Việc xác định cha, mẹ cho con ngoài giá thú phức tạp hơn rất nhiều so với việc xác định cha, mẹ cho con trong giá thú, vì pháp luật hôn nhân và gia đình hiện hành chưa có những quy định cụ thể và riêng biệt để xác định cha, mẹ cho con trong trường hợp này. Nguyên tắc suy đoán pháp lý về xác định cha, mẹ cho con được quy định tại Điều 63 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 chỉ là cơ sở để xác định cha, mẹ cho con trong trường hợp vợ chồng có hôn nhân hợp pháp và tồn tại thời kỳ hôn nhân. Do đó không thể áp dụng quy định này để xác định cha, mẹ cho con ngoài giá thú, vì lúc này đứa trẻ được sinh ra từ cha, mẹ không tồn tại hôn nhân hợp pháp. Từ Luật hôn nhân và gia đình năm 1959, 1986, 2000 và đến nay kể cả Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 cũng không đề cập đến cơ sở pháp lý về xác định cha, mẹ cho con ngoài giá thú. Trên thực tế có nhiều trường hợp sinh con ngoài giá thú như: người mẹ không có chồng mà sinh con, người mẹ có chồng nhưng đã ngoại tình và thụ thai với người khác mà sinh con, hoặc hai bên nam nữ ăn ở, chung sống với nhau như vợ chồng và có con với nhau, cũng có thể là trường hợp hai vợ chồng đã ly hôn, phán quyết ly hôn của toàn án đã có hiệu lực pháp luật, sau đó họ lại “tái hợp” chung sống với nhau mà chưa đăng ký kết hôn
lại theo thủ tục luật định, nếu người phụ nữ sinh con trong trường hợp này thì đó là con chung ngoài giá thú của hai người không phải là vợ chồng trước pháp luật 24
.
Pháp luật hôn nhân và gia đình năm 2000 không quy định về nguyên tắc suy đoán pháp lý để xác định cha, mẹ cho con ngoài giá thú mà chỉ quy định về quyền yêu cầu xác định cha, mẹ, con được quy định tại các Điều 64, Điều 65 và Điều 66. Theo đó, “Người không được nhận là cha, mẹ của một người có thể yêu cầu Tòa án xác định người đó là con mình. Người được nhận là cha, mẹ của một người có thể yêu cầu Tòa án xác định
người đó không phải là con mình” 25
. Đây là quy định về quyền được xác định con. Đồng thời, tại Khoản 1 Điều 65 cũng quy định về quyền nhận cha, mẹ: “Con có quyền
nhận cha, mẹ của mình, kể cả trong trường hợp cha, mẹ đã chết”. Những nội dung này
về cơ bản không có sự thay đổi và tiếp tục được kế thừa trong Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014. Tuy nhiên, về quyền được nhận con kể cả khi người con đã chết đã được pháp luật quy định tại Khoản 1 Điều 91 với nội dung: “Cha, mẹ có quyền nhận con, kể
cả trong trường hợp con đã chết”.
Pháp luật hôn nhân và gia đình hiện hành chỉ quy định về quyền xác định cha, mẹ, con mà không có những quy định về nguyên tắc suy đoán pháp lý về xác định cha, mẹ cho con ngoài giá thú. Điều này đã gây không ít khó khăn cho Toà án khi giải quyết những tranh chấp về xác định cha, mẹ cho con ngoài giá thú. Thực tế khi giải quyết những tranh chấp này hết sức phức tạp vì đã thiếu hẳn cơ sở pháp lý, nên khi giải quyết vụ việc không chỉ đòi hỏi những người thẩm phán phải có kiến thức pháp luật mà còn phải có nhiều kinh nghiệm cũng như vốn sống thực tế… Hơn nữa, việc xác định cha, mẹ cho con ngoài giá thú còn là vấn đề rất tế nhị, trong nhiều trường hợp các chủ thể vì lo lắng sẽ ảnh hưởng đến danh dự, công việc, tiền bạc, cuộc sống hiện tại mà đã cố tình trốn tránh trách nhiệm là cha, mẹ, con của mình. Do đó trong quá trình điều tra, xét xử khi cần thiết cần có sự kết hợp với các biện pháp chứng minh khác như: xét nghiệm AND, thử máu, thu thập những thông tin từ bạn bè, người thân của các chủ thể… để nắm rõ hơn về mối quan hệ giữa những người được xác định là cha, mẹ của đứa trẻ, làm căn cứ xác định cha, mẹ cho con.
24Nguyễn Văn Cừ, Một số vấn đề về xác định cha, mẹ và con ngoài giá thú theo Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam, Tạp chí Luật học, Đại học Luật Hà Nội, số 1, năm 2002, tr.9