doanh nghiệp
2.2.2.1 Trong công tác xây dựng pháp luật về góp vốn thành lập
doanh nghiệp tại Việt Nam
Trước hết phải nói đến công tác ban hành các văn bản thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 quá chậm so với yêu cầu đề ra, đã làm giảm sự hưng phấn từ phía các nhà đầu tư. Nghị định số 88/CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh phải đã mất 09 tháng kể từ khi có Luật Doanh nghiệp năm 2005 mới chính thức được ra đời. Còn Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp phải mất gần 22 tháng kể tứ lúc có Luật Doanh nghiệp mới được ban hành. Chính sự chậm trễ đó đã khiến cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp gặp nhiều lúng túng, vướng mắc và gặp phải sự phản ứng tiêu cực không đáng có từ phía các nhà đầu tư.
Về chất lượng các văn bản ban hành chưa thật sự tốt. Điều này thể hiện trong quá trình áp dụng Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã xuất hiện một số nội dung cần phải xem xét lại như:
Một là, về việc giải quyết xung đột giữa Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các luật chuyên ngành: Theo quy định tại Điều 3 Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 , trường hợp có sự xung đột giữa các quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các luật chuyên ngành - mà cụ thể là 11 luật chuyên ngành bao gồm Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Giáo dục năm 2005, Luật Chứng khoán năm 2006, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật Xuất bản năm 2004, Luật Dầu khí năm 2008, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006, Luật Luật sư năm 2006, Luật Công chứng năm 2006, Luật Báo chí năm 1999 - về vấn đề hồ sơ, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp, thì sẽ ưu tiên áp dụng các quy định pháp luật tại các luật chuyên ngành nêu trên. Quy định này phù hợp với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, việc chỉ liệt kê 11
đạo luật chuyên ngành trên là chưa đầy đủ sẽ khiến cho quá trình thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 gặp khó khăn hơn. Chẳng hạn, nếu có sự khác biệt giữa Luật Doanh nghiệp với một số Luật cùng hiện hành như Luật Kế toán năm 2003, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, Luật Dạy nghề năm 2005, Luật Nhà ở năm 2005, hoặc Luật Dược năm 2005... thì giải quyết như thế nào? Nếu hiểu theo quy định tại Điều 3 Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 thì đương nhiên phải áp dụng Luật Doanh nghiệp năm 2005. Điều này khiến cho những quy định về thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý trong các đạo luật chuyên ngành trên sẽ không còn tác dụng nữa. Quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP đã làm rắc rối hơn cho nhà đầu tư và cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Sự không thống nhất còn thể hiện ở việc sử dụng thuật ngữ giữa các hệ thống văn bản pháp luật. Ví dụ như cùng một một vấn đề về góp vốn bằng quyền sử dụng đất, trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 sử dụng thuật ngữ “giá trị quyền sử dụng đất” còn Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003 sử dụng thuật ngữ “quyền sử dụng đất”.
Hai là, Quy định về ngành nghề kinh doanh: Điều 8 Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 quy định: “Doanh nghiệp có quyền chủ động đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh, không cần phải xin phép, xin chấp thuận, hỏi ý kiến của bất kỳ cơ quan nhà nước nào, nếu ngành nghề kinh doanh không thuộc ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện”. Quy định này là một bước tiến rất quan trọng trong việc cải cách thủ tục hành chính, hướng đến một môi trường đầu tư thông thoáng. Tuy nhiên, tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 139/CP lại giải thích thuật ngữ điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới 6 hình thức, trong đó có hình thức chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều đó có nghĩa là, điều kiện kinh doanh của một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện của nhà đầu tư, bên cạnh các loại giấy tờ như giấy phép kinh doanh, giấy xác nhận vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề... còn được bổ sung thêm một điều kiện mới nữa, đó là sự chấp thuận khác của cơ quan có thẩm quyền. Quy định thiếu rõ ràng này đã đi ngược lại tiến trình cải cách thủ tục hành chính và dễ tạo ra tình trạng sách nhiễu
nhà đầu tư, gây khó khăn cho công dân khi thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình
Ba là, quy định về danh mục ngành nghề cấm kinh doanh: Điều 4 Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 đã liệt kê danh mục của 15 ngành nghề cấm kinh doanh là chưa thực sự đầy đủ. Hơn thế nữa, đã có sự chồng chéo, trùng lắp với danh mục lĩnh vực cấm đầu tư tại một Nghị định khác của Chính phủ là Nghị định số 108/CP ngày 22/09/2006. Trong danh mục 15 ngành nghề cấm kinh doanh, có hơn một nửa là trùng lắp với danh mục 5 lĩnh vực cấm đầu tư tại Nghị định số 108/CP quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư năm 2005, thậm chí có những ngành nghề cấm kinh doanh tại Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 mâu thuẫn nghiêm trọng với Nghị định số 108/CP. Chẳng hạn, Nghị định số 139/CP quy định cấm kinh doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức. Trong khi đó, Nghị định số 108/CP lại cho phép kinh doanh Casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều kiện và nhà đầu tư chỉ làm thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2005 là được. Để giải quyết vấn đề này thì Chính phủ chỉ cần quy định rõ một danh mục lĩnh vực cấm đầu tư, kinh doanh, không cần duy trì hai Nghị định tồn tại song song cùng điều chỉnh một vấn đề nhưng lại quy định mâu thuẫn nhau, trùng lặp với nhau.
Mặt khác, các quy định liên quan đến vấn đề góp vốn thành lập doanh nghiệp chưa đầy đủ, rõ ràng và thống nhất. Do có cách hiểu chưa cặn kẽ về chế định tài sản dẫn đến các quy định về góp vốn còn nhiều hạn chế. Trong cả một thời gian dài từ Bộ luật Dân sự năm 1995 cho đến Bộ luật Dân sự năm 2005 vẫn chưa cho ta cách hiểu thống nhất được các quy định về tài sản và quyền sở hữu.
Khi áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2005 tại phần II - Tài sản và quyền sở hữu, một số nội dung sau đây cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể của cơ quan quản lý nhà nước.
Về tài sản: Khi quy định tài sản nào là bất động sản, Bộ luật Dân sự năm 2005 mới chỉ liệt kê tài sản hữu hình như đất đai và các tài sản gắn liền với đất đai là bất động sản, còn bỏ ngỏ các tài sản tài sản khác là bất động sản theo quy định
pháp luật. Hơn nữa, liệu các quyền tài sản gắn liền với một bất động sản có được coi là bất động sản hay không? Cần xác định cụ thể tài sản ảo có được xác định là một loại tài sản được bảo vệ theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 hay không? Nếu có thì cách xác định quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản cũng như cách thức bảo vệ quyền sở hữu tài sản ảo được thực hiện như thế nào?
Về tài sản ảo có nhiều ý kiến cho rằng, cần phải công nhận tài sản ảo là một quyền tài sản. Đối với tài sản ảo, đây là khái niệm chưa được thống nhất mà nó được hình thành trong thực tiễn xuất phát từ các tài sản được hình thành trong các trò chơi trực tuyến (game online). Tuy nhiên, việc công nhận tài sản ảo và quy chế pháp lý để điều chỉnh quyền sở hữu tài sản này như thế nào thì các nhà nghiên cứu cũng như các chuyên gia xây dựng pháp luật vẫn còn nhiều ý kiến chưa thống nhất. Có quan điểm cho rằng: hiểu theo nghĩa hẹp là tài sản ảo là các đối tượng ảo trong thế giới ảo. hiểu theo nghĩa rộng, tài sản ảo bao gồm tên miền, địa chỉ e-mail, các đối tượng ảo trong thế giới ảo. Đối với đa số người chơi game, đó chỉ là một trò chơi thông thường, nhưng đối với một số người thì đó có thể là một nghề nghiệp thực sự. Họ chơi game để kiếm các đồ vật ảo sau đó bán lại cho những người khác có ít thời gian chơi hơn hoặc chơi kém hơn. Vì vậy, các đồ vật ảo được trị giá bằng tiền và được đưa vào trong giao lưu dân sự cho nên phải công nhận “tài sản ảo” cũng là một loại tài sản.
Cùng quan điểm trên, có ý kiến cho rằng: tài sản là những đồ vật, vật phẩm trong game trực tuyến không hề “ảo” mà có thực bởi hình thành hợp pháp từ các trò chơi hợp pháp và bằng thời gian, công sức của người chơi. Dù trực tiếp hay gián tiếp thì các tài sản trong trò chơi cũng đã định giá được bằng tiền và các quyền tài sản. Như vậy, tài sản trong trò chơi trực tuyến nên được nhìn nhận như một quyền tài sản hợp pháp của công dân, nên được gọi là “quyền tài sản trong trò chơi trực tuyến” thay cho cụm từ “tài sản ảo” như hiện nay. Nếu tiếp tục sủ dụng thuật ngữ tài sản ảo, việc tìm kiếm văn bản liên quan áp dụng sẽ rất khó khăn, dẫn tới sự lúng
túng trong việc công nhận hay không công nhận thứ tài sản đặc biệt xuất hiện trong thời đại thông tin. Trên thực tế, giá trị của những tài sản trong game được cộng đồng game thừa nhận. Cho dù pháp luật chưa chấp nhận, thậm chí một số nhà cung cấp vẫn tuyên bố cấm việc buôn bán bằng tiền mặt, nhưng dù bản thân là một loại tài sản nhưng những đồ vật trong gam vẫn được người ta trao đổi, mua bán. Thị trường tài sản trong game vấn phát triển theo kiểu “chợ đen” nên những tranh chấp nảy sinh hàng ngày. Trên các diễn đàn hoặc website về game trực tuyến, bên cạnh chủ đề giao bán đồ vật là chủ đề phòng chống các hình thức lừa đảo. Đơn giản và phổ biến là người bán sau khi nhận tiền và trao hàng xong, liền báo cho nhà cung cấp rằng mình bị xâm nhập và lấy mất đồ để được nhà cung cấp bảo vệ. Người mua tài sản ảo vừa mất tiền mua vừa không được sử dụng (được sở hữu) tài sản ảo đó trong trò chơi của mình.
Theo quan điểm của một doanh nghiệp công nghệ thông tin, thì cho dù pháp luật có thừa nhận hay không thừa nhận quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản ảo trong game online thì cộng đồng những người chơi game vẫn coi những nhận vật, đồ vật ảo trong Game online là thuộc sở hữu của họ chứ không thuộc sở hữu của nhà cung cấp trò chơi. Vì vậy, doanh nghiệp này bảo vệ và tôn trọng quyền lợi hợp pháp về tài sản ảo của các game thủ trong những trò chơi Game online mà họ cung cấp; người chơi là chủ sở hữu các tài sản ảo mà họ kiếm được trong Game. Người chơi có thể mua bán tài sản ảo trong game online bằng tiền trong game hoặc tiền thật và các giao dịch đó được doanh nghiệp này thừa nhận và bảo hộ. Đồ vật ảo trong game online bản chất là một loại dữ liệu máy tính có giá trị bằng tiền thực sự. Mà thứ gì đó có giá trị bằng tiền thực sự lại không được pháp luật bảo hộ quyền tài sản, thì rất dễ dẫn đến những tranh chấp phức tạp nếu không có những quy định pháp lý về quyền và nghĩa vụ đối với tài sản ảo trong game online thì trong trường hợp có tranh chấp tài sản ảo xảy ra, người chơi sẽ buộc phải tự giải quyết với nhau. Rõ ràng việc giải quyết ngoài vòng pháp luật có thể dẫn tới những hệ quả không tốt.[8]
Ngược lại với những ý kiến trên, cũng có quan điểm của một số nhà khoa học lại ý kiến cho rằng không nên coi tài sản ảo là một loại tài sản mà các chủ thể có quyền sở hữu. Theo các quy định tại Điều 163 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì tài sản ảo không nằm trong phạm vi điều chỉnh vì không phải là một loại tài sản có giá, không phải tài sản hữu hình hay vô hình. Nếu coi tài sản ảo là một quyền tài sản theo điều 181 Bộ luật Dân sự năm 2005, thì người chơi lại không có được quyền sở hữu hoàn chỉnh. Quyền sở hữu đối với một tài sản bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản. Trong đó, quyền chiếm hữu không thuộc về người chơi game vì những tài sản ảo đều nằm trên máy chủ của nhà cung cấp trò chơi “game” cũng không có quyền định đoạt vì tuổi thọ của phần mềm trò chơi thuộc về nhà sản xuất và nhà cung cấp, dựa trên hợp đồng bản quyền cung cấp trò chơi ký kết giữa hai bên. Trong ba quyền cấu thành nên quyền sở hữu, chỉ có quyền sử dụng thuộc người chơi game và vì thế không thể coi tài sản ảo thuộc sở hữu của họ. [68]
Về quyền sở hữu: Điều 164 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định pháp luật.
Chủ sở hữu là cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác có đủ ba quyền là quyền chiếm hữu, quyền sủ dụng, quyền định đoạt tài sản.”
Sở hữu là phạm trù kinh tế, thể hiện các quan hệ sản xuất xã hội, phương thức chiến hữu và phân phối tài sản trong từng hình thái kinh tế - xã hội và quan hệ xã hội nhất định. Sở hữu không phải do pháp luật tạo ra, sở hữu ra đời xuất phát từ nhu cầu tự nhiên và có trước pháp luật. Khi nhà nước và Pháp luật ra đời thì quan hệ sở hữu được điều chỉnh bằng bằng pháp luật và trở thành các quan hệ pháp luật. Luật pháp chỉ quy định giới hạn, thừa nhận tính hợp pháp, chính đáng của quyền sở hữu. Một khi được điều chỉnh bằng pháp luật, nội dung của quá trình xác lập và vận động của các quyền năng kinh tế đối với đối tượng sở hữu trờ thành các quyền năng pháp lý hợp thành phạm trù pháp lý về quyền sở hữu.
Việc quy định nội dung quyền sở hữu được pháp luật các nước quy định rất khác nhau. Có nước cho rằng, quyền sở hữu không bao gồm quyền chiếm hữu, bởi vì chiếm hữu có trước sở hữu. Chiếm hữu là bản năng bảo tồn của con người phản ánh quan hệ bảo tồn của con người với tự nhiên và tồn tại khách quan trong mọi thời đại. Quyền sở hữu bao gồm: tập hợp các quyền sử dụng, quyền hưởng thụ, quyền chuyển nhượng, thừa kế cho thuê, thế chấp, tặng, cho, quyền quyết định việc phân chia hoa lợi, hoặc lợi nhuận phát sinh từ tài sản, quyền phá huỷ, vứt bỏ hay thủ tiêu đối tượng sở hữu…
Tuy nhiên quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam lại cho rằng: mặt dù chiếm hữu có trước sở hữu, nhưng chiếm hữu là tiền để cho việc khai thác công dụng của tài sản. Vì vậy, trong nội dung chính yếu của quyền sở hữu không thể thiếu chiếm hữu, cùng với quyền sử dụng và quyền định đoạt hợp thành nội dung cơ bản quyền sở hữu.
Quyền sở hữu là một chế định pháp luật vừa mang tính chủ quan vừa mang tính khách quan, quyền sở hữu mang tính khách quan bởi vì nó là sự ghi nhận của
