Nghiên cứu và xác định nguồn luật điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc xác định những quy phạm pháp luật hiện hành nào điều chỉnh quan hệ HĐTCXD từ đó áp dụng pháp luật điều chỉnh và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ HĐTCXD. Pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD là hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh do vi phạm chế độ pháp lý về HĐTCXD.
Nguồn luật điều chỉnh quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung có sự khác nhau phụ thuộc vào hệ thống pháp luật của từng nước quy định về vấn đề đó. Ở các nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Mỹ thì án lệ là nguồn luật quan trọng, thẩm phán có quyền giải thích và sáng
30
tạo luật. Còn những nước theo hệ thống dân luật Civil Law như Pháp, Đức thì thẩm quyền này của thẩm phán bị hạn chế, án lệ là nguồn luật không chủ yếu khi xét xử mà các quy định của luật, văn bản dưới luật chủ yếu được áp dụng.
Ở một số nước, nhất là những nước có nền kinh tế thị trường phát triển thì tập quán thương mại cũng đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại. Trong Bộ luật thương mại Nhật bản, khi xác định thứ tự áp dụng tập quán thương mại thậm chí còn ưu tiên áp dụng trước các quy định của Bộ luật dân sự và tập quán dân sự. Ở Việt Nam cũng đã công nhận tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật, đóng vai trò nhất định trong điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, các văn bản như BLDS và LTM đều có quy định về áp dụng tập quán. Cụ thể, Điều 3, BLDS quy định nguyên tắc
áp dụng tập quán và áp dụng quy định tương tự của pháp luật như sau: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán” [20]. Khoản 2, Điều 5, LTM cũng có quy định về
nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại quốc tế:
Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật của nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật của nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam [21].
Cũng giống như các nước trong hệ thống Civil Law, Việt Nam không thừa nhận án lệ là một nguồn luật mà chỉ thừa nhận nguyên tắc áp dụng tương tự pháp luật. Tuy nhiên, trong thực tế, việc tham khảo các tài liệu tổng kết kinh nghiệm xét xử của Tòa án nhân dân tối cao khi giải quyết các tranh chấp lại có ý nghĩa quan trọng.
Ở Việt Nam, nguồn luật chủ yếu và quan trọng nhất chính là hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành, đây cũng chính là bộ phận quan trọng nhất trong hệ thống nguồn luật
31
điều chỉnh về mỗi lĩnh vực kinh tế - xã hội. Pháp luật điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng được quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, hết sức đa dạng. Bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật sau:
Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh chung về trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng dân sự là BLDS. Các quy định này được ghi nhận trong các chế định pháp lý về nghĩa vụ dân sự, chế định pháp lý về hợp đồng dân sự. Theo đó, BLDS đã có những quy định chung về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ và vi phạm hợp đồng áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng nói chung. Mặc dù, được ghi nhận rải rác trong các chế định khác nhau nhưng BLDS đã quy định tương đối bao quát và đầy đủ cấu trúc chung của hệ thống các quy định pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Đó là các nội dung cơ bản như: Quy định về căn cứ xác định trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về một số hình thức trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về loại trừ trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ và hợp đồng.
Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong hoạt động kinh doanh thương mại đó là LTM quy định về chế tài trong thương mại. Trên cơ sở các quy định chung mang tính nguyên tắc về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, LTM quy định về chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng trong hoạt động kinh doanh thương mại nói riêng như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công trong thương mại…Khác với BLDS, trong LTM đã dành một mục ghi nhận chế định riêng biệt về
trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại, đó là chế định “chế tài trong thương mại” [21, Chương VII, Mục 1]. Chế định pháp luật về chế tài trong
32
thương mại ghi nhận đầy đủ và tập trung và mang tính khái quát cao các quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại với đầy đủ cấu trúc cơ bản của nó, đó là: quy định về căn cứ áp dụng chế tài trong thương mại; quy định về các loại chế tài trong thương mại; quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng chế tài.
Văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng là Luật xây dựng năm 2014 và các văn bản dưới luật nhằm hướng dẫn thi hành như Nghị định 48, Nghị định 207 và Thông tư số 09 (gọi là các văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng). Trên cơ sở các quy định về trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ dân sự, hợp đồng dân sự trong BLDS và các quy định về chế tài trong thương mại theo quy định của LTM, các văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng đã quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD phù hợp với đặc thù của HĐTCXD. Các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD trong pháp luật chuyên ngành được đề cập một cách rải rác trong một số điều khoản khác nhau và trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, chưa có tính khái quát cao, tuy nhiên cũng đã ghi nhận một số vấn đề chủ yếu như: Căn cứ phát sinh trách nhiệm do vi phạm HĐXD, các hình thức trách nhiệm do vi phạm HĐXD và hậu quả pháp lý khi áp dụng.
Bên cạnh các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, các điều ước quốc tế có liên quan đến hợp đồng nói chung mà Việt Nam là thành viên cũng là một loại nguồn luật điều chỉnh quy địnhvề trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD như: Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế UNIDROIT.
Với sự đa dạng về nguồn luật quy định trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD nêu trên, thì hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia về
33
hợp đồng là nguồn luật chủ yếu và cơ bản được áp dụng ở nước ta hiện nay. Bởi lẽ, chế độ pháp lý về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung được ghi nhận khá đầy đủ trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật chung, hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật riêng và hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành