lập doanh nghiệp39 hoặc hộ kinh
38 Điều 33, Hiến pháp năm 2013.
39 Khoản 1, Điều 4, Luật Doanh nghiệp năm 2005: “ Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”.
doanh.40 Đối với việc thành lập doanh nghiệp thì không phải bất cứ tổ chức, cá nhân nào cũng được quyền thành lập doanh nghiệp.41 Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì tất cả những tố chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ những trường hợp sao:
Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;
Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;
Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
40 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01-10-2010 của Chính phủ Quy định hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp, Điều 49: “Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh”.
Theo quy định tại Nghị định 39/2000/NĐ-CP ngày 24-08-2000 của Chính phủ về cơ sở lưu trú du lịch. Nghị định quy định hình thức kinh doanh của cơ sở lưu trú có thể thực hiện dưới hình thức doanh nghiệp hoặc hộ kinh doanh cá thể. Mặc dù Nghị định đã hết hiệu lực nhưng do Nghị định mới thay thế và các văn bản liên quan không quy định cụ thể về vấn đề này nên việc kinh doanh cơ sở lưu trú có thể thực hiện dưới hai hình thức là doanh nghiệp hoặc hộ kinh doanh tùy theo sự lựa chọn của cá nhân, tổ chức kinh doanh.
41 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01-10-2010 của Chính phủ Quy định hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp, Điều 12, Quyền thành lập doanh nghiệp: “ 1. Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng kí trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2, Điều 13 Luật Doanh nghiệp, đều có quyền thành lập doanh nghiệp, tham gia thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
2. Mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng kí thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc một hộ kinh doanh hoặc làm thành viên hợp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác. Cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần.
3. Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài lần đầu thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thực hiện đăng kí đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp”.
Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;
Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.
Nghị định số 72/2009/NĐ-CP ngày 03/09/2009 của Chính phủ quy định điều kiện về an ninh, trật tự đối với một số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện lại giới hạn thêm các chủ thể có quyền thành lập, quản lý kinh doanh ngành lưu trú du lịch (đây là ngành nghề kinh doanh có điều kiện về an ninh, trật tự sẽ được trình bài ở phần tiếp theo, nên về mặc chủ thể phải chịu sự điều chỉnh của Nghị định này). Cụ thể thì những chủ thể sau đây cũng không được quyền thành lập và quản lý kinh doanh lưu trú du lịch:
Người đã bị khởi tố hình sự mà các cơ quan tố tụng đang tiến hành điều tra, truy tố, xét xử.
Người đang bị áp dụng biện pháp giáo dục tại phường, xã, thị trấn; đang chấp hành hình phạt cải tạo không giam giữ, quản chế, cấm cư trú, bị phạt tù được hưởng án treo đang trong thời gian thử thách; người đang trong thời gian được tạm hoãn chấp hành hình phạt tù; được tạm hoãn đưa vào cơ sở chữa bệnh, cơ sở giáo dục. Người có tiền án về các tội xâm phạm an ninh quốc gia; tội do lỗi cố ý có mức án
từ 10 năm trở lên hoặc các tội khác liên quan trực tiếp đến ngành, nghề kinh doanh có điều kiện về an ninh, trật tự mà chưa được xóa án tích; người đã bị áp dụng các biện pháp xử lý hành chính khác nhưng chưa đủ thời hạn để được coi là chưa bị xử lý vi phạm hành chính.
Ngoài ra, đối với việc thành lập hộ kinh doanh được điều chỉnh theo Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15-04-2010 của Chính phủ về đăng kí doanh nghiệp, Điều 50, khoản 1 ghi nhận: “Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân
sự đầy đủ; các hộ gia đình có quyền thành lập hộ kinh doanh và có nghĩa vụ đăng kí hộ kinh doanh theo quy định tại Chương này”. Như vậy có thể thấy chỉ có cá nhân hoặc một
nhóm người hoặc một hộ gia đình là công dân Việt Nam mới được thành lập hộ kinh doanh.42
42 Theo quy định tại Nghị đinh 102/2010/NĐ-CP ngày 01-10-2010 của Chính phủ Quy định hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp thì cá nhân là chủ sở hữu hộ kinh doanh có quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) một thành viên hoặc tham gia công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty cổ phần. Như vậy có thể thấy được pháp luật Việt Nam hiện hành cho phép một cá nhân có quyền được kinh doanh dưới nhiều hình thức tổ chức