Nam
2.2.1 Những kết quả đạt đƣợc trong quá trình áp dụng pháp luật về góp vốn thành lập doanh nghiệp
Ưu điểm lớn nhất phải kể đến đó là các quy định của pháp luật ngày càng được hoàn thiện cho phù hợp với điều kiện kinh tế và đáp ứng được các yêu cầu mà xã hội đề ra. Sự hoàn thiện đó thể hiện rõ nhất trong việc ban hành các quy định pháp luật về góp vốn để thành lập doanh nghiệp. Các quy định này luôn được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn cuộc sống.
Cùng với sự ra đời của Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 còn có các luật chuyên ngành ra đời như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Luật Nhà ở năm 2005, Luật Kinh doanh chứng khoán, ... Các đạo luật này một phần đã cụ thể hoá các quan điểm chỉ đạo của Đảng và nhà nước về việc bảo vệ, tôn trọng quyền tự do kinh doanh, góp phần thúc đẩy việc xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.
Với sứ mệnh là bộ “luật gốc” cho cách ngành luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã khắc phục được về cơ bản những bất cập của Bộ luật Dân sự năm 1995. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã mở rộng khái niệm về
tài sản là đối tượng của quyền sở hữu không chỉ là tài sản có thực mà còn có thể là tài sản hình thành trong tương lai (Điều 163).Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng đã xác định rõ bất động sản là tài sản phải đăng ký quyền sở hữu còn các tài sản là động sản thì chỉ tài sản nào pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì mới phải đăng ký. Quy định này có ý nghĩa trong việc bảo vệ quyền của chủ sở hữu đối với bất động sản và động sản phải đăng ký quyền sở hữu.
Luật Doanh nghiệp năm 2005 được Quốc hội Khoá X thông qua có hiệu lực từ ngày 1/7/2006 đặt các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế vào một khung pháp lý chung. Trước đây, hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước và vốn đầu tư nước ngoài về cơ bản chịu sự điều chỉnh của hai hệ thống văn bản khác nhau. Điều này ít nhiều đã tạo ra lợi thế cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước do có sự khác biệt về thủ tục. Với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 2005, tất cả các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, bất kể là trong nước hay ngoài nước, vốn sở hữu Nhà nước hay vốn sở hữu tư nhân đều sẽ chơi trong một sân chơi chung. Điều 1 LDN năm 2005 quy định “Luật này quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phẩn, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế”.
Các quy định nói trên đã tạo ra môi trường pháp lý minh bạch và phù hợp với thông lệ quốc tế cho hoạt động của các doanh nghiệp, nhưng đồng thời cũng đặt các doanh nghiệp Việt Nam trước những thử thách rất lớn. Các doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước sẽ phải cạnh tranh quyết liệt với những doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, thường là rất hùng mạnh, rất chuyên nghiệp trong một môi trường kinh doanh về cơ bản là bình đẳng.
Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng quy định chi tiết hơn, chuẩn mực hơn về Công ty cổ phần so với Luật Doanh nghiệp cũ (ban hành năm 1999), trong số 111 Điều quy định về các hình thức doanh nghiệp, có tới 52 Điều quy định về Công ty cổ phần. Điều này thể hiện rất rõ chính sách khuyến khích của Nhà nước
đối với việc phát triển loại hình doanh nghiệp này, một loại hình doanh nghiệp được cho rằng đã giải quyết gần như triệt để các nhược điểm của Công ty trách nhiệm hữu hạn.
Để thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 88/NĐ-CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh và Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Bộ Kế họach và Đầu tư cũng đã ban hành Thông tư số 03/TT-BKHĐT ngày 19/10/2006 quy định trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định tại Nghị định số 88/NĐ-CP ngày 29/8/2008 về đăng ký kinh doanh. Các Bộ, ngành có liên quan khác cũng đã ban hành hàng loạt văn bản quy phạm pháp luật để triển khai thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005. Nghị định số 139/NĐ-CP ngày 5/9/2007 về hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp ra đời đã giải quyết được nhiều vấn đề hóc búa được quy định trong Luật Doanh nghiệp như vấn đề chứng chỉ hành nghề để thành lập doanh nghiệp; khái niệm cổ đông sáng lập cũng đã được làm sáng tỏ, và hàng loạt những vấn đề quan trọng khác đã được giải quyết, giúp khai thông những khó khăn trong thời gian qua.
Hướng dẫn thi hành hợp lý hơn, phù hợp với thực tiễn hơn, vừa qua Chính phủ đã ban hành Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 về đăng ký doanh nghiệp thay thế Nghị định số 88/CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh; Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành Thông tư số 14/2010/TT-BKH ngày 04/6/2010 về hướng dẫn thi hành một số nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thay thế Thông tư số 03/TT- BKHĐT ngày 19/10/2006. Đặc biệt ngày 01/10/2010 đã ban hành Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 về hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp thay thế Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007. Nghị định số 102/NĐ-CP ngày 01/10/2010 đã được nhiều chuyên gia pháp luật và chuyên gia kinh tế ví như “làn gió mới” với việc quy định hình thức góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ (Điều 5). Trước kia quyền sở hữu trí tuệ mặc dù được nhắc đến nhưng
hầu như không có văn bản hướng dẫn thực hiện. Một số các nội dung mang tính ưu việt nữa đã được quy định trong Nghị định số 102/NĐ-CP ngày 01/10/2010 như quyền được cung cấp thông tin về “những người có liên quan và các giao dịch của họ với công ty” (Điều 28, Nghị định số 102/NĐ-CP) của thành viên góp vốn và cổ đông thiểu số,…
Cùng với Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật đầu tư năm 2005 được Kỳ họp thứ 8, Quốc hội khóa XI thông qua vào ngày 29/11/2005, có hiệu lực từ ngày 01/07/2006, áp dụng thống nhất đối với nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, và nhà đầu tư Việt Nam đầu tư ra nước ngoài. Tiếp đó, Chính phủ đã kí phê chuẩn Nghị định số 108/2006/NĐ-CP nhằm hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư năm 2005. Luật Đầu tư năm 2005 ra đời đã tạo môi trường kinh doanh lành mạnh, công bằng giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Đó chính là những điều kiện thuận lợi cho việc phát triển kinh tế chung của
Cùng với Luật Đầu tư năm 2005 là sự ra đời và phát triển của ngành Luật Thương mại năm 2005, Luật Chứng khoán 2005,..các ngành luật này cũng góp một phần không nhỏ cho sự phát triển của pháp luật về doanh nghiệp nói chung, từ đó thúc đẩy sự phát triển các quy định của pháp luật về góp vốn thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam nói riêng.
Luật pháp được ví như là “hành lang pháp lý” cho các hoạt động kinh doanh của các doanh nhân. Tuỳ từng thời kỳ và giai đoạn phát triển kinh tế mà Nhà nước quyết định mở rộng ra hoặc thu hẹp lại hành lang pháp lý này. Để phát triển kinh tế - Xã hội và hội nhập quốc tế, nhất là kể từ khi Việt Nam gia nhập WTO. Nhà nước đã ban hành kịp thời các quy định pháp luật, điều chỉnh kịp thời các quan hệ kinh tế. Đó là những lý do cũng như “chất xúc tác” tạo điều kiện cho kinh tế đất nước phát triển và nền pháp luật từng bước cải cách nền lập pháp. Trong sự phát triển chung của nền khoa học pháp luật đó, không thể không kể tới sự phát triển từng bước của pháp luật về doanh nghiệp.
2.2.2 Những khó khăn, tồn tại trong hoạt động góp vốn thành lập doanh nghiệp doanh nghiệp
2.2.2.1 Trong công tác xây dựng pháp luật về góp vốn thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam
Trước hết phải nói đến công tác ban hành các văn bản thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 quá chậm so với yêu cầu đề ra, đã làm giảm sự hưng phấn từ phía các nhà đầu tư. Nghị định số 88/CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh phải đã mất 09 tháng kể từ khi có Luật Doanh nghiệp năm 2005 mới chính thức được ra đời. Còn Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp phải mất gần 22 tháng kể tứ lúc có Luật Doanh nghiệp mới được ban hành. Chính sự chậm trễ đó đã khiến cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp gặp nhiều lúng túng, vướng mắc và gặp phải sự phản ứng tiêu cực không đáng có từ phía các nhà đầu tư.
Về chất lượng các văn bản ban hành chưa thật sự tốt. Điều này thể hiện trong quá trình áp dụng Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã xuất hiện một số nội dung cần phải xem xét lại như:
Một là, về việc giải quyết xung đột giữa Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các luật chuyên ngành: Theo quy định tại Điều 3 Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 , trường hợp có sự xung đột giữa các quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các luật chuyên ngành - mà cụ thể là 11 luật chuyên ngành bao gồm Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Giáo dục năm 2005, Luật Chứng khoán năm 2006, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật Xuất bản năm 2004, Luật Dầu khí năm 2008, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006, Luật Luật sư năm 2006, Luật Công chứng năm 2006, Luật Báo chí năm 1999 - về vấn đề hồ sơ, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp, thì sẽ ưu tiên áp dụng các quy định pháp luật tại các luật chuyên ngành nêu trên. Quy định này phù hợp với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, việc chỉ liệt kê 11
đạo luật chuyên ngành trên là chưa đầy đủ sẽ khiến cho quá trình thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 gặp khó khăn hơn. Chẳng hạn, nếu có sự khác biệt giữa Luật Doanh nghiệp với một số Luật cùng hiện hành như Luật Kế toán năm 2003, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, Luật Dạy nghề năm 2005, Luật Nhà ở năm 2005, hoặc Luật Dược năm 2005... thì giải quyết như thế nào? Nếu hiểu theo quy định tại Điều 3 Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 thì đương nhiên phải áp dụng Luật Doanh nghiệp năm 2005. Điều này khiến cho những quy định về thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý trong các đạo luật chuyên ngành trên sẽ không còn tác dụng nữa. Quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP đã làm rắc rối hơn cho nhà đầu tư và cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Sự không thống nhất còn thể hiện ở việc sử dụng thuật ngữ giữa các hệ thống văn bản pháp luật. Ví dụ như cùng một một vấn đề về góp vốn bằng quyền sử dụng đất, trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 sử dụng thuật ngữ “giá trị quyền sử dụng đất” còn Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003 sử dụng thuật ngữ “quyền sử dụng đất”.
Hai là, Quy định về ngành nghề kinh doanh: Điều 8 Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 quy định: “Doanh nghiệp có quyền chủ động đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh, không cần phải xin phép, xin chấp thuận, hỏi ý kiến của bất kỳ cơ quan nhà nước nào, nếu ngành nghề kinh doanh không thuộc ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện”. Quy định này là một bước tiến rất quan trọng trong việc cải cách thủ tục hành chính, hướng đến một môi trường đầu tư thông thoáng. Tuy nhiên, tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 139/CP lại giải thích thuật ngữ điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới 6 hình thức, trong đó có hình thức chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều đó có nghĩa là, điều kiện kinh doanh của một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện của nhà đầu tư, bên cạnh các loại giấy tờ như giấy phép kinh doanh, giấy xác nhận vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề... còn được bổ sung thêm một điều kiện mới nữa, đó là sự chấp thuận khác của cơ quan có thẩm quyền. Quy định thiếu rõ ràng này đã đi ngược lại tiến trình cải cách thủ tục hành chính và dễ tạo ra tình trạng sách nhiễu
nhà đầu tư, gây khó khăn cho công dân khi thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình
Ba là, quy định về danh mục ngành nghề cấm kinh doanh: Điều 4 Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 đã liệt kê danh mục của 15 ngành nghề cấm kinh doanh là chưa thực sự đầy đủ. Hơn thế nữa, đã có sự chồng chéo, trùng lắp với danh mục lĩnh vực cấm đầu tư tại một Nghị định khác của Chính phủ là Nghị định số 108/CP ngày 22/09/2006. Trong danh mục 15 ngành nghề cấm kinh doanh, có hơn một nửa là trùng lắp với danh mục 5 lĩnh vực cấm đầu tư tại Nghị định số 108/CP quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư năm 2005, thậm chí có những ngành nghề cấm kinh doanh tại Nghị định số 139/CP ngày 05/09/2007 mâu thuẫn nghiêm trọng với Nghị định số 108/CP. Chẳng hạn, Nghị định số 139/CP quy định cấm kinh doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức. Trong khi đó, Nghị định số 108/CP lại cho phép kinh doanh Casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều kiện và nhà đầu tư chỉ làm thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2005 là được. Để giải quyết vấn đề này thì Chính phủ chỉ cần quy định rõ một danh mục lĩnh vực cấm đầu tư, kinh doanh, không cần duy trì hai Nghị định tồn tại song song cùng điều chỉnh một vấn đề nhưng lại quy định mâu thuẫn nhau, trùng lặp với nhau.
Mặt khác, các quy định liên quan đến vấn đề góp vốn thành lập doanh nghiệp chưa đầy đủ, rõ ràng và thống nhất. Do có cách hiểu chưa cặn kẽ về chế định tài sản dẫn đến các quy định về góp vốn còn nhiều hạn chế. Trong cả một thời gian dài từ Bộ luật Dân sự năm 1995 cho đến Bộ luật Dân sự năm 2005 vẫn chưa cho ta cách hiểu thống nhất được các quy định về tài sản và quyền sở hữu.
Khi áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2005 tại phần II - Tài sản và quyền sở hữu, một số nội dung sau đây cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể của cơ quan quản lý nhà nước.
Về tài sản: Khi quy định tài sản nào là bất động sản, Bộ luật Dân sự năm 2005 mới chỉ liệt kê tài sản hữu hình như đất đai và các tài sản gắn liền với đất đai là bất động sản, còn bỏ ngỏ các tài sản tài sản khác là bất động sản theo quy định
pháp luật. Hơn nữa, liệu các quyền tài sản gắn liền với một bất động sản có được