Một là, Luật Đầu tư cũng như Nghị định 108 đều quy định Danh mục
lĩnh vực đầu tư có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài, song lại không đưa ra các điều kiện cụ thể đối với từng lĩnh vực mà chỉ đơn giản dẫn chiếu áp dụng những điều kiện này theo các luật chuyên ngành và /hoặc cam kết trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện nay, chưa có một văn bản nào hướng dẫn cụ thể việc thực hiện các cam kết quốc tế nói trên. Điều này đang làm cho hệ thống pháp luật, chính sách về đầu tư trở nên thiếu tính minh bạch và phần nào làm cho các nhà đầu tư thiếu tin tưởng vào tính hiệu lực, hiệu qủa của Luật Đầu tư.
Hai là, do hầu hết cam kết quốc tế về đầu tư, đặc biệt là các cam kết có
liên quan đến mở cửa thị trường dịch vụ, đều được áp dụng trực tiếp, lại không có văn bản hướng dẫn cách hiểu và áp dụng thống nhất nên đã gây nhiều khó khăn cho việc thực hiện. Thực tế cho thấy, không chỉ các nhà đầu tư mà cả các cơ quan quản lý nhà nước từ Trung ương đến địa phương đều lúng túng trong việc hiểu và áp dụng các cam kết của Việt Nam về vấn đề này. Đó là chưa kể việc giải thích nội dung cam kết còn có sự khác nhau, thậm chí mâu thuẫn giữa các cơ quan nên đã gây nhiều khó khăn cho nhà đầu tư, làm chậm qúa trình xem xét, cấp Chứng nhận đầu tư và có thể tạo ra sự thiếu nhất quán trong việc xem xét chủ trương thực hiện dự án đầu tư.
Ba là, việc thực hiện các cam kết về đầu tư trong các ngành dịch vụ, đã phát sinh một số hạn chế sau đây:
- Không có biện pháp xử lý dự án đăng ký thực hiện nhiều mục tiêu khác nhau, nhưng lại thuộc các ngành /phân ngành dịch vụ được cam kết mở cửa với phạm vi và mức độ không giống nhau:
Trong một số trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài đăng ký nhiều mục tiêu đầu tư khác nhau, song các mục tiêu này lại thuộc các ngành /phân ngành dịch vụ được cam kết mở cửa với phạm vi và mức độ khác nhau. Điều này gây khó khăn cho việc áp dụng điều kiện đầu tư cụ thể cho dự án. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh nhiều ngành, nghề khác nhau, trong đó có ngành, nghề bị hạn chế và cả những ngành nghề không bị hạn chế theo các cam kết quốc tế thì việc xem xét điều kiện mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài (về lĩnh vực và tỷ lệ mua) còn khó khăn hơn nhiều. Đó là chưa kể những khó khăn phát sinh từ sự không thống nhất giữa hệ thống phân ngành kinh tế quốc dân của Việt Nam (xây dựng trên cơ sở ISIC và được sử dụng cho việc phân ngành đăng kinh doanh trong Chứng nhận đầu tư với hệ thống CPC được sử dụng để phân ngành dịch vụ trong Biểu cam kết về dịch vụ).
- Chưa có biện pháp xử lý một số cam kết được thỏa thuận ở mức chặt chẽ hơn mức độ cho phép của pháp luật hiện hành
Theo nguyên tắc đàm phán và thực hiện cam kết về mở cửa thị trường dịch vụ, một thành viên chỉ có nghĩa vụ mở cửa (vô điều kiện hoặc với một số điều kiện nhất định) các ngành /phân ngành đã đưa vào Biểu cam kết dịch vụ; những ngành /phân ngành dịch vụ không được liệt kê trong Biểu cam kết này được hiểu là không mở cửa cho nhà đầu tư nước ngoài. Theo nguyên tắc đó, ngay cả khi đăng ký dự án đầu tư trong một số ngành dịch vụ mà pháp luật
không cấm hoặc áp đặt điều kiện thì nhà đầu tư nước ngoài vẫn có thể bị từ chối nếu ngành/phân ngành dịch vụ đó không được liệt kê trong Biểu cam kết. Điều này rõ ràng không phù hợp với chính sách hiện hành cũng như thực tiễn cấp phép đầu tư ở Việt Nam.
- Chưa có quan điểm thống nhất trong việc xem xét chủ trương thực hiện dự án đầu tư trong một số ngành dịch vụ không được liệt kê trong Biểu cam kết
Đối với một số ngành /phân ngành dịch vụ, Việt Nam đã cam kết mở cửa với những điều kiện chặt chẽ hơn mức độ cho phép của pháp luật hiện hành cũng như thực tiễn cấp phép đầu tư. Trong hầu hết các trường hợp, việc áp đặt các điều kiện này chỉ là chiến thuật nhằm duy trì dư địa đàm phán hoặc để đảm bảo tính cân bằng trong cam kết của Việt Nam đối với các lĩnh vực /vấn đề khác. Tuy nhiên, việc áp dụng các điều kiện chặt chẽ như vậy đã dẫn đến trường hợp nhiều dự án đầu tư không được cấp phép và/hoặc phải tuân thủ các điều kiện chặt chẽ mà trước đây các dự án tương tự vẫn được cấp phép và/hoặc chỉ phải thực hiện các điều kiện thuận lợi hơn, thậm chí không phải tuân thủ bất kỳ điều kiện nào (VD: các dự án vận tải đường bộ, xây dựng kho bãi, giáo dục, y tế, nghiên cứu thị trường...). Điều này này đã và đang dựng lên những rào cản không cần thiết đối với các nhà đầu tư nước ngoài, làm suy giảm sức hấp dẫn và cạnh tranh thu hút ĐTNN của Việt Nam, đặc biệt là đầu tư vào các ngành dịch vụ mà Việt Nam thật sự có nhu cầu và còn nhiều
dư địa để phát triển. Hơn thế nữa, tình trạng này có thể phá vỡ tính đồng bộ
và nhất quán trong chủ trương thu hút ĐTNN và "vô tình" đẩy các cơ quan chính phủ vào thế vi phạm nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) đã cam kết ngay trong Luật Đầu tư và trong tất cả các Hiệp định song phương/ khu vực về đầu tư.
- Chưa có biện pháp xử lý thích hợp trong trường hợp có sự xung đột giữa các cam kết thỏa thuận tại một số điều ước quốc tế khác nhau:
Trước và ngay trong qúa trình đàm phán gia nhập WTO, Việt Nam đã ký kết một số hiệp định/thỏa thuận song phương và khu vực về đầu tư (gồm: BIT, BTA, AIA, AFAS, Thỏa thuận kết nối hai nền kinh tế Việt Nam - Singapore, Hiệp định về tiếp cận thị trường Việt Nam- EU ...). Trừ AIA, AFAS chỉ đưa ra các cam kết về đầu tư và dịch vụ gần như ở mức hiện trạng cho phép của pháp luật hiện hành, các hiệp định/thỏa thuận còn lại (BIT, BTA) đều có mức cam kết ngang bằng, thậm chí thuận lợi (cao) hơn rất nhiều so với các cam kết tương ứng trong khuôn khổ WTO. Dưới đây là một số ví dụ điển hình:
Bảng 3: So sánh các điều kiện đầu tư, kinh doanh trong BITs và BTA [19] TT Lĩnh vực/Vấn đề Cam kết trong BIT Cam kết với WTO
1 Hạn chế tỷ lệ mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam
Chỉ hạn chế tỷ lệ mua cổ phần tối đa 30% của nhà dầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp nhà nước được cổ phần hóa
Trừ ngành ngân hàng và trong vòng 01 năm kể từ khi Việt Nam gia nhập WTO, hạn chế này được áp dụng đối với việc mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các tất cả các doanh nghiệp Việt Nam 2 Tuyển dụng giám đốc,
nhà quản lý, chuyên gia
Không hạn chế quốc tịch
Tối thiểu 20% cán bộ quản lý của công
TT Lĩnh vực/Vấn đề Cam kết trong BIT Cam kết với WTO
kỹ thuật ty phải là người Việt
Nam 3 Dịch vụ phân phối Không hạn chế dịch
vụ phân phối ô tô
Chỉ cho phép phân phối ô tô từ ngày 1/1/2009 4 Dịch vụ giáo dục Không hạn chế hình thức doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Chỉ cho phép thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài từ ngày 1/1/2009 5 Các dịch vụ: xây dựng, máy tính, kiến trúc, tư vấn kỹ thuật, tư vấn kỹ thuật đồng bộ, quy hoạch đô thị và kiến trúc cảnh quan... Không hạn chế hình thức và phạm vi hoạt động Áp dụng một số hạn chế về đối tượng khách hàng (chỉ cho cung cấp cho doanh nghiệp ĐTNN trong một vài năm đầu) và một số yêu cầu về bằng cấp, tiêu chuẩn (đối với các dịch vụ liên quan đến ngành xây dựng)
Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện nay, khi xem xét chủ trương thực hiện dự án đầu tư, các cơ quan chính phủ từ trung ương đến địa phương hầu như chỉ căn cứ vào những cam kết của Việt Nam với WTO mà không tính đến những cam kết tương ứng của Việt Nam trong các hiệp định/ thỏa thuận nêu
trên. Điều này đã dẫn đến tình trạng một số dự án đầu tư của Nhật Bản bị áp đặt các điều kiện đầu tư kém thuận lợi hơn các điều kiện quy định tại BIT, dù Hiệp định này vẫn đang có hiệu lực thi hành trên thực tế.
Bên cạnh đó, việc thực hiện nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) đối với nhà đầu tư của nước/vùng lãnh thổ đã ký Hiệp định song phương về đầu tư với Việt Nam cũng gặp nhiều vướng mắc do chưa có chủ trương áp dụng rõ ràng và nhất quán [71]. Thực tế cho thấy, do không được thông báo kịp thời về nội dung cam kết, lại thiếu sự phối hợp, hướng dẫn của các cơ quan chịu trách nhiệm đàm phán nên đã có tình trạng cơ quan cấp chứng nhận đầu tư không nhận thức đầy đủ cam kết của Việt Nam về vấn đề này hoặc có quan điểm xử lý rất khác nhau. Điều này không chỉ làm vô hiệu hóa hiệu lực của các điều ước quốc tế mà còn làm suy giảm lòng tin của nhà đầu tư nước ngoài. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
CHƯƠNG 3. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH