Pháp luật Việt Nam hiện hành chỉ quy đinh duy nhất hình thức góp vốn bằng tài sản sau đó liệt kê tài sản bao gồm những gì. “Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong điều lệ công ty do thành viên công ty góp để tạo thành vốn của Công ty” [58; Điều 4] dẫn đến tình trạng liệt kê không đầy đủ, gây khó khăn cho việc lựa chọn tài sản góp vốn của các chủ thể muốn góp vốn kinh doanh. Khi mà đời sống vật chất xã hội ngày càng đa dạng và phức tạp, các hình thức tài sản con người có được ngày càng phong phú. Tuy các nhà làm luật đã khéo léo đưa vào cụm từ “Các tài sản khác ghi trong điều lệ công ty do các thành viên thỏa thuận” nhưng rõ ràng việc liệt kê sản góp vốn như theo quy định hiện hành là chưa hợp lý.
Nói về hình thức góp vốn, tác giả Ngô Huy Cương tại Luận án tiến sỹ Luật học “Hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam” đã phân tích ba hình thức góp vốn: (1)góp vốn bằng tài sản (bằng hiện vật, bằng quyền hưởng dụng, bằng quyền sở hữu trí tuệ, bằng sản nghiệp thương mại); (2) góp vốn bằng tri thức; (3) góp vốn bằng hoạt động hay công việc. Theo tác giả, góp vốn bằng tài sản là hình thức góp vốn quan trọng nhất bởi không có tài sản thì công ty không thể hoạt động được. Về nguyên tắc, mọi tài sản đều có thể đem góp làm vốn của công ty, tuy nhiên còn lệ thuộc vào từng sự thỏa thuận cụ thể trong các hợp đồng thành lập công ty. Tài sản góp vốn có thể thuộc bất kể dạng nào, vật chất liệu hay các quyền vô hình, với điều kiện các tài sản này phải là các tài sản có thể được chuyển giao trong giao lưu dân sự một cách hợp pháp, bởi bản thân góp vốn đã là một hành vi chuyển giao tài sản, do đó phải tuân thủ những quy tắc chung có liên quan tới việc chuyển giao tài sản. Căn cứ vào việc chuyển giao, người ta chia các hình thức góp vốn bằng tài sản thành một số loại để nghiên cứu và quy định như góp vốn bằng tiền, góp vốn bằng vật chất liệu và góp vốn bằng quyền.[22]
Chúng tôi cũng nhất trí với tác giả về các hình thức góp vốn trên. Song tùy thuộc vào mỗi cách hiểu về khái niệm tài sản góp vốn mà có thể có những phân loại hình thức góp vốn khác nhau. Luận văn phân loại hình thức góp vốn thành hai nhóm: góp vốn bằng tài sản; góp vốn bằng khả năng và công việc.
Thứ nhất, góp vốn bằng tài sản: Thể hiện góp vốn bằng tái sản có các hình thức như góp vốn bằng tiền, góp vốn bằng hiện vật (vật có thực, các quyền tài sản,…).
Một là, góp vốn bằng bằng tiền: góp vốn bằng tiền là việc chủ thể góp vốn đóng một khoản tiền vào công ty để nhận lấy một số quyền lợi có được từ công ty. Trong trường này không phải thực hiện việc định giá tài sản, không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tái sản. Sau khi nộp tiền, chủ thể góp vốn nhận được giấy chứng nhận phần vốn góp của mình. Nếu trong thời gian cam kết góp vốn, chủ thể góp vốn không góp hoặc góp không đúng hạn thì việc này được coi là khoản nợ của các chủ thể góp vốn đối với công ty và chủ thể góp vốn sẽ phải chịu trách nhiệm tương ứng với tỷ lệ cam kết góp vốn vào trong công ty.
Hai là, góp vốn bằng “hiện vật”: là việc chủ thể góp vốn sử dụng hiện vật (tài sản hữu hình hoặc vô hình) thuộc sở hữu của mình mang ra làm tài sản góp vào công ty nhằm mục đích sinh lời hay nhằm đổi lấy một số quyền lợi trong công ty. Vật có thực tồn tại dưới dạng nhiều loại khác nhau ví dụ như: nhà xưởng, ô tô, trang thiết bị, máy móc, quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất,...việc sử dụng tài sản dùng để góp vốn là vật có thực này đôi khi bị hiểu lầm là việc bán tài sản cho công ty. Người góp vốn phải thực hiện việc chuyển quyền sở hữu sang thuộc sở hữu chung của công ty. Tài sản là vật có thực mang đi góp vốn phải được định giá tài sản. Trong các tài sản thuộc nhóm tài sản hữu hình có thể sử dụng làm tài sản để góp vốn thì góp vốn bằng quyền sử dụng đất là một hình thức phổ biến hiện nay.
Góp vốn bằng quyền sử dụng đất là việc người sử dụng đất đưa tài sản thuộc quyền sử dụng của mình là quyền sử dụng đất đối với một diện tích đất nhất định để góp vốn thành lập công ty, trở thành chủ sở hữu hoặc đồng chủ sở hữu của công ty.
Với cách hiểu đó, góp vốn bằng quyền sử dụng đất khác về bản chất với góp vốn bằng tài sản khác. Điều đó xuất phát từ quan điểm coi quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, gắn liền với đất đai. Trong khi đó, đất đai được xác định là bất động sản, là loại tài sản có giá trị lớn, cố định về vị trí, không thể di dời được và có tính bền vững. Vì vậy, quyền sử dụng đất nói chung, hoặc góp vốn bằng quyền sử dụng đất nói riêng có những nét đặc thù nhất định.
Thứ nhất, đối tượng của việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất là quyền sử dụng đất mà không phải là đất đai. Sau khi chủ thể quyền sử dụng đất góp vốn vào thành lập công ty thì quyền sử dụng đất trở thành tài sản doanh nghiệp nên doanh nghiệp có quyền sử dụng đối với diện tích đất mà người góp vốn có quyền sử dụng. Khi doanh nghiệp bị phá sản thì quyền sử dụng đó được xử lý theo quy định của pháp luật để trả các khoản nợ và thực hiện nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp.
Thứ hai, việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất không làm thay đổi hình thức sở hữu đối với diện tích đất được cá nhân, tổ chức có quyền sử dụng đã đem góp vốn vào doanh nghiệp. Tại Điều 5 khoản 1 Luật Đất đai năm 2003 quy định “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do nhà nước làm đại diện chủ sở hữu”. Khi góp vốn bằng các tài sản thông thường thì tài sản góp vốn thuộc quyền sở hữu của công ty.
Thứ ba, việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất chỉ được thực hiện trong thời gian giao đất hoặc cho thuê đất. Nếu hết thời hạn giao đất hoặc cho thuê đất thì việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất bị chấm dứt. Công ty đang sử dụng đất mà trước đó cá nhân, tổ chức có quyền sử dụng đã góp vốn bằng quyền sử dụng đất, phải trả lại đất cho nhà nước hoặc tiến hành thủ tục để được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất. Nếu hết thời hạn góp vốn mà thời hạn giao đất cho thuê đất vẫn còn thì cá nhân tổ chức có quyền sử dụng đất có quyền lấy lại diện tích mà trước đó đã góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào công ty.
Thứ tư, việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải tuân thủ các điều kiện do pháp luật quy định, như điều kiện về sử dụng đất đúng mục đích, điều kiện thực hiện các nghĩa vụ của người sử dụng đất ….trong đó có một điều kiện quan trọng mang tính bắt buộc là việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất chỉ được thực hiện khi
cá nhân, tổ chức có quyền sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Sau khi được cá nhân, tổ chức có quyền sử dụng đất góp vốn, công ty có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ các quy định về sử dụng đất đai.
Thứ năm, giá trị quyền sử dụng đất được các thành viên góp vốn thoả thuận căn cứ vào khung giá do Nhà nước quy định, đảm bảo không thấp hơn giá do nhà nước ban hành. Việc quy định như trên nhằm mục đích ngăn chặn hành vi trốn thuế của tổ chức cá nhân góp vốn. Mặt khác nhằm bảo vệ quyền lợi chính đáng cho người có quyền sử dụng đất khi góp vốn, tránh trình trạng ép giá của công ty đối với người góp vốn, đặc biệt khi người đó rơi vào tình trạng khó khăn. Nếu công ty có sự vi phạm nghiêm trọng trong việc sử dụng đất thì Nhà nước sẽ thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà trước đó đã cấp cho cá nhân, tổ chức góp vốn. Công ty phải trả lại phần diện tích đất đã bị thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng vẫn phải ghi nhận phần vốn góp bằng quyền sử dụng đất cho cá nhân, tổ chức góp vốn vào công ty bằng quyền sử dụng đất đó.
Ngoài ra, góp vốn bằng quyền là việc chủ thể góp vốn sử dụng các quyền tài sản của mình làm tài sản góp vốn. Góp vốn bằng quyền là hình thức góp vốn phức tạp hơn hai hình thức góp vốn trước. Bởi lẽ góp vốn bằng quyền chính là việc chủ thể góp vốn sử sụng tài sản vô hình góp vốn vào công ty. Việc góp vốn bằng quyền tài sản này rất khó phân biệt với góp vốn bằng quyền sở hữu đã nêu ở hình thức thứ hai (vì quyền sở hữu được coi là vật quyền).
Trong các quyền tài sản thuộc tài sản vô hình, quyền sở hữu trí tuệ là quyền đặc trưng và phổ biến nhất.
Tại Điều 5 Nghị định số 102/NĐ-CP ngày 01/10/2010 về hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã quy định việc góp vốn bằng sở hữu trí tuệ như sau:
“Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây
trồng và các quyền sở hữu trí tuệ khác theo quy định của pháp luật sở hữu trí tuệ. Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn. Bộ Tài chính hướng dẫn việc định giá góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ.”
Trước đó, Trong luật doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản liên quan chưa có quy định rõ về việc góp vốn bằng sở hữu trí tuệ, việc góp vốn bằng sở hữu trí tuệ chỉ đã gặp rất nhiều khó khăn. Việc góp vốn được thực hiện tại điểm 2 Điều 4 Mục II chế độ quản lý, sử dụng và trích khấu hao tài sản cố định (kèm theo Quyết định số 206/2003/QĐ - BTC ngày 12/12/2003) có hướng dẫn cách xác định giá tài sản cố định vô hình. Căn cứ vào hướng dẫn nêu trên, trường hợp các nhà đầu tư muốn góp vốn bằng quyền Sở hữu trí tuệ, quyền tác giả, bản quyền, nhãn hiệu hàng hoá thì phải có biên bản giao nhận tài sản, biên bản định giá tài sản và góp vốn. Các biên bản này được coi là chứng từ hợp pháp để xác định giá trị tài sản góp vốn và được tính vào chi phí kinh doanh, chi phí hợp lý theo quy định. Trường hợp định giá tài sản góp vốn không phù hợp thì cơ quan thuế có quyền yêu cầu đơn vị xác định lại giá trị tài sản góp vốn thông qua Hội đồng định giá ở địa phương hoặc tổ chức có chức năng thẩm định giá theo quy định của pháp luật.
Thứ 2, góp vốn bằng khả năng hoặc công việc
Góp vốn bằng khả năng là việc chủ thể góp vốn sử dụng năng lực của mình như kinh nghiệm uy tín, danh tín hoặc một hoạt động nào đó đóng góp vào công ty. Ví dụ như: một nhà khoa học, luật sư nổi tiếng đóng góp bằng uy tín (thông thường trong công ty hợp danh). Góp vốn bằng khả năng khác với các hình thức góp vốn bằng tài sản thông thường. Trong việc xác định giá trị phần vốn góp khó có thể xác định một cách chính xác giá trị phần vốn góp đó được. Hơn nữa người ta dễ nhầm lẫn giữ việc góp vốn bằng khả năng (thành viên công ty) với người làm công ăn lương bình thường.
Khi góp vốn bằng khả năng vào công ty, người góp vốn có những quyền lợi và nghĩa vụ nhất định. Đặc biệt người góp vốn bằng khả năng không được góp vốn
bằng khả năng đó vào nhiều công ty khác nhau trong cùng một thời điểm. Trong trường hợp người góp vốn bằng khả năng qua đời hoặc không muốn nhượng lại phần vốn góp thì người thừa kế hoặc người nhận chuyển nhượng phải được các thành viên khác đồng ý.
Ngoài các hình thức góp vốn cụ thể đã nêu ở trên, hiện nay trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp đang xuất hiện một vấn đề thu hút sự quan tâm của khá nhiều doanh nhân và công dân Việt Nam. Đó là vấn đề góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng thương hiệu.
Thương hiệu là gì? Thương hiệu được tạo ra như thế nào và được xác định giá trị như thế nào? Chủ sở hữu thương hiệu có được sử dụng thương hiệu để góp vốn thành lập doanh nghiệp hoặc liên doanh liên kết hay không? Tất cả các câu hỏi này hiện nay pháp luật chưa quy định rõ ràng. Song trên thực tế đã có rất nhiều doanh nghiệp xin góp cổ phần bằng thương hiệu mà điển hình là trường hợp của Công ty TNHH Xây dựng và chế biến thực phẩm Kinh Đô xin góp vốn thành lập công ty cổ phần bằng giá trị thương hiệu là “Kinh Đô” [65]. Tất cả các hồ sơ xin góp vốn bằng thương hiệu đều không được chấp thuận vì chưa có quy định. Để giải đáp các vướng mắc cho các doanh nghiệp, tổng cục thuế đã có công văn nêu rõ các doanh nghiệp không được góp vốn thành lập công ty cổ phần bằng giá trị quyền sử dụng thương hiệu. Theo công văn, tổng cục thuế giải thích: “thương hiệu là tài sản vô hình được tạo ra từ nội bộ doanh nghiệp, nhưng không được ghi nhận tài sản. Thương hiệu không phải là nguồn lực có thể xác định được, không đánh giá được một cách đáng tin cậy và doanh nghiệp cũng không kiểm soát được giá trị thương hiệu”. [28]
Ở nước ta cho đến thời điểm này mới chỉ có các văn bản pháp lý sau đây quy định về giá trị thương hiệu:
Thứ nhất, quyết định số 149/2001/QĐ-BTC ngày 31/12/2001 của Bộ trưởng Bộ Tài chính về việc ban hành chuẩn mực kế toán Việt Nam. Theo công bố tại quyết định này, thương hiệu không được coi là một tài sản cố định vô hình của doanh nghiệp.
Lợi thế thương mại của doanh nghiệp là chỉ tiêu gắn liền với thương hiệu. Chuẩn mực cũng quy định: "Lợi thế thương mại được tạo ra từ nội bộ doanh nghiệp không được ghi nhận là tài sản vì nó không phải là nguồn lực có thể xác định, không đánh giá được một cách đáng tin cậy và doanh nghiệp không kiểm soát được;
Thứ hai, nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/06/2007 của Chính phủ về chuyển doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước thành Công ty cổ phần quy định: "Giá trị lợi thế kinh doanh của doanh nghiệp cổ phần hoá gồm giá trị lợi thế về vị trí địa lý, giá trị thương hiệu, tiềm năng phát triển";
Thứ ba, thông tư số 146/2007/TT-BTC ngày 06/12/2007 của Bộ Tài chính "Hướng
dẫn thực hiện một số vấn đề về tài chính khi thực hiện chuyển doanh nghiệp 100%
vốn Nhà nước thành công ty cổ phần theo Nghị định số 109/2007/NĐ-CP quy định
"Lợi thế kinh doanh xác định trên cơ sở lợi thế về vị trí địa lý và giá trị thương
hiệu" và "Giá trị lợi thế vị trí địa lý của lô đất được xác định bằng chênh lệch giữa
giá đất được xác định sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị
trường trong điều kiện bình thường so với giá do UBND các tỉnh, thành phố trực
thuộc Trung ương quyết định và công bố vào ngày 01/01 của năm thực hiện xác
