Mặc dù BLTTHS năm 2003 đã có sửa đổi bổ sung rất nhiều so với BLTTHS năm 1988 và đã có sự chặt chẽ hơn. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về ngƣời bị tạm giữ vẫn còn nhiều bất cập, đã gây không ít khó khăn cho những hoạt động áp dụng thực tiễn. Theo quan sát của chúng tôi, những quy định của pháp luật về khái niệm, quyền và nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ, qua quá trình phát triển đã ngày càng đƣợc bổ sung, sửa đổi và hoàn thiện hơn. So với quy định tại Điều 68 BLTTHS năm 1988, quy định tại Điều 86 BLTTHS năm 2003 đã mở rộng hơn đối tƣợng bị áp dụng quyết định tạm giữ. Đồng thời các quyền của ngƣời bị tạm giữ cũng đã đƣợc bổ sung, sửa đổi và hoàn thiện hơn. Quyền và nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ đƣợc quy định tại Điều 48 BLTTHS năm 2003 đã đƣợc bổ sung thêm những quyền quan trọng và cơ bản của ngƣời bị tạm giữ. Nội dung các quyền và nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ, về cơ bản phù hợp và đƣợc cơ quan có thẩm quyền nghiêm chỉnh chấp hành, góp phần quan trọng vào việc bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời bị tạm giữ. Tuy nhiên, quá trình áp dụng và thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật về ngƣời bị tạm giữ còn nhiều bất cập, do đó cần phải hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật về ngƣời bị tạm giữ.
Thứ nhất, về quyền và nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ. Khi nghiên cứu địa vị pháp lý, từ góc độ bảo đảm quyền con ngƣời của ngƣời bị tạm giữ và bản chất pháp lý của hoạt động tố tụng hình sự, có một vấn đề đặt ra cần đƣợc giải quyết, đó là ngƣời bị tạm giữ có quyền bào chữa hay không? Theo chúng
tôi, ngƣời bị tạm giữ trong trƣờng hợp chƣa bị khởi tố hình sự là ngƣời mới chỉ bị nghi thực hiện tội phạm. Cơ quan điều tra ra quyết định tạm giữ, để ngăn chặn ngƣời đó tiếp tục phạm tội hoặc phạm tội mới, để có điều kiện thuận lợi xác minh làm sáng tỏ hành vi phạm tội. Ngƣời bị tạm giữ chƣa bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Khẳng định điều này về mặt lý luận, có vai trò rất quan trọng, trong việc bảo đảm quyền con ngƣời của ngƣời bị tạm giữ. Tố tụng hình sự là hoạt động giải quyết vụ án đƣợc thực hiện trên cơ sở vận hành của ba chức năng buộc tội, gỡ tội (bào chữa) và xét xử; trong đó buộc tội là tiền đề của việc bào chữa và xét xử. Chƣa có sự buộc tội thì chƣa thể tồn tại việc bào chữa, chƣa thể có việc xét xử. Một ngƣời bị tạm giữ không có nghĩa là ngƣời đó đã bị buộc tội; và vì chƣa có sự buộc tội nên chƣa thể có bào chữa theo cơ chế tố tụng hình sự. Việc bảo đảm quyền của ngƣời bị tạm giữ trong trƣờng hợp này cần đƣợc hiểu theo khía cạnh quyền đƣợc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mọi công dân (tự mình hoặc nhờ ngƣời khác) khi quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm hại, đó chƣa phải là quyền bào chữa từ góc độ tố tụng hình sự. Vì vậy, trong thực tiễn áp dụng pháp luật TTHS hiện nay, chỉ có bị can, bị cáo (những ngƣời đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đã bị buộc tội) là có quyền tự bào chữa hoặc nhờ ngƣời khác bào chữa cho mình; còn những ngƣời tham gia tố tụng có quyền, lợi ích liên quan khác, trong đó có ngƣời bị tạm giữ (chƣa hoặc không bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chƣa hoặc không bị buộc tội) thì chƣa có quyền bào chữa, mà chỉ có quyền bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp. Do đó, trong trƣờng hợp ngƣời bị tạm giữ là ngƣời chƣa bị khởi tố hình sự thì việc tự bào chữa hoặc nhờ ngƣời khác bào chữa cho họ khó có thể đƣợc thực hiện. Do vậy, kiến nghị đề xuất sửa quyền“tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa cho mình” đối với ngƣời bị tạm giữ trong BLTTHS năm 2003 thành quyền“tự mình hoặc nhờ người khác bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho mình”.
Một số quyền của ngƣời bị tạm giữ vẫn chƣa đƣợc quy định đầy đủ, hạn chế việc bảo đảm quyền con ngƣời của ngƣời bị tạm giữ. Ví dụ: BLTTHS không quy định quyền im lặng của ngƣời bị tạm giữ và không đƣợc coi sự im lặng đó nhƣ là một sự nhận tội; BLTTHS cũng không quy định quyền đƣợc thông báo về các chứng cứ buộc tội, thậm chí quyền nghiên cứu hồ sơ vụ án, quyền đƣợc đối chất với nhân chứng, với ngƣời bị hại…hay đáng lƣu ý là quyền tƣ vấn pháp luật, quyền này cần phải đƣợc bổ sung, giải thích hợp lý là cho phép ngƣời bị tạm giữ gặp trực tiếp luật sƣ hoặc ngƣời bào chữa khác để đƣợc tƣ vấn pháp luật. Đồng thời, trong các quyền của ngƣời bị tạm giữ theo BLTTHS đã không xác lập quyền đƣợc bồi thƣờng thiệt hại do bị bắt, bị tạm giữ oan sai; do tài sản; đồ vật; tài liệu bị mất mát, hƣ hỏng do ngƣời THTT gây ra. Trong điều kiện xã hội hiện đại phát triển nhƣ hiện nay, một số quyền tự do, quyền nhân thân cơ bản của ngƣời bị tạm giữ cũng cần đƣợc bổ sung để theo kịp những quy định pháp luật tiến bộ của nhân loại thế giới nhƣ : quyền đƣợc gặp hoặc trao đổi trực tiếp qua điện thoại với ngƣời thân, với ngƣời bào chữa; quyền đƣợc tiếp nhâ ̣n, đồ dùng, thức ăn, thức uống do ngƣời thân cung cấp.
Trên cơ sở quy định tại Điều 89 BLTTHS năm 2003 về chế độ tạm giữ, tạm giam khác với chế độ đối với ngƣời đang chấp hành hình phạt tù. Bản thân ngƣời bị tạm giữ, trong thời gian bị tạm giữ cũng không phải lao động nhƣ ngƣời chấp hành án và ngƣời bị tạm giữ cũng chƣa phải là ngƣời bị kết tội, do vậy kiến nghị bổ sung quyền của ngƣời bị tạm giữ: Được mặc quần áo thường phục cá nhân khác với quần áo của người chấp hành án.
Do đó kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định Điều 48 về quyền của ngƣời bị tạm giữ nhƣ sau:
“a) Đƣợc biết lý do mình bị tạm giữ và theo tội danh nào; b) Đƣợc giải thích quyền và nghĩa vụ;
d) Đƣa ra tài liệu, đồ vật, yêu cầu;
đ) Tự mình hoặc nhờ người khác bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho mình; e) Quyền tư vấn pháp luật;
g) Quyền im lặng;
h) Khiếu nại về việc tạm giữ, quyết định, hành vi tố tụng của cơ quan, ngƣời có thẩm quyền tiến hành tố tụng.
i) Được bồi thường thiệt hại do bị tạm giữ oan sai;
k) Được bồi thường thiệt hại do tài sản , đồ vật, tài liệu bị mất mát hư hỏng do người tiến hành tố tụng gây ra.
l) Gặp hoặc trao đổi trực tiếp qua điện thoại với người thân, hoặc với người bào chữa để được tư vấn pháp luật khi không muốn gặp trực tiếp.
m) Tiếp nhận, dùng đồ ăn, nướ c uống do người thân cung cấp không bi ̣ hạn chế về số lần và thời gian tiếp nhận (nếu có yêu cầu).
n) Mặc quần áo thường phục riêng của mình khác với quần áo của người chấp hành án”.
Bên cạnh đó, BLTTHS năm 2003 cũng quy định về nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ một cách rất chung chung. Tại khoản 3 Điều 48 BLTTHS năm 2003, quy định về nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ: “Người bị tạm giữ có nghĩa vụ thực hiện các quy định về tạm giữ theo quy định của pháp luật”. Nếu nhƣ những chủ thể tham gia tố tụng khác đƣợc quy định nghĩa vụ một cách cụ thể, rõ ràng ngay trong điều luật quy định về quyền, thì nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ lại chƣa đƣợc quy định một cách cụ thể trong luật. Nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ đƣợc quy định trong các văn bản dƣới luật nhƣ: Quy chế về tạm giữ, tạm giam Ban hành kèm theo Nghị định số 89/1998/NĐ-CP ngày 07/11/1998 của Chính phủ, Nghị định số 98/2002/NĐ-CP ngày 27/11/2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế về tạm giữ, tạm giam ban hành kèm theo Nghị định 89. Điều này đã gây khó khăn cho cơ quan tố tụng, trong việc giải thích
nghĩa vụ đối với ngƣời bị tạm giữ. Đồng thời, việc quy định bất cập nhƣ vậy cũng làm cho ngƣời bị tạm giữ không biết nghĩa vụ của mình là gì khi bị cơ quan có thẩm quyền tạm giữ. Do đó kiến nghị sửa đổi quy định về nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ nhƣ sau: Sửa đổi bổ sung khoản 3 Điều 48 đã đề cập trên, theo đó quy định cụ thể nghĩa vụ của ngƣời bị tạm giữ : khai báo về nhân thân, lý lịch; hợp tác với cơ quan tiến hành tố tu ̣ng; chấp hành các quy định về tạm giữ và các quy định khác của pháp luật.
Thứ hai, cần bổ sung cơ chế bảo đảm quyền chứng minh vô tội của ngƣời bị tạm giữ trong tố tụng hình sự. Trong trƣờng hợp ngƣời bị tạm giữ cung cấp tài liệu, đồ vật hoặc có những lời khai về vụ án nhƣng cơ quan THTT, ngƣời THTT không ghi nhận và không thực hiện quy trình chuyển hoá chứng cứ theo luật định thì sẽ xử lý nhƣ thế nào? Hiện nay, BLTTHS hiện hành chƣa có quy định cụ thể về nội dung này. Đây là “khoảng trống pháp lý”, không chỉ ảnh hƣởng đến quyền của ngƣời bị tạm giữ mà còn ảnh hƣởng đến hiệu quả của hoạt động giải quyết vụ án hình sự. Theo quy định tại Điều 64 BLTTHS năm 2003: "Chứng cứ là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do BLTTHS quy định mà các Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát và Toà án dùng làm căn cứ xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội cũng như những tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ án”. Chúng tôi cho rằng, nên điều chỉnh quy định về chứng cứ theo hƣớng: "Chứng cứ là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do BLTTHS quy định có thể dùng làm căn cứ xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội cũng như những tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ án”. Đồng thời, cần xây dựng cơ chế để ngƣời bị tạm giữ có quyền yêu cầu cơ quan THTT, ngƣời THTT đánh giá những chứng cứ mình cung cấp trong quá trình giải quyết vụ án hình sự. Trong trƣờng hợp không sử dụng các chứng cứ đó phải có lý do
cụ thể. Bên cạnh đó, BLTTHS hiện hành không có quy định nào về trình tự, thủ tục thu thập chứng cứ cũng nhƣ về cơ chế đảm bảo cho ngƣời bị tạm giữ thu thập chứng cứ hoặc coi các tài liệu, đồ vật mà họ đƣa ra là chứng cứ. Mà để thực hiện đƣợc việc chứng minh mình vô tội, ngƣời bị tạm giữ cần phải thu thập đƣợc chứng cứ để chứng minh. Không có quyền thu thập chứng cứ, cũng có nghĩa là quyền chứng minh vô tội của ngƣời bị tạm giữ cũng chỉ mang tính hình thức. Do đó, để khắc phục hạn chế này, cần bổ sung quy định về cơ chế thực hiện quyền thu thập chứng cứ để tạo hành lang pháp lý cho ngƣời bị tạm giữ thực hiện quyền chứng minh, bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình và góp phần cho việc giải quyết vụ án đƣợc chính xác, khách quan và toàn diện.
Thứ ba, theo quy định tại Điều 48 BLTTHS năm 2003, ngƣời bị tạm giữ có quyền tự bào chữa hoặc nhờ ngƣời khác bào chữa cho mình nhƣng BLTTHS hiện hành lại chƣa quy định việc cơ quan ra quyết định tạm giữ thông báo việc tạm giữ. Vì vậy, chúng tôi đề nghị bổ sung thêm quy định:
Trong hạn 12 giờ kể từ khi bị tạm giữ cơ quan ra quyết định tạm giữ phải thông báo cho gia đình người bị tạm giữ, chính quyền xã, phường, thị trấn hoặc cơ quan, tổ chức nơi người bị tạm giữ cư trú hoặc làm việc. Trường hợp người bị tạm giữ yêu cầu mời người bào chữa thì cơ quan ra quyết định tạm giữ phải thông báo cho người bào chữa (nếu họ mời đích danh) hoặc đoàn luật sư để giúp người bị tạm giữ mời người bào chữa.
Cần bổ sung quy định về thủ tục nhờ ngƣời bào chữa của ngƣời bị tạm giữ: Khi người bị tạm giữ đang bị tạm giữ thì người thân của họ có quyền nhờ người bào chữa cho họ. Đề nghị bổ sung quy định vào Điều 4 Thông tƣ 70/2011 của Bộ công an với nội dung:
Chấp nhận để người thân của người bị tạm giữ nhờ luật sư cho họ. Trong thời hạn 24 giờ kể từ thời điểm nhận được hồ sơ xin cấp giấy chứng
nhận người bào chữa của luật sư, cán bộ điều tra sẽ cùng với luật sư bào chữa vào gặp mặt người bị tạm giữ hỏi xem có đồng ý nhờ luật sư bào chữa hay không. Nếu người bị tạm giữ đồng ý thì cấp giấy chứng nhận người bào chữa cho luật sư.
Thứ tư, cần bổ sung thêm những quy định bảo đảm các quyền dân sự của ngƣời bị tạm giữ. Một trong những nguyên tắc cơ bản của TTHS đƣợc ghi nhận trong BLTTHS là chỉ khi bị kết án bằng một bản án có hiệu lực pháp luật của Toà án thì một ngƣời mới bị xem là có tội. Trên cơ sở nguyên tắc này, thì ngƣời bị tạm giữ vẫn chƣa bị xem là có tội và bị tƣớc các quyền công dân, nhất là các quyền về dân sự nhƣ quyền thực hiện các giao dịch dân sự, quyền liên quan đến nhân thân....Tuy nhiên, việc đảm bảo các quyền này cần có một cơ chế đặc biệt để phù hợp với tình trạng thực tế của ngƣời đang bị tạm giữ. Thực tế hiện nay, khi đã bị tạm giữ thì ngƣời bị tạm giữ không thể thực hiện các giao dịch dân sự cần thiết nhƣ ủy quyền cho ngƣời khác thực hiện công việc, nhiệm vụ mà họ đang trực tiếp làm dở dang, quyền hay các quyền liên quan đến nhân thân nhƣ quyền đƣợc đảm bảo an toàn về tính mạng, sức khỏe, thân thể, quyền giữ bí mật đời tƣ….Nếu nhƣ sau khi bị tạm giữ họ bị áp dụng biện pháp tạm giam thì ảnh hƣởng rất lớn tới cuộc sống của họ và gia đình họ trong trƣờng hợp họ không đƣợc tạo điều kiện để đƣợc đảm bảo các quyền này. Bộ luật Tố tụng hình sự cần bổ sung quy định về quyền đƣợc bảo vệ các quyền dân sự và các quyền liên quan cho ngƣời bị tạm giữ và xác lập cơ chế thực hiện quyền này trong thực tiễn. Việc bổ sung quy định này, ngoài việc xây dựng cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của ngƣời bị tạm giữ còn thể hiện tính chất dân chủ, của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân của pháp luật Việt Nam.
Thứ năm, đối với những quy định về tạm giữ theo Điều 86 BLTTHS năm 2003
Một là, theo quy định tại khoản 1 Điều 86 BLTTHS 2003 thì ngƣời bị tạm giữ bao gồm cả ngƣời phạm tội tự thú, đầu thú. Mà nhƣ chúng ta đã biết, ngƣời phạm tội tự thú, đầu thú không phải là ngƣời phạm tội vì bị bắt mà họ tự nguyện trình diện khai báo hành vi phạm tội. Chính vì vậy, việc quy định nhƣ trên vô hình chung đã coi ngƣời phạm tội tự thú, đầu thú là ngƣời bị bắt. Đồng thời, cũng theo quy định này, thì đối tƣợng ngƣời bị tạm giữ bao gồm bảy loại đối tƣợng đƣợc chia làm hai nhóm: Nhóm 1: Ngƣời liên quan đến tội phạm bao gồm: ngƣời bị bắt trong trƣờng hợp quả tang, ngƣời bị bắt trong trƣờng hợp khẩn cấp, ngƣời phạm tội tự thú. Ba đối tƣợng này khi bị tạm giữ chƣa có quyết định khởi tố bị can những có cơ sở, căn cứ ở mức độ nào đó để xác định họ có liên quan đến việc thực hiện tội phạm. Khi đó, cơ quan điều tra