Hành vi vi phạm HĐTCXD là yếu tố đầu tiên và quan trọng làm phát sinh trách nhiệm HĐTCXD của bên vi phạm. Đây là yếu tố bắt buộc phải có khi áp dụng bất kỳ hình thức trách nhiệm nào, nếu không có hành vi vi phạm
38
HĐTCXD, trách nhiệm sẽ không được áp dụng. Trong quan hệ HĐTCXD, hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng. Yếu tố hợp đồng ở đây được hiểu không chỉ bao gồm thỏa thuận giữa các bên mà còn cả các quy định của pháp luật về hợp đồng. Như vậy, vi phạm HĐTCXD là hành vi của bên giao thầu hoặc bên nhận thầu thi công đã không xử sự hoặc xử sự trái với quy định của pháp luật hoặc trái với nội dung các nghĩa vụ đã cam kết theo HĐTCXD.
Khi nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về hành vi vi phạm trong quan hệ HĐTCXD, ở đây đề cập đến hai vấn đề có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định tính trái pháp luật của hành vi và việc áp dụng trách nhiệm đối với hành vi vi phạm. Đó là: cơ sở pháp lý để xác định hành vi vi phạm HĐTCXD và các dạng hành vi vi phạm HĐTCXD thường gặp.
Cơ sở pháp lý để xem xét, đánh giá tính trái pháp luật của hành vi vi phạm HĐTCXD là những nghĩa vụ trong hợp đồng có hiệu lực pháp luật, hồ sơ hợp đồng và những quy định của pháp luật về HĐTCXD. Khi HĐTCXD được thiết lập, nghĩa vụ hợp đồng phát sinh và có ý nghĩa bắt buộc thực hiện đối với các bên. Sự thỏa thuận chi tiết về các điều khoản trong hợp đồng như điều khoản về khối lượng công việc, về yêu cầu về chất lượng, tiến độ thi công xây dựng, điều khoản về giá hợp đồng... cũng là những điều khoản về nghĩa vụ của các bên là cơ sở để xem xét, đánh giá tính phù hợp hay sự vi phạm hợp đồng. Trong một số trường hợp, nội dung các điều khoản mà các bên cam kết không đầy đủ dẫn tới mâu thuẫn, bất đồng trong việc thực hiện nghĩa vụ HĐTCXD thì những quy định của pháp luật trở thành cơ sở để đánh giá tính trái pháp luật của hành vi. Đó là những điều khoản mà pháp luật đã quy định nhưng các bên không thỏa thuận trong hợp đồng, song phải mặc nhiên thừa nhận quy định đó. Khoa học pháp lý gọi đó là những điều khoản thông thường, được áp dụng ngay cả khi các bên không thỏa thuận và ghi vào
39
hợp đồng. Thực tiễn ký kết và thực hiện HĐTCXD thường gặp các điều khoản thông thường như: nghĩa vụ của bên giao thầu và nghĩa vụ của bên nhận thầu, điều khoản về nghiệm thu công trình, bảo hành công trình...Các điều khoản trong HĐTCXD mà các bên đã thỏa thuận và quy định của pháp luật về những vấn đề liên quan là cơ sở để đánh giá tính trái pháp luật của hành vi và xác định hành vi vi phạm. Đối với những vấn đề các bên không thỏa thuận và pháp luật cũng không quy định thì không đủ cơ sở pháp lý để xác định tính trái pháp luật của hành vi và do đó không thể xác định trách nhiệm trong trường hợp này.
Về các dạng hành vi vi phạm HĐTCXD: Trong quan hệ HĐTCXD, có rất nhiều loại hành vi vi phạm với hình thức, mức độ và nội dung vi phạm khác nhau. Những hành vi vi phạm đó là tiền đề dẫn tới hậu quả pháp lý tất yếu là trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD. Thực tiễn ký kết và thực hiện HĐTCXD xảy ra các loại hành vi vi phạm cơ bản sau đây:
- Hành vi vi phạm về khối lượng và chất lượng thi công các công việc theo hợp đồng thi công xây dựng công trình
Điều khoản khối lượng và chất lượng công việc thi công xây dựng công trình là những điều khoản chủ yếu trong nội dung HĐTCXD. Pháp luật quy định nội dung và khối lượng công việc mà bên giao thầu ký kết với bên nhận thầu phải được các bên thỏa thuận rõ trong hợp đồng. Nội dung khối lượng công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán và các văn bản pháp lý có liên quan. Đối với HĐTCXD, nội dung khối lượng công việc thực hiện là việc cung cấp vật liệu xây dựng, nhân lực, máy và thiết bị thi công và thi công xây dựng công trình.
Khối lượng thi công xây dựng được tính toán, xác nhận giữa CĐT, NTTC và tư vấn giám sát theo thời gian hoặc giai đoạn thi công và được đối
40
chiếu với khối lượng thiết kế được duyệt để làm cơ sở nghiệm thu, thanh toán cho nhà thầu theo hợp đồng. Về nguyên tắc, việc thi công xây dựng phải được thực hiện theo khối lượng thiết kế đã được xác định hoặc chấp thuận của các bên. Các hành vi vi phạm về khối lượng thi công xây dựng là các hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng khối lượng theo thiết kế đã được phê duyệt và theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng. Đó thường là những hành vi không cung cấp hoặc cung cấp vật liệu xây dựng, nhân lực, máy móc thiết bị thi công không đủ hoặc thi công thiếu khối lượng đã được tính toán, xác nhận theo hợp đồng... Các hành vi vi phạm về khối lượng thi công xây dựng thường dẫn đến hệ quả kéo theo là vi phạm về chất lượng và tiến độ thi công xây dựng. Chính vì thế mà các loại hành vi vi phạm HĐTCXD có mối liên quan chặt chẽ với nhau, việc phân chia các loại hành vi vi phạm một cách rõ ràng và tách bạch với nhau chỉ mang tính chất tương đối. Trong quá trình thi công xây dựng, khối lượng thi công xây dựng phát sinh ngoài thiết kế, dự toán đã phê duyệt là vấn đề thường xảy ra. Theo quy định, khi có khối lượng công việc phát sinh ngoài thiết kế, dự toán được duyệt thì chủ đầu tư và nhà thầu thi công phải xem xét xử lý tùy theo từng hình thức hợp đồng (giá HĐTCXD) theo quy định và tùy theo nguồn vốn của hợp đồng mà có cách thức xử lý khác nhau. Khối lượng phát sinh được CĐT, người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận, phê duyệt và được các bên thỏa thuận bổ sung theo HĐTCXD đã ký kết được thực hiện theo phụ lục của hợp đồng thi công và là cơ sở để thực hiện hợp đồng cũng như xác định hành vi vi phạm hợp đồng. Các hành vi thông đồng giữa các bên nhằm mục đích khai khống, khai tăng khối lượng thi công dẫn đến làm sai khối lượng thanh toán không phải là hành vi vi phạm HĐTCXD mà đó là những hành vi vi phạm pháp luật về quản lý xây dựng. Những người tham gia và thực hiện sẽ phải chịu các trách nhiệm khác theo quy định của pháp luật.
41
Chất lượng thi công xây dựng thể hiện ở chất lượng của các sản phẩm xây dựng mà bên nhận thầu thực hiện. Chất lượng của các sản phẩm xây dựng phải đáp ứng các yêu cầu theo thiết kế xây dựng đã được phê duyệt và theo quy định của pháp luật. Đó là sự phù hợp với quy chuẩn xây dựng, tiêu chuẩn xây dựng (tiêu chuẩn Quốc tế, Việt Nam, và ngành) và đúng với các bước thiết kế đã được phê duyệt và thống nhất. Sản phẩm xây dựng là các công trình, hạng mục công trình chỉ được nghiệm thu để đưa vào sử dụng khi đáp ứng được các yêu cầu của thiết kế, quy chuẩn kỹ thuật quốc gia, tiêu chuẩn áp dụng cho công trình, chỉ dẫn kỹ thuật và các yêu cầu khác của CĐT theo nội dung của hợp đồng và quy định của pháp luật có liên quan. Hành vi vi phạm về chất lượng thi công xây dựng công trình là những hành vi của nhà thầu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng quy chuẩn, tiêu chuẩn xây dựng cũng như thiết kế đã được phê duyệt dẫn đến sản phẩm xây dựng không đảm bảo chất lượng theo yêu cầu. Cụ thể đó có thể là những hành vi: Không thi công theo bản vẽ thiết kế xây dựng (kể cả phần sửa đổi đã được chủ đầu tư chấp thuận); thi công không phù hợp với hệ thống quy chuẩn, tiêu chuẩn được áp dụng cho dự án; không thực hiện việc thí nghiệm vật liệu xây dựng; không cung cấp hoặc cung cấp không đầy đủ về các kết quả thí nghiệm vật liệu, sản phẩm của công việc hoàn thành; không đảm bảo vật tư, thiết bị có nguồn gốc xuất xứ như quy định trong hợp đồng; không thực hiện hoặc thực hiện không đúng công tác nghiệm thu sản phẩm các công việc hoàn thành theo yêu cầu...
- Hành vi vi phạm về thời gian, tiến độ thi công xây dựng theo hợp đồng
Thời gian, tiến độ thực hiện hợp đồng cũng là một điều khoản chủ yếu và quan trọng của HĐTCXD. Thời gian thực hiện hợp đồng được tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến khi các bên hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng và phải phù hợp với tiến độ thực hiện dự án. Theo quy định, bên nhận thầu có trách nhiệm lập tiến độ chi tiết thực hiện hợp đồng trình bên giao thầu
42
chấp thuận để làm căn cứ thực hiện. Tiến độ thực hiện hợp đồng phải thể hiện được các mốc hoàn thành, bàn giao các công việc, sản phẩm chủ yếu. Về nguyên tắc, tiến độ thi công xây dựng công trình phải phù hợp với tổng tiến độ của dự án và đã được người có thẩm quyền phê duyệt, tuy nhiên tiến độ thi công xây dựng thường ngắn hơn tổng tiến độ của dự án đề phòng trường hợp chậm tiến độ thi công sẽ không ảnh hưởng đến tiến độ dự án. CĐT, tổ chức tư vấn giám sát và các bên liên quan có trách nhiệm theo dõi, giám sát tiến độ thi công xây dựng, điều chỉnh tiến độ từng giai đoạn chi tiết nhưng không được làm ảnh hưởng đến tổng tiến độ của dự án. Trường hợp khả năng tiến độ bị kéo dài so với kế hoạch thì CĐT phải báo cáo với người có thẩm quyền điều chỉnh tổng tiến độ của dự án cho phù hợp với thực tế. Các hành vi vi phạm về thời gian, tiến độ thi công xây dựng thường là hành vi của bên nhận thầu đã thi công chậm so với tiến độ yêu cầu (tiến độ đã được lập và thỏa thuận theo hợp đồng) dẫn đến làm ảnh hưởng đến tổng tiến độ của dự án. Căn cứ để xác định việc chậm tiến độ chính là việc so sánh tiến độ mà nhà thầu đã thực hiện trong giai đoạn thi công so với tiến độ thi công xây dựng đã được phê duyệt và tổng tiến độ của dự án trong dự án đầu tư xây dựng.
- Hành vi vi phạm về tạm ứng hợp đồng và thanh toán hợp đồng thi công xây dựng công trình
Tạm ứng HĐTCXD là khoản kinh phí mà bên giao thầu ứng trước cho bên nhận thầu để triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng. Theo quy định tại khoản 2, Điều 17 Nghị định 48 thì việc tạm ứng hợp đồng được thực hiện ngay sau khi HĐTCXD có hiệu lực và bên giao thầu đã nhận được bảo lãnh tiền tạm ứng (nếu có). Mức tạm ứng vốn, thời điểm tạm ứng và việc thu hồi tạm ứng được các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Mức tạm ứng vốn tối thiểu được pháp luật quy định cụ thể tùy thuộc vào giá trị của hợp đồng thi công xây dựng được ký kết. Đó là 10% giá trị hợp đồng đối với hợp đồng có
43
giá trị trên 50 tỷ; 15% giá hợp đồng đối với hợp đồng có giá trị từ 10 tỷ đến 50 tỷ đồng; 20% giá hợp đồng đối với các hợp đồng có giá trị dưới 10 tỷ. Tiền tạm ứng được bắt đầu thu hồi từ lần thanh toán đầu tiên, mức thu hồi từng lần do hai bên thống nhất ghi trong hợp đồng, kết thúc thu hồi khi giá trị thanh toán đạt 80% giá trị hợp đồng.
Theo quy định, việc thanh toán hợp đồng phải phù hợp với từng loại hợp đồng, giá hợp đồng và các điều kiện trong hợp đồng mà các bên đã ký kết. Bên giao thầu phải thanh toán đầy đủ (100%) giá trị của từng lần thanh toán cho bên nhận thầu sau khi đã giảm trừ tiền tạm ứng, tiền bảo hành công trình theo thỏa thuận. Đối với hợp đồng trọn gói: thanh toán theo tỷ lệ % giá hợp đồng hoặc giá công trình, hạng mục công trình, khối lượng công việc tương ứng với các giai đoạn thanh toán mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng, khi thanh toán không đòi hỏi có xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết. Đối với hợp đồng theo đơn giá, việc thanh toán được thực hiện trên cơ sở khối lượng thực tế hoàn thành được nghiệm thu và đơn giá theo thỏa thuận trong hợp đồng. Thời hạn thanh toán do các bên thỏa thuận nhưng không quá 14 ngày làm việc kể từ ngày bên giao thầu nhận đủ hồ sơ thanh toán hợp lệ theo thỏa thuận.
Hành vi vi phạm về tạm ứng và thanh toán HĐTCXD là hành vi của bên giao thầu không thực hiện việc tạm ứng vốn hoặc tạm ứng vốn không đúng theo thỏa thuận hoặc chậm thực hiện nghĩa vụ tạm ứng vốn theo các lần tạm ứng vốn khác nhau; không thực hiện thanh toán hoặc chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo thỏa thuận.
- Hành vi vi phạm nghĩa vụ về quản lý an toàn lao động trong quá trình thi công xây dựng.
Theo quy định hiện hành, NTTC có trách nhiệm áp dụng các biện pháp an toàn cho người và công trình trên hiện trường xây dựng. Trường hợp các
44
biện pháp an toàn có liên quan đến các bên hoặc nhiều bên thì phải được các bên thống nhất thỏa thuận. Các biện pháp an toàn, nội quy an toàn phải được công khai trên công trường để mọi người biết và chấp hành. Những vị trí nguy hiểm đến tính mạng con người phải bố trí người cảnh báo, hướng dẫn đề phòng tai nạn, nhà thầu thi công và chủ đầu tư (giám sát thi công của CĐT) và các bên liên quan phải thường xuyên kiểm tra, giám sát công tác an toàn lao động trên công trường. Máy, thiết bị thi công có yêu cầu nghiêm ngặt về an toàn lao động phải được kiểm định, đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền theo quy định thì mới được phép hoạt động trên công trường. Khi hoạt động phải tuân thủ quy trình, biện pháp đảm bảo an toàn. Khi xảy ra sự cố phải xử lý và giải quyết sự cố theo đúng quy định của pháp luật.
Hành vi vi phạm về an toàn lao động trên công trường chủ yếu là hành vi của NTTC không thực hiện hoặc thực hiện không đúng quy định và các thỏa thuận về quản lý an toàn lao động trên công trường xây dựng. Đó là hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng các quy định về bảo hộ lao động cho công nhân và nhân viên tại công trường; không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các biện pháp che chắn an toàn, không có nội quy về an toàn lao động; người lao động không được đào tạo về an toàn lao động đối với những công việc có yêu cầu nghiêm ngặt về an toàn lao động.
- Hành vi vi phạm nghĩa vụ về quản lý môi trường xây dựng trong quá trình thi công xây dựng. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Theo quy định, NTTC phải có trách nhiệm thực hiện các biện pháp bảo đảm môi trường cho người lao động trên công trường cũng như bảo vệ môi trường xung quanh ngoài công trường, kể cả trên đường giao thông (khi vận chuyển đất, đá, vật liệu xây dựng) như các biện pháp chống bụi, chống ồn, xử lý phế thải và thu dọn vệ sinh hiện trường tập kết theo đúng nơi quy định, xe cộ phải đóng bục, che chắn không để rơi vãi và vệ sinh trước khi ra công
45
trường. NTTC, CĐT phải có trách nhiệm kiểm tra thường xuyên việc thực hiện bảo vệ môi trường xây dựng đồng thời phải chịu sự giám sát của cơ quan quản lý nhà nước về môi trường.