Van de kien doi lai giay chung nhan quyen so huu tai san va nhung bai viet khac TCKHPL 3(70) 2012

SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992 KHẲNG ĐỊNH TRÁCH NHIỆM BẢO VỆ CẠNH TRANH CỦA NHÀ NƯỚC KHI SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992 PHẠM TRÍ HÙNG* HÀ NGỌC ANH** Trong viết này, đề xuất sửa đổi, bổ sung vào Điều 28 Hiến pháp 1992 uy định khẳng định trách nhiệm Nhà nước xây dựng, ban hành bảo đảm thực thi sách pháp luật bảo vệ cạnh tranh Đề xuất đưa dựa trên: (i) Vai trò ý nghĩa cạnh tranh kinh doanh, (ii) Lý luận vai trị cơng cụ điều tiết cạnh tranh Nhà nước, (iii) Vị trí Hiến pháp đạo luật Nhà nước trình bày qua phân tích số vụ việc có dấu hiệu hành vi tập trung kinh tế gây ý thời gian gần Một loạt vụ việc có dấu hiệu hành vi tập trung kinh tế thời gian gần vụ Viettel tiếp quản EVN Telecom1, vụ Tổng công ty Hàng không Việt Nam (Vietnam Airlines) tiếp quản quyền đại diện phần vốn nhà nước Jetstar Pacific Airlines (JPA), đề án sáp nhập hai mạng di động MobiFone VinaPhone Tập đồn Bưu Viễn thơng Việt Nam (VNPT) gây ý dư luận không giới nghiên cứu khoa học pháp lý xem xét, phân tích - đặc biệt từ góc độ pháp luật cạnh tranh Viettel chiếm 36,72% thị phần thị trường dịch vụ thông tin di động2 tiếp nhận toàn TS Luật học, Giảng viên Khoa Luật thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh ** NCS Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, ThS, Giảng viên chính, Trường Đại học An ninh nhân dân Theo Sài Gịn giải phóng online, http://sggp.org vn/dientutinhoc/2011/12/275178/ Theo Sách trắng Công nghệ thông tin năm 2011, http://mic.gov.vn/Attach%20file/sachtrang/sachtrang2011.pdf * tài sản (gồm đất đai, nhà trạm, công nghệ, hệ thống máy móc, thiết bị viễn thơng…)3 từ phía đối thủ cạnh tranh EVN Telecom4 Vietnam Airlines (chiếm 80% thị phần thị trường dịch vụ hàng không nội địa) nắm giữ 69,9% cổ phần đối thủ cạnh tranh JPA (chiếm khoảng 17% thị phần thị trường dịch vụ hàng không nội địa) thông qua định Thủ tướng Chính phủ mà khơng có xem xét ảnh hưởng việc tập trung kinh tế cạnh tranh Tuy nhiên, chủ thể kinh doanh khơng phải doanh nghiệp nhà nước, theo trình tự pháp luật cạnh tranh, Viettel cần làm thủ tục thông báo tập trung kinh tế gửi cho Cục Quản lý cạnh tranh; Vietnam Airlines, VNPT5 làm thủ tục đề nghị hưởng miễn trừ Thủ tướng Chính phủ cho doanh nghiệp nói thực việc nắm quyền kiểm soát, sáp nhập việc tập trung kinh tế nói làm giảm cạnh tranh cách đáng kể gây ảnh hưởng lớn đến môi trường cạnh tranh Qua đây, chúng tơi thấy Hành vi có dấu hiệu hành vi mua lại doanh nghiệp theo khoản Điều 17 Luật Cạnh tranh năm 2004: “Mua lại doanh nghiệp việc doanh nghiệp mua toàn phần tài sản doanh nghiệp khác đủ để kiểm sốt, chi phối tồn ngành nghề doanh nghiệp bị mua lại” Mạng di động thứ Việt Nam, sở hữu đầu số 096 băng tần 450 MHZ nửa Giấy phép kinh doanh dịch vụ 3G (t (Theo Kh chống tội phạmc ĐTrác,a HQng cổ phần phong tỏa tài sản s heo Vnexpress, http://vnexpress.net/gl/kinh-doanh/2011/12/ viettel-tiep-quan-evn-telecom-tu-1-1-2012-1) MobiFone chiếm 29,11% VinaPhone chiếm 28,71% thị phần (theo Sách trắng Công nghệ thông tin năm 2011, Tlđd) để xử lý hành vi tương tự kể Luật Cạnh tranh năm 2004 khơng đủ, cần có chế làm rõ kiểm soát quyền lực nhánh quyền hành pháp6 vấn đề có liên quan đến cạnh tranh Để làm rõ vai trò Nhà nước bảo vệ cạnh tranh, cho cần sửa đổi điều khoản Hiến pháp 1992 để ghi nhận trách nhiệm Nhà nước việc xây dựng, ban hành bảo đảm thực thi sách pháp luật bảo vệ cạnh tranh Đề xuất xuất phát từ lý sau: Xuất phát từ vai trò ý nghĩa cạnh tranh kinh doanh Cạnh tranh kinh doanh xuất có tiền đề kinh tế pháp lý định - kinh tế vận hành theo chế thị trường, nơi mà “cung cầu khung xương vật chất, giá diện mạo cạnh tranh linh hồn sống thị trường”7 Cạnh tranh kinh doanh tượng xã hội, ganh đua diễn chủ thể kinh doanh loại nhóm hàng hóa, dịch vụ cụ thể hàng hóa, dịch vụ thay cho nhằm tranh giành thị trường, lơi kéo phía ngày nhiều khách hàng, mở rộng thị phần loại nhóm hàng hóa, dịch vụ định Về mặt chất, thấy tồn ý nghĩa cạnh tranh đảm bảo cho người mua hàng hóa, người sử dụng dịch vụ (có thể doanh nghiệp khác người tiêu dùng – khách hàng) quyền chọn lựa hàng hóa dịch vụ từ nhiều nguồn cung cấp khác với giá cả, chất lượng cạnh tranh Cạnh tranh động lực mạnh mẽ thúc đẩy sản xuất – kinh doanh phát triển Cạnh tranh giúp Xem thêm: Nguyễn Thị Hồi Phương, “Hồn thiện chế kiểm sốt quyền lực nhánh quyền hành pháp xây dựng nhà nước pháp quyền”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số (189), tháng 2/2011 Xem thêm: Nguyễn Như Phát, Bùi Nguyên Khánh, Tiến tới xây dựng pháp luật cạnh tranh điều kiện chuyển sang kinh tế thị trường Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2001 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 cho người mua thỏa mãn tốt nhu cầu mà cịn tạo sức ép buộc nhà cung cấp phải nỗ lực để thu hút khách hàng biện pháp khác có việc hạ giá thành, nâng cao chất lượng hàng hóa, cung ứng dịch vụ Cạnh tranh sức mạnh mà hầu hết kinh tế thị trường tự dựa vào để đảm bảo nhu cầu mong muốn người tiêu dùng thỏa mãn mức độ tốt hơn8 Cạnh tranh buộc chủ thể kinh doanh phải động, nhạy bén, tích cực nâng cao tính chuyên nghiệp, cải tiến kỹ thuật, áp dụng khoa học cơng nghệ, hồn thiện tổ chức quản lý để nâng cao suất lao động, hiệu kinh tế Cạnh tranh buộc doanh nghiệp quốc gia phải sử dụng nguồn lực – đặc biệt nguồn tài nguyên thiên nhiên cách tối ưu Cạnh tranh công cụ quan trọng để nâng cao hiệu kinh tế nói chung lĩnh vực kinh tế nói riêng Ở đâu thiếu cạnh tranh có biểu độc quyền kinh tế thường trì trệ phát triển Trong trường hợp VNPT cho sáp nhập MobiFone VinaPhone thị trường có hai doanh nghiệp lớn Viettel VNPT Như khơng thể hình thành nên thị trường theo chân vạc với doanh nghiệp ngang tài ngang sức thị phần tương đương nhau, không trì thị trường viễn thơng cạnh tranh lành mạnh Nếu 95% thị trường di động nằm tay Viettel VNPT dẫn đến nguy độc quyền, có tượng trì trệ phát triển lĩnh vực khiến khách hàng, người sử dụng dịch vụ Nhà nước phải gánh chịu hậu Đồng thời giá trị thương hiệu MobiFone VinaPhone lớn - lên tới hàng tỷ USD, nhập vào thương hiệu lãng phí Russell Pittman, “Chính sách cạnh tranh chống độc quyền quốc tế”, Tạp chí Ðiện tử Bộ Ngoại giao Mỹ, Tháng 2/1999 SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992 nhiều nguồn lực9 Xuất phát từ tầm quan trọng ý nghĩa cạnh tranh kinh doanh trình bày trên, sửa đổi phần đầu Điều 28 Hiến pháp 1992 thành “Hành vi vi phạm trật tự kinh tế, hành vi làm thiệt hại đến cạnh tranh, đến lợi ích Nhà nước, quyền lợi ích hợp pháp tổ chức cá nhân bị xử lý nghiêm minh theo pháp luật” Đây tiền đề để xác định trách nhiệm Nhà nước bảo vệ cạnh tranh Xuất phát từ lý luận vai trị cơng cụ điều tiết cạnh tranh Nhà nước Để trốn tránh áp lực cạnh tranh, doanh nghiệp thực hành vi làm giảm sức ép cạnh tranh dẫn đến triệt tiêu cạnh tranh Các hành vi gây hậu làm sai lệch cấu trúc thị trường, làm thiệt hại cho phát triển ngành hay toàn kinh tế quốc gia Rõ ràng cần thiết phải bảo vệ cạnh tranh, trách nhiệm chủ yếu việc phải thuộc nhà nước Doanh nghiệp, người tiêu dùng có cơng cụ bảo vệ cạnh tranh tốt nhà nước Nhà nước văn minh chế thị trường đại phải nhà nước có nhiệm vụ chức phát hiện, thừa nhận, bảo vệ khuyến khích khả thuộc tính tốt đẹp cạnh tranh10 Điều 16 Hiến pháp 1992 khẳng định: “Mục đích sách kinh tế Nhà nước làm cho dân giàu nước mạnh, đáp ứng ngày tốt nhu cầu vật chất tinh Qua thấy sáp nhập MobiFone VinaPhone để thực Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Viễn thơng năm 2010 quy định tổ chức, cá nhân sở hữu 20% vốn điều lệ cổ phần doanh nghiệp viễn thơng khơng sở hữu 20% vốn điều lệ cổ phần doanh nghiệp viễn thông khác kinh doanh thị trường dịch vụ đứng từ góc độ bảo vệ cạnh tranh góc độ hiệu kinh tế hồn tồn khơng nên 10 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Cạnh tranh, NXB Công an nhân dân, Hà Nội, 2011, tr 26 thần nhân dân sở giải phóng lực sản xuất, phát huy tiềm thành phần kinh tế: kinh tế quốc doanh, kinh tế tập thể, kinh tế cá thể, kinh tế tư tư nhân kinh tế tư Nhà nước nhiều hình thức, thúc đẩy xây dựng sở vật chất - kỹ thuật, mở rộng hợp tác kinh tế, khoa học, kỹ thuật giao lưu với thị trường giới” Để thực mục tiêu trên, để tạo sở giải phóng lực sản xuất, phát huy tiềm thành phần kinh tế, Nhà nước phải đảm bảo mơi trường cạnh tranh bình đẳng, tự Bằng sách, pháp luật, Nhà nước tác động vào cạnh tranh để hướng chúng vận động phát triển theo khuôn khổ nhằm đảm bảo cạnh tranh công lành mạnh Đồng thời, cần lưu ý can thiệp Nhà nước vào cạnh tranh phải tơn trọng quy luật chung vốn có thị trường không làm ảnh hưởng đến tự kinh doanh doanh nghiệp Sự điều chỉnh nhà nước cạnh tranh thể thơng qua sách cạnh tranh (competition policy) - biện pháp, công cụ vĩ mơ mà nhà nước thực nhằm khuyến khích cạnh tranh bảo vệ người tiêu dùng chống lại đợc quyền11 Chính sách cạnh tranh bao gồm quy tắc quy định nhằm thúc đẩy môi trường cạnh tranh kinh tế quốc dân, phần thơng qua việc phân bổ có hiệu nguồn tài nguyên12 Trong hệ thống công cụ bảo vệ cạnh tranh, ban hành thực pháp luật cạnh tranh ln cơng cụ có hiệu Pháp luật cạnh tranh coi trụ cột pháp luật kinh tế công, “hiến pháp” thị trường13 Ở Việt Nam nay, vai trò Nhà Xem: Phan Đăng Binh, Nguyễn Văn Lập, Từ điển Kinh tế, NXB Giáo dục, Hà Nội, 1995, tr 87 12 Dự án Hỗ trợ thương mại đa biên, Từ điển sách thương mại quốc tế, Hà Nội, 2005, tr 50 13 Xem: Tăng VănNghĩa, “Một số vấn đề đặt việc thực thi Luật Cạnh tranh”, Tạp chí Nhà nước pháp luật, Số 7, 2007, tr 26 11 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 nước kinh tế không xuất phát từ yêu cầu phổ biến trình phát triển kinh tế thị trường, mà cịn xuất phát từ tính đặc thù kinh tế thị trường định hướng XHCN14 với đặc trưng như: (i) kinh tế thị trường mà quy luật kinh tế cạnh tranh, cung cầu chịu chi phối mức độ lớn yêu cầu công xã hội; (ii) kinh tế có phát triển đan xen khơng đồng thành phần kinh tế; (iii) với tư cách hệ đặc điểm trên, kinh tế thị trường nước ta chưa có cạnh tranh theo nghĩa từ này; (iv) kinh tế thị trường Việt Nam giai đoạn hội nhập mạnh mẽ với kinh tế giới15 Qua phân tích trên, thấy rõ vai trị phủ nhận Nhà nước với công cụ đặc thù bảo vệ cạnh tranh Vấn đề đặt có cần quy định khơng cần quy định vai trò Hiến pháp Xuất phát từ vị trí Hiến pháp đạo luật Nhà nước Hiến pháp - ban hành quan quyền lực nhà nước cao Quốc hội văn ghi nhận ý chí nhân dân, xác lập cách tập trung nhất, đầy đủ cao lựa chọn trị nhân dân Chính lẽ mà Hiến pháp coi đạo luật Nhà nước, có hiệu lực pháp lý cao nhất, quy định vấn đề chế độ trị, kinh tế, văn hố, xã hội, quốc phòng, an ninh, quyền nghĩa vụ công dân, cấu, nguyên tắc tổ chức hoạt động quan nhà nước Tuy nhiên, Hiến pháp văn giới hạn, quy định vấn đề liên quan đến đời sống xã hội mà quy định nội Xem: Phạm Ngọc Quang, “Vai trò Nhà nước kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa”, Tạp chí Cộng sản, Số (176), 2009 15 Xem: Lê Hồng Hạnh, “Bàn thêm hoàn thiện pháp luật kinh tế Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước pháp luật, Số 4/2003, tr 33 14 SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992 dung mang tính nguyên tắc, đạo luật điều chỉnh mối quan hệ cụ thể dựa sở nguyên tắc chung ghi nhận Hiến pháp Trong Hiến pháp 1992 chưa có nhắc đến cạnh tranh, thời điểm Việt Nam chuyển sang kinh tế thị trường Vì nhiều lý nên đến lần sửa đổi Hiến pháp năm 2001 khơng có quy định có liên quan đến cạnh tranh Trên sở phân tích tầm quan trọng ý nghĩa cạnh tranh kinh doanh, vai trị khơng thể phủ nhận Nhà nước bảo vệ cạnh tranh, rõ ràng cần phải có quy định mang tính ngun tắc Hiến pháp trách nhiệm Nhà nước bảo vệ cạnh tranh Nếu xem xét, học hỏi kinh nghiệm Liên bang Nga nước có Hiến pháp có nét mơ hình Hiến pháp xã hội chủ nghĩa chuyển đổi giống Việt Nam, thấy Hiến pháp Liên bang Nga năm 1993, sửa đổi năm 2008 có dành 02 điều khoản để quy định cạnh tranh khoản Điều 8: “Ở Liên bang Nga bảo đảm thống không gian kinh tế, di chuyển tự hàng hóa, dịch vụ nguồn lực tài chính; hỗ trợ cạnh tranh, tự hoạt động kinh tế” khoản Điều 34: “Không phép hoạt động kinh tế nhằm mục đích độc quyền cạnh tranh khơng lành mạnh”16 Như vậy, Hiến pháp Liên bang Nga đưa nguyên tắc thể vai trò Nhà nước kinh tế thị trường “hỗ trợ cạnh tranh, tự hoạt động kinh tế” nhấn mạnh vấn đề bảo vệ cạnh tranh, chống độc quyền cạnh tranh không lành mạnh Ở Việt Nam, đề cập vai trò bảo vệ cạnh tranh Nhà nước, theo không nên dùng thuật ngữ “hỗ trợ cạnh tranh” Liên bang Nga với hàm ý có cạnh tranh rồi, cần hỗ trợ tiếp xúc thêm cho Như trình bày trên, kinh tế thị trường nước ta chưa có cạnh tranh theo nghĩa từ này, cạnh tranh Việt Nam manh nha rõ ràng cần bảo vệ Và đây, theo không nên ghi nhận chung chung, không rõ chủ thể mà cần rõ ràng trách nhiệm bảo vệ cạnh tranh Nhà nước Nhiều nhà nghiên cứu chuyên gia nhắc đến đời, tồn Hiến pháp bắt nguồn từ lý thuyết chủ quyền nhân dân Nhân dân chủ thể tối cao quyền lực nhà nước Nhưng người dân trực tiếp sử dụng toàn quyền lực nhà nước mình, nên thỏa thuận thơng qua Hiến pháp để giao quyền, ủy quyền cho nhà nước; nhà nước thay mặt sử dụng quyền lực nhà nước theo ý chí (nhân dân) Vì Hiến pháp quan niệm văn thỏa thuận chung người dân quốc gia cách thức cai trị mà theo họ phù hợp đem lại hạnh phúc cho Theo đó, Hiến pháp xem khế ước xã hội17 Nếu theo cách tiếp cận trên, quy định hiến định vai trò kinh tế Nhà nước – có vai trị bảo vệ cạnh tranh thể nghĩa vụ, trách nhiệm Nhà nước người dân Như vậy, theo cần sửa đổi, bổ sung phần sau Điều 28 Hiến pháp 1992 “Nhà nước có sách bảo hộ quyền lợi người sản xuất người tiêu dùng” thành quy định: “Nhà nước có trách nhiệm xây dựng, ban hành bảo đảm thực thi sách pháp luật bảo vệ cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi người sản xuất người tiêu dùng” Điều kiện để cạnh tranh tồn thị trường khơng q tập trung thị trường có mặt lượng tương đối người bán người mua có khả thực cách hiệu chức kinh tế Trích theo: Phạm Trí Hùng, “Đóng góp sửa đổi Hiến pháp 1992 vai trị kinh tế Nhà nước chế độ kinh tế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, Số (68)/2012, tr 20 Xem: Trần Ngọc Đường, Bàn mơ hình Hiến pháp, http://www.lamdong.gov.vn/vi-VN/a/suahienphap1992/thamkhao/Pages/Ban-ve-mo-hinh-hienphap.aspx 16 17 họ Pháp luật cạnh tranh lúc đáp ứng yêu cầu thiết lập cạnh tranh thực chất thị trường Vì vậy, quan quản lý nhà nước lĩnh vực q trình phi độc quyền hóa phải áp dụng biện pháp cần thiết góp phần thực yêu cầu Một nhiệm vụ quan bảo đảm để sức mạnh cạnh tranh hình thành tạo điều kiện thuận lợi để chủ thể cạnh tranh gia nhập thị trường chủ thể ganh đua với chủ thể chiếm vị trí thị trường18 Qua vụ việc Viettel - EVN Telecom, Vietnam Airline - JPA thấy với định Chính phủ - quan hành nhà nước cao nhất, thị trường liên quan tương ứng, số đối thủ cạnh tranh giảm lẽ cần phải có tiến trình ngược lại Việc bổ sung vào Hiến pháp 1992 quy định trách nhiệm Nhà nước bảo vệ cạnh tranh có ý nghĩa sâu sắc, sở pháp lý cao để Chính phủ phải cân nhắc có định ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh Nếu theo chủ nghĩa hợp hiến – hiểu phù hợp cách thực tế hiệu hành vi quyền giới hạn pháp lý, giới hạn phản ánh giá trị chung cộng đồng thừa nhận19 - quy định vai trò Nhà nước bảo vệ cạnh tranh coi giới hạn Đồng thời, tính đến vai trò Nhà nước quy định cụ thể quan lập pháp, quan hành pháp, quan tư pháp phân công phối hợp quan việc thực quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp sửa đổi Hiến pháp 1992 Xem: Chính sách thực tiễn pháp luật cạnh tranh Cộng hòa Pháp, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2005, tr 23-24 19 Xem: Bùi Ngọc Sơn, “Chủ nghĩa hợp hiến sửa đổi Hiến pháp Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 2+3 (187+188), Tháng 1+2/2011, tr 67 18 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 GIỚI HẠN CỦA QUYỀN ĐƯỢC THÔNG TIN THÁI THỊ TUYẾT DUNG* Đặt vấn đề Quyền thông tin quyền có giới hạn nên tất luật liên quan đến quyền quốc gia xác định phạm vi thông tin bị từ chối cung cấp có u cầu Những thơng tin khơng tiếp cận liệt kê chi tiết điều khoản Luật tiếp cận thông tin đạo luật riêng quy định loại thông tin cần bảo mật Luật Bí mật nhà nước1 Ranh giới để xác định thông tin biết thông tin ảnh hưởng lớn đến việc bảo đảm quyền người khác Trong quốc gia, thông tin nhà nước công khai nhiều giảm thiểu độc quyền, tham nhũng cơng chức nhà nước, cịn thơng tin thuộc dạng “bí mật nhà nước” nhiều dẫn đến quyền hoạt động thiếu minh bạch, thiếu giám sát người dân nguyên nhân tình trạng tham nhũng Dĩ nhiên, nước có bí mật “thiêng liêng” liên quan đến an ninh, quốc phịng việc giữ “bí mật” thông tin quản lý nhà nước đơn “cánh cổng rộng mở” cho tham ô, bất công bất bình Chúng ta biết rằng, tham nhũng gia tăng nơi bí mật, tránh * ThS Luật học, Giảng viên Khoa Luật hành chính, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Ví dụ, nhiều quốc gia thuộc Khối thịnh vượng chung, Luật Bí mật cơng vụ ban hành thời kỳ thống trị đế chế Anh hiệu lực Hay nhiều nước khác, có Hoa Kỳ, có nhiều phóng viên, quan thơng tin đại chúng chủ thể khác bị cáo buộc vi phạm luật bí mật nhà nước cơng bố thông tin coi mật hoạt động Chính phủ (Privacy International 2006: 48) Vũ Cơng Giao, “Luật tiếp cận thông tin: Một số vấn đề lý luận, pháp lý thực tiễn giới”, Tạp chí Luật học 26, 2010, tr 180-135 nơi cơng cộng, dễ dàng nhận thấy khơng cơng khai mầm mống tham nhũng “Bản năng” giữ rịt thông tin thường mọc rễ mơi trường bí mật, cho phép quan chức trở nên “bất khả xâm phạm”, giải trình với Chính văn hóa bảo mật làm chậm bước mở cửa xã hội2, làm ngăn cản phát triển xã hội Các giới hạn không tiếp cận “rào cản” lớn xây dựng Luật tiếp cận thông tin mức độ cởi mở thơng tin Một số phủ trị gia cịn trì văn hố bí mật cách thức xây dựng quyền lực Việc cân quyền biết công chúng biện pháp đảm bảo an ninh quốc gia ln vấn đề khó xây dựng luật tiếp cận thơng tin Các giới hạn bí mật nhà nước quyền thơng tin có mối quan hệ chặt chẽ với nhau, vừa chồng lấn, vừa bổ sung, vừa xung đột có yêu cầu tiếp cận thông tin vấn đề quan nhà nước cho bí mật Sự xung đột bộc lộ vài năm qua Có người ví, khát luật tiếp cận thông tin bầu nước, song giới hạn mà chủ yếu bí mật nhà nước lại nút thắt chặt lấy bầu nước ấy3 Trong thực tiễn, số lãnh đạo nhà nước Bộ trưởng cao cấp Phần Lan, Estonia Latvia buộc phải từ chức lạm dụng xử lý nhầm lẫn bí mật nhà nước Ở Romania, Ấn Độ, Pakistan, Đan Mạch, Vương quốc Anh Thụy Sĩ, nhiều phóng viên phương tiện - thông tin Danh Đức, Ngày quốc tế “quyền biết”, Báo Tuổi trẻ cuối tuần, 01.10.2006 Phạm Duy Nghĩa, Nhìn nhận dự luật tiếp cận thơng tin, Tia sáng, 18.3.2009 LUẬT HÀNH CHÍNH đại chúng bị cáo buộc vi phạm đạo luật bí mật nhà nước thông qua việc công bố thông tin mật hoạt động Chính phủ Ví dụ Hoa Kỳ vụ án xét xử tịa án việc tiết lộ thơng tin, theo dõi giám sát bất hợp pháp, có việc đưa cơng dân Canada sang Syria người bị tra bị dừng lại việc áp dụng quy định bí mật Nhà nước4 Bài viết phân tích số yếu tố liên quan đến giới hạn quyền thông tin Việt Nam số quốc gia giới đưa số kiến nghị Các giới hạn quyền thông tin Tuy khơng hồn tồn giống nhau, hầu hết Luật tiếp cận thông tin hay Luật tự thông tin nước đưa nguyên tắc thông tin không tiếp cận phải quy định cách cụ thể luật Việc không tiếp cận phải dựa lý hợp lý, tức nhằm bảo vệ lợi ích hợp lý Đó thông tin sau đây: (1) thông tin an ninh quốc gia, quốc phòng quan hệ quốc tế; (2) thơng tin liên quan đến bí mật cá nhân, an tồn cá nhân; (3) tài liệu phịng ngừa, điều tra khởi tố vụ án hình sự; (4) thơng tin liên quan đến bí mật thương mại lợi ích kinh tế; (5) thơng tin nội q trình chuẩn bị chưa thức phê chuẩn thông qua Việc đưa danh mục từ chối cung cấp thông tin dựa quy định bí mật nhà nước, thường phải dựa vào ba nguyên tắc6: - Thông tin nằm phạm vi trường hợp ngoại lệ liệt kê luật Các thông tin không tiếp cận phải cụ Ngun Lâm, “Quyền tiếp cận thơng tin bí mật Nhà nước”, http://www.daibieunhandan.vn/default aspx?tabid=76&NewsId=82184 Luật mẫu tự thông tin (Article 19, A Model Freedom of Information Law), London, 7/2001, tr 14-17 http://www.article19.org/data/files/pdfs/standards/ modelfoilaw.pdf Tác giả tóm tắt số nguyên tắc quy định Luật mẫu tự thông tin, Sđd thể hóa luật Cơ quan cơng quyền từ chối cung cấp thơng tin thơng tin nằm danh mục - Việc công khai thông tin gây rủi ro, phương hại tới lợi ích cần bảo vệ nguy hại đến đối tượng bị cung cấp thơng tin lớn quan tâm công chúng thông tin - Việc công khai thông tin gây tổn hại nhiều cho lợi ích cơng cộng toàn thể xã hội Việc quy định danh mục miễn trừ dựa nguyên tắc việc sử dụng tiết lộ thơng tin gây ảnh hưởng đến quốc gia hết quyền lợi chung công chúng Việc đưa vào danh mục thông tin không công khai dựa mối quan hệ cân lý không cung cấp thông tin quyền lợi công Hầu hết lý lợi ích mang tính tương đối cao Ví dụ lợi ích cộng đồng uy tín người khác nhu cầu bảo vệ uy tín người khác coi trọng nhu cầu địi hỏi thơng tin người dân; hay bảo đảm hiệu thực thi định nhà nước Chính tính tương đối nên để xác định cách chắn trường hợp quan nhà nước từ chối quyền tiếp cận thơng tin, Ủy ban Nhân quyền Liên hợp quốc cơng nhận cơng thức gồm có hai bước7: - Bước thứ nhất: cần xác định liệu việc tiết lộ thơng tin có gây hại nghiêm trọng tới lợi ích nêu hay khơng Nếu câu trả lời khơng đương nhiên quan nhà nước phải công khai, không từ chối cung cấp thông tin lý bảo mật Ngược lại, câu trả lời có phải tiến hành tiếp bước thử thứ hai xác định có từ chối cung cấp thông tin hay không Cần lưu ý có trường hợp việc tiết lộ thơng tin gây hại đồng thời đem lại lợi ích định Ví Xem Văn kiện Ủy ban nhân quyền Liên hợp quốc ngày 18/1/2000, mã số E/CN.4/2000/63 10 dụ việc tiết lộ vụ tham nhũng vừa làm suy yếu quan nhà nước quan bị giảm uy tín trước cơng chúng, mặc khác lại làm qua làm cho quan nhà nước vững mạnh Trong trường hợp khía cạnh làm lợi việc tiết lộ thông tin cần xem trọng - Bước thứ hai: mức độ gây hại việc tiết lộ thông tin phải lớn lợi ích cơng chúng Sau bước thứ nhất, việc tiết lộ thơng tin xác định gây thiệt hại nghiêm trọng tới lợi ích gây hại nhỏ nhu cầu biết quan tâm cơng chúng thơng tin thơng tin phải cơng bố Ví dụ, luật Azerbaijan đưa danh sách dài thông tin không giữ bí mật thơng tin kết bầu cử, khoản trợ cấp, khoản bồi thường thiệt hại số liệu thống kê , luật Mexico quy định khơng giữ bí mật thơng tin việc ảnh hưởng xấu đến điều tra hành vi vi phạm nghiêm trọng quyền người bản, tội phạm chống lại lồi người, hay Cơng ước UNECE Tiếp cận thông tin, tham gia công chúng vào q trình định Tiếp cận cơng lý vấn đề mơi trường (hay cịn gọi Công ước Aarhus) Ủy ban Kinh tế châu Âu LHQ (UNECE) thông qua vào tháng 6/1998 có hiệu lực vào tháng 10/2001 khơng cho phép quốc gia thành viên lấy lý giữ bí mật thương mại làm sở từ chối việc cung cấp thông tin môi trường8 Như theo quy tắc chung người dân có quyền tiếp cận tới thông tin mà quan nhà nước nắm giữ, trừ trường hợp ngoại lệ quy định rõ ràng cụ thể luật Cần lưu ý trường hợp giới hạn quyền thông tin phải quy định rõ người dân Freedom of Information Around the World 2006 Report, tr 23, http://www.freedominfo.org/documents/global_survey2006.pdf TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 tham gia ý kiến xác lập quy định Việc từ chối cung cấp thông tin không chấp thuận trừ trường hợp quan nhà nước chứng minh thơng tin thuộc bí mật nhà nước, không chịu quản lý nhà nước Giới hạn quyền thông tin số quốc gia châu Á Các nước châu Á, có Việt Nam chịu ảnh hưởng nhiều điều kiện lịch sử, quyền lực nhà nước khẳng định cơng cộng, chung Cả thời kỳ dài chế độ phong kiến với hình thức phổ biến quyền lực nhà nước riêng nhà Vua, quyền thông tin cơng việc nhà nước khơng thể có, “văn hóa bí mật” xem thành trì ngăn cản phát triển thời gian dài Để hiểu rõ hạn chế quyền thông tin, phần tác giả trình bày việc hạn chế quyền thông tin theo Luật thông tin Luật Tự thông tin số nước châu Á, nước mà “văn hóa bí mật” có nét tương đồng với Việt Nam, Hàn Quốc, Ấn Độ, Nhật Bản, Thái Lan Ở Hàn Quốc9, Luật công khai thông tin quan quyền năm 1996 Điều liệt kê tám loại thông tin không phép công khai Đó loại thơng tin mà bị tiết lộ gây nguy hại lớn đến quyền lợi quốc gia, an ninh quốc gia, quốc phòng, thống đất nước hay quan hệ ngoại giao; thông tin tiết lộ gây nguy hại đến tính mạng, sống tài sản, an tồn, lợi ích cộng đồng; thơng tin liên quan đến phịng chống, điều tra tội phạm; đến hoạt động kiểm toán, giám sát phát triển khoa học, quản lý nhân sự; hoạt động kinh doanh, thương mại Ở Ấn Độ10, theo quy định Điều 24 David Banisal, “Tự thông tin giới” 2006 (Freedom of Information: Around a world 2006), tr 97, https://www.privacyinternational.org/ foi/survey 10 Toby Mendel, “Tự thông tin: Một khảo sát so sánh pháp lý” (Freedom of Information: A Compara9 11 LUẬT HÀNH CHÍNH Luật quyền thơng tin Ấn Độ có 18 quan liệt kê danh mục miễn trừ cung cấp thơng tin Cục tình báo, Cục kiểm soát ma túy, Cục điều tra tội phạm… Điều quy định thông tin sau không công khai: (1) Thông tin mà việc tiết lộ gây ảnh hưởng đến chủ quyền toàn vẹn lãnh thổ, an ninh, chiến lược, khoa học lợi ích kinh tế quốc gia liên quan đến nước ngồi dẫn đến kích động tội phạm; (2) Thơng tin mà việc cơng bố án cấm việc tiết lộ dẫn đến việc coi thường tịa án; (3) Thơng tin mà việc tiết lộ vi phạm đặc quyền Quốc hội quan ban hành pháp luật; (4) Thơng tin chứa đựng bí mật kinh doanh, việc tiết lộ thơng tin gây hại đến vị trí cạnh tranh bên thứ ba trừ lợi ích cơng cộng lớn đảm bảo cho việc cung cấp; (5) Thông tin người mối quan hệ uỷ thác người trừ lợi ích cơng cộng cung cấp thơng tin lớn việc khơng cung cấp thơng tin; (6) Thơng tin mật nhận từ Chính phủ nước ngồi; (7) Thơng tin mà việc tiết lộ gây nguy hiểm đến an tồn tính mạng xác định nguồn thông tin bí mật có liên quan đến việc cưỡng chế thi hành pháp luật an ninh; (8) Thông tin mà việc tiết lộ gây cản trở việc điều tra, bắt giữ, ngăn chặn tội phạm; (9) Tài liệu Chính phủ lưu trữ tranh luận Hội đồng Bộ trưởng sau công bố định ban hành; (10) Thơng tin cá nhân mà khơng có mối quan hệ với hoạt động cơng cộng lợi ích cơng cộng việc tiết lộ thông tin dẫn đến việc xâm hại đời tư trừ trường hợp quan có thẩm quyền xác nhận việc công bố thông tin bảo vệ lợi ích cộng đồng lớn việc bưng bít thơng tin; Ở Nhật Bản11, Điều Luật tiếp cận thông tin Nhật Bản đưa nhóm thơng tin bị từ chối tiếp cận, thông tin phụ thuộc vào đánh giá thiệt hại thực tế xảy việc cung cấp thơng tin, là: (1) Thơng tin cá nhân; (2) Bí mật kinh doanh doanh nghiệp; (3) An ninh nhà nước mối quan hệ với tổ chức quốc tế, nước gây bất lợi cho việc đàm phán cho nước khác hay tổ chức quốc tế; (4) Những thông tin mà việc cung cấp gây rủi ro cho việc ngăn ngừa, trấn áp điều tra tội phạm, truy tố, thi hành hình phạt vấn đề khác liên quan đến vấn đề an ninh trật tự công cộng12; (5) Hạn chế cung cấp thông tin thảo luận hay tư vấn Chính phủ mà việc cung cấp thơng tin gây ảnh hưởng không tốt đến việc trao đổi quan điểm thẳng thắn tính trung lập việc đưa định, rủi ro không cần thiết dẫn đến rối loạn hay đưa đến thuận lợi khó khăn khơng cơng bên nào; (6) Và thơng tin dẫn đến việc cản trở trình nghiên cứu, thiệt hại đến lợi ích kinh doanh hợp pháp, ảnh hưởng đến việc quản lý nhân sự, thiệt hại đến lợi ích nhà nước hợp đồng hay đàm phán tạo điều kiện cho hành vi bất hợp pháp không công Ở Thái Lan13, Điều 15 Luật thông tin quy định loại thông tin sau không công khai: (1) Thông tin mà việc cơng bố đe dọa đến an ninh quốc gia, an ninh kinh tế quốc gia quan hệ quốc tế; (2) Thông tin mà việc công bố phương hại tới cơng tác thực thi pháp luật; (3) Các ý kiến tham mưu, quan điểm nội mà sở hay báo cáo thực trạng vấn đề này; (4) Thông tin mà việc cơng bố đe doạ tính mạng an tồn cá nhân; (5) Thơng tin cá nhân mà tive Legal Survey), UNESCO, 2003, tr.58, http://portal.unesco.org/ci/en/ev.php-URL_ID=26159&URL_ DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html Toby Mendel, Sđd, tr 72 Hội thảo Quốc tế xây dựng Luật thông tin Việt Nam – Hà Nội ngày 6, 7/05/2009, tr 102 13 Toby Mendel, Sđd, tr 87 11 12 12 việc cơng bố xâm phạm quyền riêng tư; (6) Thông tin thuộc diện bảo vệ theo quy định pháp luật quy định mật Qua khảo sát số quy định nước thực quyền thông tin giới hạn liệt kê rõ ràng Nhật Bản Ấn Độ dễ dàng áp dụng quy định chung chung Đây yêu cầu quan trọng đảm bảo quyền thông tin thực thực tế Giới hạn quyền thơng tin Việt Nam Có hai cách xác định giới hạn quyền thơng tin quy định rõ Luật quyền tiếp cận thông tin quy định viện dẫn sang Luật bảo vệ bí mật nhà nước Trung Quốc, Thụy Điển… Trước công bố thông tin, quan nhà nước phải kiểm tra phù hợp thông tin dự định công bố sở đối chiếu với Luật Bảo vệ bí mật nhà nước luật, quy định khác liên quan Các giới hạn quyền thông tin Việt Nam phần lớn liên quan đến bí mật nhà nước Việc viện dẫn sang danh mục thuộc bí mật nhà nước phải đảm bảo điều kiện danh mục bí mật nhà nước rõ ràng, dễ xác định, quy định chung chung quyền thông tin bị hạn chế, bị vơ hiệu Điều Pháp lệnh Bảo vệ bí mật Nhà nước ngày 28/12/2000 quy định: “bí mật Nhà nước tin vụ, việc, tài liệu, vật, địa điểm, thời gian, lời nói có nội dung quan trọng thuộc lĩnh vực trị, quốc phịng, an ninh, đối ngoại, kinh tế, khoa học, công nghệ, lĩnh vực khác mà Nhà nước không công bố chưa cơng bố bị tiết lộ gây nguy hại cho Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam” Như vậy, ta hiểu tài liệu chưa công bố, tiết lộ mà gây nguy hại cho Nhà nước coi bí mật Nhà nước, tài liệu tiết lộ không gây nguy hại cho Nhà nước khơng phải bí mật Nhà nước TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 Bí mật nhà nước có ba mức độ Tuyệt mật, Tối mật Mật quy định điều 5,6,7 Pháp lệnh bao gồm số nội dung sau: - Chiến lược an ninh quốc gia; kế hoạch phòng thủ đất nước; kế hoạch động viên đối phó với chiến tranh; loại vũ khí, phương tiện có ý nghĩa định khả phịng thủ đất nước - Các chủ trương, sách đối nội, đối ngoại Đảng Cộng sản Việt Nam Nhà nước không công bố chưa cơng bố; tin nước ngồi tổ chức quốc tế chuyển giao cho Việt Nam mà Chính phủ xác định thuộc độ Tuyệt mật; Tổ chức hoạt động tình báo, phản gián Chính phủ quy định; Mật mã quốc gia - Dự trữ chiến lược quốc gia; số liệu dự toán, toán ngân sách nhà nước lĩnh vực chưa công bố; kế hoạch phát hành tiền, khóa an tồn mẫu tiền loại giấy tờ có giá trị tiền; phương án, kế hoạch thu đổi tiền chưa công bố; khu vực, địa điểm cấm; tin, tài liệu khác mà Chính phủ xác định thuộc độ Tuyệt mật - Các đàm phán tiếp xúc cấp cao nước ta với nước tổ chức quốc tế trị, quốc phịng, an ninh, đối ngoại, kinh tế, khoa học, công nghệ lĩnh vực khác chưa công bố; tin nước tổ chức quốc tế chuyển giao cho Việt Nam mà Chính phủ xác định thuộc độ Tối mật - Tổ chức hoạt động, trang bị, phương án tác chiến đơn vị vũ trang nhân dân, trừ tổ chức hoạt động quy định khoản Điều Pháp lệnh này; phương án sản xuất, vận chuyển cất giữ vũ khí; cơng trình quan trọng phịng thủ biên giới, vùng trời, vùng biển, hải đảo - Bản đồ quân sự; toạ độ điểm hạng I, hạng II nhà nước mạng lưới quốc gia hoàn chỉnh với ghi điểm kèm theo; vị trí trị số độ cao mốc trạm khí tượng, thủy văn, hải văn; số liệu độ cao số không tuyệt đối LUẬT HÀNH CHÍNH mốc hải văn - Số lượng tiền in, phát hành; tiền dự trữ đồng Việt Nam ngoại tệ; số liệu bội chi, lạm phát tiền mặt chưa công bố; phương án giá mặt hàng chiến lược thuộc Nhà nước quản lý chưa công bố; nơi lưu giữ số lượng kim loại quý hiếm, đá quý, ngoại hối vật q khác Nhà nước - Cơng trình khoa học, phát minh, sáng chế, giải pháp hữu ích, bí nghề nghiệp đặc biệt quan trọng quốc phịng, an ninh, kinh tế, khoa học, cơng nghệ mà Nhà nước chưa công bố - Kế hoạch xuất khẩu, nhập mặt hàng đặc biệt giữ vị trí trọng yếu việc phát triển bảo vệ đất nước không công bố chưa công bố quy định khác Một số quy định chưa thật phù hợp với thời đại cách mạng thông tin Vì có nhiều thơng tin đóng dấu “mật” mua sắm vũ khí, mua bán tàu chiến, máy bay… tìm thấy nhiều internet14 Và qui định dự trữ ngoại tệ giữ bí mật khơng phù hợp với thông lệ quốc tế15, nội dung xếp vào loại tối mật “cơng trình khoa học, phát minh, sáng chế, giải pháp hữu ích đặc biệt quan trọng kinh tế, khoa học, công nghệ mà Nhà nước chưa cơng bố” co giãn, thiếu tính xác định nên khó hiểu xác Hơn nữa, nhiều quan sử dụng “mật” lý gây khó khăn cho lực lượng đấu tranh chống tham nhũng Một số nơi, danh sách “mật” thủ trưởng đơn vị quy định khiến cho cán tra muốn tiếp cận khó khó khơng thể đem tài liệu mật công khai xử lý Thực tế có số 14 Theo TTXVN/Vietnam, “Việt Nam mua máy bay quân tàu ngầm Nga”, http://dantri.com.vn/c36/ s36-368544/viet-nam-mua-may-bay-quan-su-va-taungam-nga.htm 15 Trần Đức Nguyên - Nguyễn Sĩ Dũng, “Cần có luật quyền thơng tin dân”, http://tuoitre vn/Chinh-tri-xa-hoi/Phap-luat/185476/Can-co-luatve-quyen-duoc-thong-tin-cua-dan.html 13 quan, tập đồn kinh tế viện dẫn bí mật nghề nghiệp, bí mật kinh doanh để khơng cung cấp tổ chức hoạt động mình16 Bên cạnh đó, điều Nghị định số 33/2002/NĐ-CP ban hành ngày 28/03/2002 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh bảo vệ bí mật Nhà nước năm 2000 (Nghị định số 33/2002/NĐ-CP) quy định: “ Người đứng đầu tổ chức trị, tổ chức trị - xã hội, tổ chức xã hội cấp Trung ương chịu trách nhiệm lập danh mục bí mật Nhà nước quan, tổ chức mình.”, vậy, thơng tin xem bí mật Nhà nước thực rộng khái niệm thơng tin Nhà nước người đứng đầu tổ chức trị, trị - xã hội lập danh mục thơng tin bí mật thông tin Đảng, Ủy ban Mặt trận Tổ quốc thơng tin cho bí mật Nhà nước tổ chức trị - xã hội khác đề xuất Khơng danh mục bí mật nhà nước quy định Pháp lệnh mà quan hành nhà nước có quyền xác định danh mục Điều 3, Nghị định số 33/2002/NĐ-CP sau: “Căn vào phạm vi bí mật Nhà nước người chịu trách nhiệm lập danh mục bí mật nhà nước người ủy quyền có nhiệm vụ lập danh mục bí mật Nhà nước xác định độ “Tuyệt mật” “Tối mật” trình Thủ tướng phủ sau Bộ Cơng an thẩm định” Như vậy, bí mật nhà nước khơng dừng lại giới hạn trên, mà tất có danh sách người đứng đầu quan tổ chức Nhà nước người ủy quyền đề nghị Thủ tướng Bộ trưởng Bộ Công an định xem bí mật Bản thân danh sách thông tin xem mật cơng bố khơng, tùy thuộc vào Bộ Công an xem xét định Danh mục bí mật nhà nước khơng phải quan quyền lực nhà nước định mà quan hành chíV.V Thành, “Giảm thiểu tối đa bí mật nhà nước”, http://tuoitre.vn/Chinh-tri-Xa-hoi/451730/Giamthieu-toi-da-bi-mat-nha-nuoc.html 16 14 nh nhà nước quản lý lĩnh vực đề xuất, điều khơng phù hợp với tính minh bạch hoạt động quản lý nhà nước Dẫn đến tình trạng quan nhà nước khơng ngần ngại quy định cách tràn lan vấn đề cần phải bảo mật họ Ví dụ: Ngày 03/12/2008 Bộ trưởng Bộ Công an ban hành Quyết định số 2039/2008/QĐ-BCA (A11), có nhiều nội dung nằm danh mục “mật” gây nhiều băn khoăn giới báo chí đề án xây dựng quy hoạch vùng, khu kinh tế đặc thù; hồ sơ, tài liệu kết tra, kiểm tra, giải đơn thư khiếu nại, tố cáo nội ngành xây dựng; hồ sơ nhân cấp vụ trưởng trở lên; tài liệu xác minh cố cơng trình xây dựng quan trọng… Vì vậy, việc đưa tin đề án xây dựng quy hoạch vùng vi phạm bí mật thuộc phạm vi Bộ Xây dựng phụ trách Danh mục “Mật” ngành xây dựng không gây ý văn không ban hành sau ngày sau Tổng Thanh tra Chính phủ Trần Văn Truyền cho rằng, muốn chống tham nhũng phải hạn chế bớt thông tin cho “mật” So với danh mục mật ngành xây dựng ban hành năm 2004, danh mục tăng thêm nội dung Trong đó, “hồ sơ, tài liệu xác minh cố cơng trình xây dựng quan trọng” đưa vào danh mục mật, danh mục bổ sung sau cố sập cầu Cần Thơ vụ đốt hầm ngầm qua Thủ Thiêm, thuộc dự án xa lộ Đông Tây, bị nứt Lẽ ra, sau vụ cầu Cần Thơ ngành xây dựng phải thấy rằng, công bố nguyên nhân trách nhiệm tổ chức, cá nhân gây cố không trách nhiệm trị trước nhân dân mà cịn vấn đề đạo đức lương tâm17 Rõ ràng, với quy định thủ tục không chặt chẽ nay, người đứng đầu quan nhà nước dễ dàng đưa vào danh mục mật nhiều quy định không ảnh Huy Đức, Mật minh bạch, http://sgtt.vn/Thoisu/67273/Mat-va-minh-bach.html 17 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 hưởng đến an ninh quốc gia Trong khi, chuyên gia chống tham nhũng cho thơng tin “mật” rào cản cho việc chống tham nhũng Ủy ban Thường vụ Quốc hội chưa giám sát hữu hiệu tiến trình thi hành Pháp lệnh này, để “bí mật” bị khơng quan nhà nước lạm dụng để tránh cơng khai giám sát.Chính quyền địa phương, vào văn quan nhà nước Trung ương ban hành quy định Quy chế bảo vệ bí mật nhà nước số lĩnh vực cụ thể, có danh mục bí mật nhà nước thuộc quan chun mơn quản lý, bảo vệ18 Ở nước ta, xuất nhiều vụ việc liên quan đến vấn đề bảo vệ bí mật Nhà nước cần thảo luận thêm Ví dụ, vụ việc phóng viên Lan Anh báo Tuổi trẻ bị khởi tố liên quan đến tài liệu cho bí mật Bộ Y tế Nội dung vụ việc “trong họp báo thường kỳ Bộ Y tế tổ chức vào ngày 28-4-2004, trả lời đông đảo báo giới vấn đề ngành y tế mà dư luận quan tâm - có vấn đề bình ổn giá thuốc khuất tất Công ty Zuellig Pharma VN chánh tra Bộ Y tế Trần Quang Trung cho biết tới lãnh đạo Bộ Y tế có tờ trình Thủ tướng Chính phủ vấn đề Công ty Zuellig Cũng họp báo này, vụ trưởng Vụ Kế hoạch - tài Bộ Y tế - ơng Dương Huy Liệu - cịn cho báo giới (có phóng viên Lan Anh dự) biết nội dung trình Thủ tướng có việc đề nghị phối hợp với Bộ Kế hoạch - đầu tư tra tồn diện Cơng ty Zuellig Pharma VN Ngồi ra, ngày 20-5-2004, có hai tờ báo lớn khác Nhân Dân, Lao Động đưa tin việc Bộ Y tế trình Thủ tướng Chính phủ cơng văn trên” Vậy văn có nội dung cơng khai có xem thuộc dạng bí mật nhà nước hay khơng? Vì theo pháp luật hành, thông tin nằm Xem trang Web Văn phòng UBND Tỉnh Thừa Thiên Huế, http://vpubnd.thuathienhue.gov.vn/ ?opt=vpubnd&nhomcn=vpubnd&cn=quydinhinfo&i QuydinhId=32 18 15 LUẬT HÀNH CHÍNH danh sách bí mật Bộ Y tế đề xuất Bộ Công an định, đóng dấu mật, xem bí mật, cịn quan tự đơn phương đóng dấu mật vào văn ngồi danh mục khơng có giá trị mật Nếu khơng giải thích rõ cách thức lấy thơng tin đó, phóng viên gặp phải rủi ro xem vi phạm bí mật Nhà nước Trong lịch sử phát triển nước ta, vào thời kỳ kháng chiến giành độc lập, thông tin bảo mật đảm bảo quan trọng cho kháng chiến thành cơng Các phong trào khơng: “khơng nói, khơng biết, khơng tin” - giai đoạn coi “quốc sách” Đến thời kì tập trung bao cấp có nhu cầu tuyên truyền chiều từ Nhà nước xuống cho người dân Người dân người bị động, phải tiếp thu nguồn thông tin Nhà nước Nhà nước cho phép Những biểu trở thành nét văn hóa bí mật xã hội Việt Nam, văn hóa pháp lý thường có thói quen thụ động nên nhiều có thái độ “mặc kệ” trước thơng tin, động tới lợi ích mình, “có ý kiến”… muộn19 Đây vấn đề tâm lý nhận thức thể pháp luật quyền tiếp cận thông tin, bí mật nhà nước Chính điều làm cho quy định bí mật nhà nước khơng rõ ràng, phụ thuộc nhiều vào ý chí chủ quan quan hành nhà nước, gây cản trở cho việc thực quyền tiếp cận thông tin Kết luận Quyền thông tin quyền tuyệt đối mà ln có giới hạn, xây dựng Luật quyền thông tin cần liệt kê cụ thể danh mục thông tin không tiếp cận, hạn chế tiếp cận với nguyên tắc chủ đạo đảm bảo an ninh quốc gia Quyền thông tin bí mật nhà nước có mối quan hệ chặt chẽ với nhau, nhiều bí mật hạn chế quyền thơng tin Vì vậy, để bảo đảm dung hòa mối quan hệ cần: - Xác định nội dung xem bí mật bước hướng tới quy trình thẩm định tương đối khách quan giám sát Các tiêu chí đánh giá thơng tin “bí mật Nhà nước” cần phải quy định rõ, tránh tùy tiện Những thông tin không liên quan mật thiết với an ninh quốc gia cần đưa khỏi danh mục mật Pháp lệnh hành quy định; - Từ kinh nghiệm quốc gia giới, Quốc hội quan có quyền định danh mục thông tin bị hạn chế, không biết, khơng nên để Bộ, ngành có quyền đề xuất danh mục bí “mật” cho vấn đề thuộc ngành mình, khơng quan quyền lực tự giác đặt hoạt động giám sát nhân dân; - Cần quy định rõ chế độ bảo vệ bí mật nhà nước Cuối cùng, xin trích lời tác giả cẩm nang Tạo điều kiện tiếp cận thông tin: Cẩm nang thực quyền tự có thơng tin20: “Tự thân luật pháp chẳng làm việc làm biến đổi mơi trường cai trị khép kín thành xã hội mở Những văn hóa bảo mật cửa quyền thâm cố đế, chế độ pháp lý không quán, hạn chế đặt hệ thống thủ tục, thiếu hiểu biết luật pháp viên chức, rào cản mà cần phải vượt qua đường đến chuyển từ bí mật sang cơng khai” Nguyễn Đăng Dung, Chuyên đề số 18 kỷ yếu đề tài khoa học cấp Bộ Cơ sở lý luận thực tiễn việc hoàn thiện pháp luật tiếp cận thông tin phục vụ xây dựng luật tiếp cận thông tin, đề tài khoa học cấp Bộ trường ĐH Luật Hà Nội thực năm 2010 Báo cáo Commonwealth Human Rights Initiative“Implementing Access to Information: practical guide for operationalising freedom of information laws” www.humanrightsinitiative.org/publications/rti/implementing_ati.pdf Trang 2, phần Lời nói đầu 19 20 16 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 MƠ HÌNH LÍ LUẬN CỦA BỘ LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ VIỆT NAM TRONG GIAI ĐOẠN XÂY DỰNG NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN LÊ VĂN CẢM* NGUYỄN CẢNH HỢP** I Đặt vấn đề Theo Nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội từ năm 2008, Dự thảo Luật “Về sửa đổi, bổ sung Bộ luật Tố tụng hình Việt Nam năm 2003” giao cho Viện kiểm sát nhân dân tối cao (VKSNDTC) chủ trì trình soạn thảo Chính vậy, giai đoạn xây dựng Nhà nước pháp quyền (NNPQ) cải cách tư pháp nước ta nay, việc nghiên cứu để luận chứng cho cần thiết việc pháp điển hóa lần thứ ba với việc đưa mơ hình lý luận (MHLL) Bộ luật tố tụng hình (TTHS) Việt Nam nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật TTHS quốc gia tăng cường việc bảo vệ quyền người pháp luật TTHS có ý nghĩa quan trọng ba bình diện chủ yếu dư­­ới đây: 1.1 pháp luật TTHS ba ngành luật thuộc hệ thống pháp luật đấu tranh chống tội phạm (hay gọi hệ thống pháp luật tư pháp hình (TPHS) Việt Nam Mặc dù pháp luật TTHS thực định nước ta qua hai lần pháp điển hóa (lần thứ với Bộ luật TTHS năm 1988 lần thứ hai với Bộ luật TTHS năm 2003) thực tế số quy định pháp luật TTHS hành thể nhiều điểm hạn chế, bất cập chưa phù hợp với thực tiễn xã hội (nói chung) thực tiễn tư pháp hình (nói riêng) để đáp ứng yêu cầu quan hệ xã hội (QHXH) giai đoạn phát triển đương đại 1.2 Về mặt thực tiễn, sau gần mười năm thi hành, nhiều quy định TSKH_GS Luật học, Trưởng Bộ mơn Tư pháp hình Khoa Luật trực thuộc Đại học Quốc gia Hà Nội ** PGS_TS Luật học, Giảng viên Khoa Luật hành chính, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh * Bộ luật TTHS năm 2003 chưa nhận giải thích thống mang tính chất đạo từ phía quan có thẩm quyền Nhà nước nên đội ngũ cán thực tiễn quan bảo vệ pháp luật (BVPL) Tòa án có nhiều cách hiểu khác nhau, chưa quán điều dẫn đến áp dụng quy định Bộ luật TTHS cịn thiếu xác, đơi để xảy tùy tiện, vi phạm pháp chế, oan sai gây thiệt hại cho quyền tự người công dân lĩnh vực hoạt động TPHS 1.3 Về mặt lý luận, khoa học luật TTHS Việt Nam chư­a có nghiên cứu chuyên khảo đồng bộ, có hệ thống tồn diện đề cập riêng đến việc nghiên cứu để đưa MHLL Bộ luật TTHS Việt Nam giai đoạn xây dựng NNPQ với tên gọi Phần, Chương Điều cụ thể nhằm góp phần tiếp tục hồn thiện pháp luật TTHS quốc gia hành; bảo vệ cách vững hữu hiệu quyền người lĩnh vực TTHS; nâng cao hiệu đấu tranh chống tội phạm; đồng thời hỗ trợ đắc lực cho công CCTP nghiệp xây dựng thành công NNPQ nước ta II Nội dung vấn đề Những khiếm khuyết pháp luật TTHS Việt Nam hành Việc nghiên cứu quy định Bộ luật TTHS năm 2003 hành cho thấy, Bộ luật TTHS (tương lai) Việt Nam giai đoạn xây dựng NNPQ thơng qua sau lần pháp điển hóa thứ ba cần phải bảo đảm tính khả thi cao đạt điều chỉnh đến mức tối đa quy phạm chế định luật hình thức với kỹ thuật lập pháp tốt Vì Bộ luật TTHS LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ hành nước ta khiếm khuyết sau: 1.1 Các quy định nguyên tắc pháp luật TTHS cần phải sửa đổi, bổ sung để biên soạn lại Bởi lẽ: 1) Những nguyên tắc luật TTHS chế định quan trọng sợi đỏ xuyên suốt toàn quy phạm Bộ luật TTHS nên cần phải ghi nhận cho bảo đảm tính khoa học,ngắn gọn súc tích, khơng thể dài trải dài lê thê suốt 30 điều (từ Điều đến Điều 32); 2) Vẫn thiếu điều chỉnh thức cách cụ thể, rõ ràng riêng biệt mặt lập pháp ba nguyên tắc quan trọng TTHS là: nguyên tắc suy đoán vô tội, nguyên tắc minh oan, nguyên tắc tranh tụng bên; 3) Nội dung loạt nguyên tắc sơ sài, dàn trải nhiều điều luật chưa thể đầy đủ tư tưởng bảo vệ quyền (BVCQ) người TTHS, nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa (XHCN) TTHS (Điều 3), nguyên tắc liên quan đến quyền tự hiến định công dân (các Điều 4, 6, 8) hay đến dân chủ TTHS (các Điều 24, 25 32) cần phải hợp lại thành điều theo nội dung tương ứng; nguyên tắc suy đốn vơ tội (Điều 9) hay ngun tắc bảo đảm quyền người bị tạm giữ, bị can bị cáo (Điều 11); v.v 1.2 Các quy định người tham gia tố tụng tồn loạt khiếm khuyết cần phải khắc phục, chẳng hạn như: danh mục quyền người bị tạm giữ (người bị tình nghi), bị can, bị cáo, người bị hại hạn chế (các Điều 48 đến 51); v.v 1.3 Các quy định xét xử vụ án hình cịn bị hạn chế loạt nhược điểm chưa điều chỉnh mặt lập pháp số vấn đề như­: 1) Khơng có quy phạm cụ thể ba điều kiện để đạt đ­ược mục đích hình phạt tun án, tính cơng minh, tính có tính pháp luật án; 2) Các trường hợp tư­ơng ứng cụ thể mà Tịa án thiết phải tuyên hai loại án – án tuyên có tội án tuyên vô tội; v.v 1.4 Các quy định giai đoạn thi hành 17 án định hình Chưa cần bàn việc thi hành án hình (THAHS) có phải ngành luật độc lập (vì có đối tượng phương pháp điều chỉnh riêng) vậy, quy định THAHS có cần phải pháp điển hóa thành Bộ luật THAHS độc lập hay không, mà tiếp tục xem THAHS giai đoạn (và giai đoạn cuối cùng) TTHS, rõ ràng quy định THAHS Phần thứ năm Bộ luật TTHS Việt Nam năm 2003 hành với vẻn vẹn có 05 Chương (XXV-XXIX) với 17 điều (từ Điều 255 đến Điều 271) rõ ràng thiếu tính khoa học q sơ sài, đơn giản, khơng cụ thể nên điều chỉnh hết QHXH lĩnh vực THAHS đầy khó khăn-phức tạp rộng lớn quốc gia Bởi lẽ, Phần thứ năm Bộ luật TTHS Việt Nam năm 2003 hành khơng có điều chỉnh thức mặt lập pháp loạt nhóm vấn đề quan trọng như­: 1) Địa vị pháp lý phạm nhân bị kết án loại hình phạt khác – khơng tư­ớc tự do, t­­­ước tự do, tử hình; 2) Chế định kiểm tra kiểm sát quan THAHS (như­:­sự kiểm tra quan quyền lực Nhà nước, kiểm tra Tòa án, kiểm tra quan THAHS cấp quan hệ với cấp dư­­­ới kiểm sát VKS; 3) Thi hành hình phạt bổ sung; 4) Một số hình phạt khơng tước tự (như: cải tạo không giam giữ, phạt tiền, trục xuất), loạt biện pháp tư pháp hay chế định chấp hành hình phạt (như án treo) có liên quan thiết thực đến việc BVCQ người pháp luật THAHS mà lẽ cần phải được điều chỉnh văn luật nhánh quyền lập pháp (Quốc hội), lại điều chỉnh văn luật nhánh quyền hành pháp (Nghị định Chính phủ); 5) Các quy định riêng THAHS ngư­ời chư­­­a thành niên bị kết án; v.v… MHLL Bộ luật TTHS Việt Nam giai đoạn xây dựng NNPQ Như vậy, từ phân tích nêu sau nhiều năm suy ngẫm vấn đề phải để góp phần tiếp tục hồn thiện theo hướng pháp điển hóa luật TTHS quốc gia hành, sở nghiên cứu quy phạm pháp luật TTHS hành 18 số NNPQ giới như: Bộ luật TTHS Liên bang Nga năm 2001,1 Bộ luật TTHS Cộng hòa Liên bang Đức năm 1987,2 Bộ luật TTHS Cộng hòa Pháp năm 1957,3 v.v , vào điều kiện, hoàn cảnh cụ thể (về kinh tế-xã hội, trị-pháp lý, lịch sử-truyền thống, v.v ), đồng thời có tính đến QHXH hình thành phát triển tương lai nước ta, theo quan điểm Bộ luật TTHS Việt Nam giai đoạn xây dựng NNPQ sau lần pháp điển hóa thứ ba nên cần soạn thảo theo cấu gồm hai phần – Phần chung Phần riêng – theo hai phương án nêu điểm Phương án – khơng có quy định THAHS (nếu theo quan điểm khoa học coi THAHS ngành luật độc lập) nên cần phải soạn thảo Bộ luật THAHS riêng Trong trường hợp này, toàn Bộ luật TTHS với cấu gồm Phần chung Phần riêng phân chia thành 12 Phần lớn 47 Chương với tổng số tất 519 điều Tuy nhiên, hạn chế số trang đăng Tạp chí khoa học nên MHLL Bộ luật TTHS Việt Nam (tương lai) nêu điểm chúng tơi biên soạn theo hướng sau: 1) Về Phần chung – nêu tên gọi cụ thể Phần, Chương Điều (trong toàn 180 điều Phần chung); 2) Về Phần riêng – nêu tên gọi cụ thể Phần, Chương nêu tổng số điều Chương mà nêu tên gọi cụ thể điều (trong toàn 336 điều Phần riêng) 3.1 Phần chung Bộ luật TTHS Việt Nam (tương lai) phân chia thành bảy phần (từ Phần I đến Phần VII) gồm 22 Chương với tổng số 180 điều (từ Điều đến Điều 180), cụ thể sau: Xem cụ thể hơn: Bộ luật Tố tụng hình Liên bang Nga, NXB Sách pháp lý, Maxcơva, 2002 (tiếng Nga) Bộ luật Tố tụng hình Cộng hịa Liên bang Đức sửa đổi, bổ sung đến ngày 01/3/1993 (Bản dịch từ tiếng Đức Lời giới thiệu TS luật học B.A.Philimônôv), Công ty xuất “Manuxkript”, Maxcơva, 1994 (tiếng Nga) Bộ luật Tố tụng hình nước Cộng hịa Pháp, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1998 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 1) Phần thứ I “Những quy định chung” gồm năm Chương với 37 điều là: a) Chương “Về đạo luật TTHS Việt Nam” có 06 điều – Điều Giải thích số thuật ngữ sử dụng Bộ luật TTHS; Điều Pháp luật TTHS Việt Nam; Điều Nhiệm vụ Bộ luật TTHS; Điều Hiệu lực pháp luật TTHS lãnh thổ Việt Nam; Điều Hiệu lực pháp luật TTHS người nuớc người khơng có quốc tịch; Điều Hiệu lực pháp luật TTHS thời gian b) Chương “Những nguyên tắc pháp luật TTHS Việt Nam” có 17 điều – Điều Hệ thống nguyên tắc pháp luật TTHS Việt Nam; Điều Nguyên tắc pháp chế XHCN TTHS; Điều Nguyên tắc tôn trọng bảo vệ nhân phẩm cá nhân, quyền tự công dân TTHS; Điều 10 Ngun tắc bình đẳng trước luật TTHS Tịa án; Điều 11 Ngun tắc suy đốn vơ tội TTHS; Điều 12 Nguyên tắc xác định thật khách quan vụ án; Điều 13 Nguyên tắc bảo đảm quyền bào chữa người bị tạm giữ, bị can bị cáo; Điều 14 Nguyên tắc tham gia xét xử Hội thẩm; Thẩm phán Hội thẩm xét xử độc lập tuân theo pháp luật TTHS; Điều 15 Ngun tắc có Tịa án có quyền xét xử; Tòa án xét xử tập thể công khai TTHS; Điều 16 Nguyên tắc hai cấp xét xử giám đốc việc xét xử TTHS; Điều 17 Nguyên tắc thực hành quyền công tố TTHS; Điều 18 Nguyên tắc dân chủ TTHS; Điều 19 Nguyên tắc công khai TTHS; Điều 20 Nguyên tắc minh oan TTHS; Điều 21 Nguyên tắc bảo đảm hiệu lực án định Tòa án TTHS; Điều 22 Nguyên tắc bảo đảm quyền khiếu nại tố cáo TTHS; Điều 23 Nguyên tắc tranh tụng bên TTHS (mới) c) Chương “Về thời hạn, án phí biên TTHS” có 04 điều – Điều 24 Cách tính thời hạn TTHS; Điều 25 Việc chấp hành, gia hạn phục hồi thời hạn TTHS; Điều 26 Các chi phí TTHS; Điều 27 Các biên TTHS d) Chương “Các định TTHS” có 06 điều – Điều 28 Khái niệm định TTHS LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ phân loại định TTHS; Điều 29 Những yêu cầu phận cấu thành định TTHS; Điều 30 Những người tiến hành tố tụng có thẩm quyền ban hành người tham gia TTHS khác quyền tìm hiểu định TTHS; Điều 31 Tính chất bắt buộc định TTHS; Điều 32 Hiệu lực pháp lý định TTHS; Điều 33 Tính chất đặc biệt định TTHS đ) Chương “Các hoạt động TTHS” có 04 điều – Điều 34 Khái niệm hoạt động TTHS phân loại hoạt động TTHS; Điều 35 Tính chất bắt buộc việc giải thích bảo đảm quyền tham gia vào hoạt động TTHS; Điều 36.Việc áp dụng phương tiện kỹ thuật, khoa học, công nghệ tin học hoạt động TTHS; Điều 37 Việc xác nhận trình kết hoạt động TTHS 2) Phần thứ II “Những chủ thể tham gia TTHS” gồm sáu Chương với 43 điều là: a) Chương “Quy định chung chủ thể tham gia TTHS” có 02 điều – Điều 38 Khái niệm chủ thể tham gia TTHS; Điều 39 Phân loại chủ thể tham gia TTHS b) Chương “Về Tòa án TTHS” có 09 điều – Điều 40 Khái niệm Tịa án với tư cách quan tiến hành TTHS; Điều 41 Thành phần Hội đồng xét xử; Điều 42 Chánh án Phó Chánh án TTHS; Điều 43 Thẩm phán TTHS; Điều 44 Thư ký phiên tòa TTHS; Điều 45 Hội thẩm tòa TTHS; Điều 46 Các thẩm quyền Tòa án TTHS; Điều 47 Thẩm quyền xét xử vụ án hình sự; Điều 48 Những trường hợp thay đổi thẩm quyền xét xử vụ án hình c) Chương “Về chủ thể bên buộc tội TTHS” có 11 điều – Điều 49 Khái niệm bên buộc tội TTHS; Điều 50 Khái niệm quan điều tra với tư cách quan tiến hành TTHS; Điều 51 Thủ trưởng Phó Thủ trưởng quan điều tra TTHS; Điều 52 Điều tra viên TTHS; Điều 53 Khái niệm Viện công tố với tư cách quan tiến hành TTHS: Điều 54 Viện trưởng Phó Viện trưởng Viện cơng tố TTHS; Điều 55 Công tố viên Nhà nước TTHS; Điều 56 Người bị hại TTHS; Điều 57 Tư tố viên TTHS; Điều 19 58 Nguyên đơn dân TTHS; Điều 59 Người đại diện bị hại, nguyên đơn dân tư tố viên TTHS d) Chương “Về chủ thể bên bào chữa (gỡ tội) TTHS” có 11 điều – Điều 60 Khái niệm bên bào chữa (gỡ tội) TTHS; Điều 61 Người bị tạm giữ TTHS; Điều 62 Bị can; Điều 63 Bị cáo; Điều 64 Người bào chữa TTHS; Điều 65 Các quyền nghĩa vụ người bào chữa TTHS; Điều 66 Những trường hợp bắt buộc phải có người bào chữa TTHS; Điều 67 Việc từ chối, lựa chọn thay đổi người bào chữa TTHS; Điều 68 Bị đơn dân TTHS; Điều 69 Người đại diện hợp pháp người bị tạm giữ, bị can bị cáo TTHS; Điều 70 Người đại diện bị đơn dân TTHS đ) Chương 10 “Về chủ thể khác tham gia TTHS” có 05 điều – Điều 71 Khái niệm chủ thể khác tham gia TTHS; Điều 72 Người làm chứng TTHS; Điều 73 Người giám định TTHS; Điều 74 Chuyên gia TTHS; Điều 75 Người chứng kiến TTHS e) Chương 11 “Về trường hợp khơng tham gia TTHS” có 05 điều – Điều 76 Khái niệm trường hợp không tham gia TTHS thủ tục chung việc giải vấn đề này; Điều 77 Những trường hợp không tham gia TTHS người tiến hành tố tụng; Điều 78 Những trường hợp không tham gia TTHS số người thuộc bên buộc tội; Điều 79 Những trường hợp không tham gia TTHS số người thuộc bên bào chữa (gỡ tội); Điều 80 Những trường hợp không tham gia TTHS số người khác không thuộc bên buộc tội bên bào chữa (gỡ tội) 3) Phần thứ III “Các biện pháp cưỡng chế TTHS” gồm ba Chương với 38 điều là: a) Chương 12 “Quy định chung biện pháp cưỡng chế TTHS” có 06 điều – Điều 81 Khái niệm phân loại biện pháp cưỡng chế (BPCC) TTHS; Điều 82 Những để áp dụng BPCC TTHS; Điều 83 Tính hợp pháp có việc áp dụng BPCC TTHS; Điều 84 Thông báo việc áp dụng BPCC TTHS; Điều 85 Giám sát Viện công tố việc áp dụng BPCC 20 TTHS; Điều 86 Kiểm tra Tòa án việc áp dụng BPCC TTHS b) Chương 13 “Các biện pháp ngăn chặn TTHS” có 24 điều – Điều 87 Khái niệm phân loại biện pháp ngăn chặn (BPNC) TTHS; Điều 88 Mục đích để áp dụng BPNC TTHS; Điều 89 Những người tiến hành tố tụng có thẩm quyền định áp dụng BPNC TTHS; Điều 90 Những người bị áp dụng BPNC TTHS; Điều 91 Khiếu nại việc áp dụng BPNC TTHS; Điều 92 Khái niệm bắt người TTHS; Điều 93 Thủ tục bắt người TTHS; Điều 94 Mục đích để bắt người TTHS; Điều 95 Những việc cần làm sau bắt người TTHS; Điều 96 Những việc cần làm sau nhận người bị bắt TTHS; Điều 97 Khái niệm tạm giữ TTHS; Điều 98 Thủ tục tạm giữ TTHS; Điều 99 Mục đích để tạm giữ TTHS; Điều 100 Thời hạn cách tính thời hạn tạm giữ TTHS; Điều 101 Khái niệm tạm giam TTHS; Điều 102 Thủ tục tạm giam TTHS; Điều 103 Mục đích để tạm giam TTHS; Điều 104 Thời hạn cách tính thời hạn tạm giam TTHS; Điều 105 Nơi tạm giữ tạm giam người TTHS; Điều 106 Khiếu nại việc tạm giữ, tạm giam người TTHS; Điều 107 Bồi thường thiệt hại gây nên việc áp dụng trái pháp luật việc bắt, tạm giữ tạm giam người TTHS; Điều 108 Cấm khỏi nơi cư trú; Điều 109 Bảo lĩnh; Điều 110 Đặt tiền tài sản có giá trị để bảo đảm; Điều 111 Quyết định việc áp dụng, hủy bỏ thay đổi BPNC TTHS c) Chương 14 “Các biện pháp cưỡng chế khác TTHS” có 08 điều – Điều 112 Khái niệm phân loại BPCC khác TTHS; Điều 113 Những Những người có thẩm quyền định áp dụng BPNC khác TTHS; Điều 114 Buộc phải có mặt theo giấy triệu tập; Điều 115 Dẫn giải; Điều 116 Phạt tiền khơng chịu thực nghĩa vụ pháp luật quy định; Điều 116 Tạm kê biên tài sản để bảo đảm cho việc thực nghĩạ vụ pháp luật quy định; Điều 117 Tạm đình chức vụ để bảo TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 đảm thuận lợi cho hoạt động TTHS; Điều 118 Phạt tiền không chịu thực nghĩa vụ pháp luật quy định 4) Phần thứ IV “Chứng chứng minh TTHS” gồm hai Chương với 26 điều là: a) Chương 15 “Chứng TTHS” có 20 điều – Điều 119 Khái niệm chứng TTHS; Điều 120 Phân loại chứng TTHS; Điều 121 Các chứng khơng chấp nhận q trình giải vụ án hình sự; Điều 122 Thu thập kiểm tra TTHS; Điều 123 Đánh giá chứng TTHS; Điều 124 Củng cố chứng TTHS; Điều 125 Ghi nhận chứng biên bản; Điều 126 Xác nhận tính đắn chứng cứ; Còn lại 12 điều (từ Điều 127 đến Điều 138 MHLL này), theo quan điểm nên giữ nguyên tên gọi nội dung 12 điều (từ Điều 67 đến Điều 78) Bộ luật TTHS năm 2003 hành b) Chương 16 “Chứng minh TTHS” có 06 điều – Điều 139 Khái niệm chứng minh TTHS; Điều 140 Những vấn đề phải chứng minh trình giải vụ án hình sự; Điều 141 Những để xác định thật khách quan giải vụ án hình sự; Điều 142 Những để buộc tội kết án bị cáo; Điều 143 Những để đình vụ án hình khơng cần phải xác định lỗi người phạm tội; Điều 144 Những để áp dụng biện pháp cưỡng chế điều trị TTHS 5) Phần thứ V “Minh oan TTHS” gồm hai Chương với 10 điều là: a) Chương 17 “Những cứ, nguồn kinh phí việc minh oan đối tượng minh oan TTHS” có 05 điều – Điều 145 Khái niệm minh oan, minh oan hoàn toàn minh oan phần TTHS; Điều 146 Khái niệm phân loại các minh oan TTHS; Điều 147 Nguồn kinh phí để đồi thường cho người minh oan TTHS; Điều 148 Các đối tượng có quyền minh oan TTHS; Điều 149 Những người có thẩm quyền xác định đối tượng có quyền minh oan TTHS; b) Chương 18 “Thủ tục thực nội dung quyền minh oan TTHS” LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ có 05 điều – Điều 150 Bồi thường thiệt hại vật chất cho người minh oan TTHS; Điều 151 Bồi thường thiệt hại tinh thần cho người minh oan TTHS; Điều 152 Phục hồi quyền khác cho người minh oan TTHS; Điều 153 Thời hạn đưa yêu cầu thực nội dung quyền minh oan TTHS; Điều 154 Khiếu nại định liên quan đến quyền minh oan TTHS 6) Phần thứ VI “Khiếu nại, tố cáo TTHS” gồm hai Chương với 18 điều là: a) Chương 19 “Khiếu nại TTHS” có 11 điều – Điều 155 Khái niệm khiếu nại TTHS; Điều 156 Hậu pháp lý việc khiếu nại sai thật; Còn lại 09 điều (từ Điều 157 đến Điều 165 MHLL này), theo quan điểm nên giữ nguyên tên gọi nội dung 09 điều (từ Điều 325 đến Điều 333 Chương XXXV) Bộ luật TTHS năm 2003 hành b) Chương 20 “Tố cáo TTHS” có 08 điều – Điều 166 Khái niệm tố cáo TTHS; Điều 167 Hậu pháp lý việc tố cáo sai thật; Còn lại 06 điều (từ Điều 168 đến Điều 173 MHLL này), theo quan điểm nên giữ nguyên tên gọi nội dung 06 điều (từ Điều 334 đến Điều 339 Chương XXXV) Bộ luật TTHS năm 2003 hành 7) Phần thứ VII “Hợp tác quốc tế TTHS” gồm hai Chương (21 22) với 07 điều (từ Điều 174 đến Điều 180 MHLL này) bản, theo quan điểm nên giữ nguyên tên gọi nội dung hai Chương (XXIII XXIV) với điều (từ Điều 340 đến Điều 346) Bộ luật TTHS năm 2003 hành 3.2 Phần riêng Bộ luật TTHS Việt Nam (tương lai) phân chia thành năm phần (từ Phần VIII đến Phần XII) gồm 26 Chương (từ Chương 23 đến Chương 48) với tổng số 336 điều (từ Điều 181 đến Điều 516), cụ thể sau: 8) Phần thứ VIII “Thủ tục tố tụng giai đoạn trước xét xử vụ án hình sự” gồm tám Chương với 127 điều là: 1) Chương 23 “Khởi tố vụ án hình sự” – 10 điều (181-190); 2) Chương 24 “Những quy định chung điều tra 21 vụ án hình sự” – 16 điều (191- 206); 3) Chương 25 “Khởi tố bị can buộc tội” – 08 điều (207214); 4) Chương 26 “Các hoạt động tố tụng chủ yếu giai đoạn điều tra” – 46 điều ((215260)); 5) Chương 27 “Trưng cầu giám định tư pháp” – 12 điều (261-272); 6) Chương 28 “Tạm đình chỉ, phục hồi kết thúc điều tra vụ án hình sự” – 10 điều (273-282); 7) Chương 29 “Chuyển hồ sơ vụ án hình kết luận điều tra sang Viện công tố” – 10 điều (283-292); 8) Chương 30 “Các hoạt động tố tụng chủ yếu giai đoạn truy tố” – 05 điều (293-297) 9) Phần thứ IX “Thủ tục xét xử vụ án hình cấp sơ thẩm” gồm tám Chương với 100 điều là: 1) Chương 31 “Khái niệm thẩm quyền Tòa án giai đoạn xét xử vụ án hình cấp sơ thẩm” – 08 điều (298-305); 2) Chương 32 “Chuẩn bị xét xử vụ án hình cấp sơ thẩm” – 09 điều (306-314); 3) Chương 33 “Những điều kiện chung việc xét xử vụ án hình sự” – 20 điều (315-334); 4) Chương 34 “Trình tự bắt đầu phiên tịa sơ thẩm xét xử vụ án hình sự” – 12 điều (335-346); 5) Chương 35 “Trình tự xét hỏi phiên tịa sơ thẩm xét xử vụ án hình sự” – 20 điều (347-366); 6) Chương 36 “Trình tự tranh tụng nói lời sau bị cáo phiên tịa sơ thẩm xét xử vụ án hình sự” – 10 điều (367-378); 7) Chương 37 “Trình tự án Hội đồng xét xử tuyên án phiên tịa sơ thẩm xét xử vụ án hình sự” – 10 điều (379-388); 8) Chương 38 “Các loại án hình sơ thẩm” – 11 điều (388-398) 10) Phần thứ X“Thủ tục xét xử vụ án hình cấp phúc thẩm” gồm ba Chương với 30 điều là: 1) Chương 39 “Đối tượng, thẩm quyền thời hạn kháng cáo, kháng nghị án, định Tòa án cấp sơ thẩm” – 10 điều (399409); 2) 1) Chương 40 “Khái niệm, tính chất trình tự phiên tịa xét xử vụ án hình cấp phúc thẩm” – 10 điều (409-419); 3) Chương 41 “Các loại án hình sơ thẩm” – 10 điều (420-429) 11) Phần thứ XI “Thủ tục kiểm tra tính hợp pháp, có cơng minh án định có hiệu lực pháp luật theo trình tự giám đốc thẩm tái thẩm” gồm ba Chương với 46 điều là: 1) Chương 42 “Khái niệm 52 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 CƠ CHẾ PHÁP LÝ KHƠI THÔNG NGUỒN VỐN TỪ THỊ TRƯỜNG TÀI CHÍNH CHO THỊ TRƯỜNG BẤT ĐỘNG SẢN NGUYỄN VĂN VÂN* MỞ ĐẦU Ở Việt Nam, bất động sản (BĐS) thường tài sản có giá trị lớn so với tổng thu nhập người dân Để tạo lập nguồn cung BĐS thị trường sơ cấp để giao dịch BĐS diễn thông suốt thị trường thứ cấp cần lượng vốn khổng lồ Theo tổng điều tra dân số nhà Việt Nam 2009, Bộ Xây dựng dự báo đến năm 2015 dân số Việt Nam ước tính đạt 91,5 triệu người Như diện tích nhà cần đáp ứng cho thành thị nông thôn vào khoảng 1.966,6 triệu  mét vng (bình qn 21,5m2 sàn xây dựng/ người) Nhu cầu vốn đầu tư vào nhà dự tính khoảng 2.205.000 tỉ đồng (tương đương 100 tỉ USD), trung bình, năm cần khoảng 20 tỉ USD vốn đầu tư.1 Trong đó, nguồn vốn từ ngân sách nhà nước cho thị trường BĐS chủ yếu dành cho đối tượng sách xã hội.2 Nguồn vốn cá nhân, hộ gia đình3 nguồn vốn đầu tư nước ngoài4 manh mún, hạn TS Luật học, Khoa Luật thương mại, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh http://www.monre.gov.vn/v35/default.aspx?tabid =428&CateID=4&ID=94085&Code=AM4ZQ94085Tin tức từ website Bộ Tài nguyên môi trường Từ năm 2003-2005 trung bình Nhà nước chi 150200 tỉ/năm Đến 2006-2007 nguồn vốn hạn hẹp thông qua quỹ phát triển nhà 100-200 tỉ; 2008-2009 xã hội hố nhà với chương trình ưu đãi khuyến khích đầu tư phát triển nhà vốn huy động từ thành phần kinh tế chiếm khoảng 97% nên nguồn sử dụng ngân sách giảm nhiều Năm 2006 giá trị vốn dân đổ vào BĐS 4,8 tỉ USD, 2007 5,6 tỉ USD; năm 2008 lên đến tỉ USD 2009 gần tỉ USD Nếu năm 2006 vốn FDI đầu tư vào BĐS 480 triệu USD năm 2007 4,7 tỉ USD với 28 dự án Sự bất thường tiếp tục gia tăng tháng đầu năm * chế không ổn định Như vậy, nguồn vốn từ thị trường tài nguồn cung chủ đạo cho thị trường vốn BĐS Tuy nhiên, Việt Nam, nguồn vốn từ thị trường tài chính5cung ứng cho thị trường BĐS bấp bênh Có thời điểm nguồn vốn cung ứng cách ạt, hỗn loạn, khơng kiểm sốt; ngược lại có thời điểm nguồn vốn bị gián đoạn tê liệt hoàn toàn Hệ tất yếu thị trường BĐS thị trường tài Việt Nam bị tổn thương nghiêm trọng ảnh hưởng tiêu cực đến kinh tế Để khơi thông sử dụng hiệu nguồn vốn từ thị trường tài cho thị trường BĐS cần sách dài hạn quán chế phối hợp hữu hiệu đồng ngành, đặc biệt phải tạo lập chế pháp lý khoa học đồng để cụ thể hóa chế cung ứng vốn cho thị trường BĐS Trong khuôn khổ viết này, xem xét đánh giá sơ chế pháp lý phối hợp thị trường BĐS thị trường tài việc cung ứng vốn cho thị trường BĐS thời gian qua hệ sách pháp luật Từ nhận định tiếp tục nghiên cứu thiết lập chế pháp lý đảm 2008 vốn FDI đăng ký 45,2 tỉ USD đầu tư vào BĐS chiếm tới 51% gia tăng diễn đồng thời với thị trường năm 2008 đạt 64 tỉ USD BĐS chiếm 23,6tỉ USD tương đương 36,8% tổng FDI năm Tới năm 2009 đạt khoảng 21,4 tỉ USD BĐS chiếm 7,6 tỉ USD tương đương 35,5% tổng FDI 2009 Trong viết này, thuật ngữ “thị trường tài chính” sử dụng để thị trường vốn, bao hàm thị trường vốn ngắn hạn thị trường vốn trung dài hạn 53 LUẬT THƯƠNG MẠI, LUẬT ĐẤT ĐAI bảo khơi thơng thành cơng an tồn nguồn vốn từ thị trường tài cho thị trường BĐS bối cảnh Vệt Nam NHỮNG BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VÀ HỆ QUẢ CỦA NÓ TRONG CUNG ỨNG VỐN CHO THỊ TRƯỜNG BĐS Nguồn vốn chuyển dịch từ thị trường tài sang thị trường BĐS thời gian qua tạm chia làm giai đoạn a) Giai đoạn trước năm 2010 Trước năm 2010, quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động tài cho cho thị trường BĐS tồn hình thức sơ khai giản đơn Nội dung hoạt động tài cho thị trường BĐS khơng quy định cách chi tiết văn pháp luật Thật vậy, Luật Các Tổ chức tín dụng (TCTD) 1997 Luật sửa đổi bổ sung số điều Luật TCTD 2004 quy định trường hợp cấm cho vay (Điều 77); trường hợp hạn chế cho vay (Điều 78); hạn mức cho vay (Điều 79) quy định cấm TCTD không trực tiếp kinh doanh BĐS (Điều 73) Tại Điều Quy chế cho vay TCTD khách hàng, ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 có liệt kê nhu cầu không cho vay không đề cập trực tiếp trường hợp cho vay đầu tư BĐS Mặt khác, giai đoạn hàng loạt văn pháp luật khác ban hành như: Luật kinh doanh BĐS 2006; Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/ 2007 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật kinh doanh BĐS; Luật nhà 2005 Nghị định 90/2006/NĐ-CP ngày 06/9/2006 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở… Ngoài ra, số văn điều hành hoạt động tài cho thị trường BĐS như: Nghị số 06/2004/NQ-CP ngày 19/5/2004 số giải pháp phát triển lành mạnh thị trường BĐS; Công văn số 1676/NHNN-CSTT ngày 9/3/2006 đạo cho vay lĩnh vực BĐS… Khảo sát nội dung văn cho thấy: - Pháp luật giai đoạn thể rõ chủ trương khuyến khích đầu tư kinh doanh BĐS để phát triển thị trường BĐS không định hướng nguồn lực tài cho thị trường BĐS - Chưa có văn pháp luật cụ thể điều chỉnh quan hệ huy động, sử dụng nguồn vốn cho đầu tư, kinh doanh BĐS Việc điều hành, quản lý lĩnh vực tài cho thị trường BĐS chủ yếu công văn điều hành mà văn quy phạm pháp luật - Nội dung văn pháp luật yêu cầu, tiêu chí, điều kiện hạn mức cụ thể khoản tín dụng đầu tư BĐS khơng có chế giám sát chế tài cụ thể Với khung pháp lý sơ sài nói với thuận lợi khách quan kinh tế giai đoạn này, thị trường BĐS tiếp nhận nguồn vốn khổng lồ từ thị trường tài Tuy nhiên, hoạt động đầu tư nguồn lực tài cho thị trường BĐS giai đoạn xuất bất cập sau: Thứ nhất, giai đoạn này, hệ thống ngân hàng đại diện gần thị trường tài đảm nhận chức cung ứng vốn cho thị trường BĐS,6 kênh khác thị trường tài thị trường chứng khốn khơng tham gia với hệ thống ngân hàng Mặc dù thị trường chứng khốn hình thành hoạt động, quỹ đầu tư thành lập vào hoạt động vai trò chúng việc cung ứng nguồn vốn cho thị trường BĐS vô mờ nhạt Một thị trường tài hồn hảo, nghĩa với chức trợ giúp nguồn vốn cho thị trường BĐS Việt Nam giai đoạn manh nha hình thành Thứ hai, nguồn vốn dành cho thị trường BĐS chiếm tỷ trọng lớn tổng dự nợ Theo báo cáo NHNNVN đến ngày 31/10/2010, tổng dư nợ TCTD cho vay để đầu tư kinh doanh bất động sản đạt 224.843 tỉ đồng, tăng 22,01% so với 31/12/2009, tăng trưởng tín dụng kinh tế toàn hệ thống thời kỳ 23,87% Ước đến hết 31/12/2010, dư nợ cho vay để đầu tư kinh doanh bất động sản đạt khoảng 228.000 tỉ đồng, tăng 23,5% so với kỳ năm ngoái Xem thêm: Hoàng Lan, 228.000 tỷ đồng cho vay bất động sản năm 2010 http://vnexpress.net/gl/kinh-doanh/bat-dongsan/2010/12/3ba249fb/ 54 hệ thống ngân hàng, dẫn đến cân cấu dự nợ tín dụng; lĩnh vực sản xuất, kinh doanh lại kinh tế khát vốn Nguồn lực tài cho sản xuất bị thiếu hụt, khơng tạo lượng sản phẩm cần thiết cho nhu cầu xã hội, dẫn đến lạm phát khủng hoảng kinh tế Thứ ba, nguồn vốn tín dụng từ hệ thống ngân hàng đến thị trường BĐS phân bổ thị trường thứ cấp thị trường sơ cấp Nguồn vốn đến với thị trường sơ cấp, tức công ty kinh doanh BĐS vay vốn để thực dự án đầu tư, xây dựng tạo hàng hóa cho thị trường BĐS mục đích đáng Tuy nhiên, thực tế phần nguồn vốn từ ngân hàng giải ngân cho nhà đầu tư thị trường thứ cấp để thực giao dịch mua, găm giữ, bán lại BĐS Thị trường thứ cấp có vai trị tạo tính khoản cho nhà đầu tư BĐS mà không tạo BĐS gia tăng giá trị thực BĐS Thứ tư, đa phần tài sản chấp cho khoản tín dụng đầu tư BĐS hệ thống ngân hàng BĐS.7 Hậu thị trường BĐS “đóng băng”, giá BĐS chấp giảm mạnh, ngân hàng phát không thu hồi đủ vốn phát tài sản chấp ảnh hưởng nghiêm trọng đến khả khoản hệ thống ngân hàng tổn thương nghiêm trọng kinh tế.8 Như vậy, chế pháp lý điều chỉnh hoạt động cung ứng vốn cho thị trường BĐS thị trường tài Việt Nam giai đoạn bộc lộ khiếm khuyết mang tính hệ thống Theo thống kê, tài sản bảo đảm tín dụng ngân hàng chủ yếu bất động sản cụ thể : 115 ngàn tỉ ngân hàng cho vay trực tiếp cộng với khoảng 400 – 500 ngàn tỉ đồng chấp BĐS Giá trị BĐS chấp GDP Việt Nam http:// www.tin247.com/gia_tri_bat_dong_san_the_chap_ bang_gdp_viet_nam-3-16277.html Trong lịch sử, bất động sản nguyên nhân gây phá sản 4.800 ngân hàng Hoa Kỳ giai đoạn 1931-1933 Các ngân hàng lâm vào phá sản với hàng đống tài sản đóng băng đầu tư mức vào thị trường bất động sản Nguyên nhân lặp lại khủng hoảng Xem thêm: Vương Quân Hồng Nguyễn Hồng Sơn, Tạp Chí Cộng Sản, số 786, 4/2008, tr 56-62 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 LUẬT THƯƠNG MẠI, LUẬT ĐẤT ĐAI b) Giai đoạn 2010 đến nay: Cuối năm 2009, xuất dấu hiệu khủng hoảng tài chínhtiền tệ, cảnh báo liên tục phát từ Ngân hàng nhà nước Việt Nam (NHNNVN) Đặc biệt sau Nghị số 11/NQ-CP ngày 24/02/2011 Chính phủ giải pháp chủ yếu tập trung kiềm chế lạm phát, ổn định kinh tế vĩ mô, bảo đảm an sinh xã hội ban hành, NHNNVN ban hành hàng loạt văn điều hành Trong số kể đến Chỉ thị số 01/2011/CT-NHNN thực giải pháp tiền tệ hoạt động ngân hàng nhằm kiểm soát lạm phát, ổn định kinh tế vĩ mô đảm bảo an sinh xã hội, quy định: i) Kiểm sốt tăng trưởng tín dụng năm 2011 20% tốc độ tăng tổng phương tiện toán khoảng 15%-16%; ii) Thực giảm tốc độ tỷ trọng dư nợ cho vay lĩnh vực phi sản xuất so với năm 2010, lĩnh vực BĐS, chứng khoán; đến 30/6/2011, tỷ trọng dư nợ cho vay lĩnh vực phi sản xuất so với tổng dư nợ tối đa 22% đến 31/12/2011, tỷ trọng tối đa 16% Cuối năm 2011, NHNNVN ban hành Công Văn số 8844/NHNN-CSTT ngày 14/11/2011 loại bốn nhóm vay BĐS khỏi nhóm cho vay phi sản xuất khơng chịu mức khống chế dư nợ tín dụng bao gồm: i) Vay để sửa chữa nhà mua nhà để mà nguồn trả nợ tiền lương, tiền công khách hàng vay; ii) Xây dựng nhà để bán, cho thuê cho người thu nhập thấp, công nhân lao động khu công nghiệp, khu chế xuất, khu kinh tế; iii) Xây dựng nhà cho công nhân khu công nghiệp không thu tiền thuê nhà thu tiền thuê với giá thuê không vượt mức giá cho thuê nhà UBND cấp tỉnh ban hành ; iv) Xây dựng công trình, dự án phát triển nhà hồn thiện bàn giao, đưa vào sử dụng trước ngày 1/1/2012 Đầu năm 2012, sở Nghị số 01/ NQ-CP ngày 3/1/2012 Chính phủ giải pháp chủ yếu đạo điều hành thực kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội dự toán ngân sách nhà nước năm 2012, Thống đốc NHNNVN ban hành Chỉ thị số 01/CT-NHNN ngày 13/2/2012 tổ chức thực sách tiền tệ đảm bảo hoạt động ngân hàng an toàn, hiệu năm 2012 Theo Chỉ thị tiêu tín dụng năm 2012 kiểm sốt mức tăng trưởng tín dụng năm 2012 khoảng 15% - 17%, tổng phương tiện toán tăng khoảng 14% - 16% Như vậy, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động tài cho thị trường BĐS giai đoạn sau: Thứ nhất, có “lệch pha” hoạch định, ban hành sách pháp luật cho kết nối thị trường tài với thị trường BĐS Các văn pháp luật văn điều hành lĩnh vực tiền tệ- ngân hàng NHNNVN soạn thảo ban hành dường dành cho hệ thống ngân hàng Ngược lại văn pháp luật đất đai, nhà kinh doanh BĐS ban hành trọng đến hệ mà thị trường tài – tiền tệ tiếp nhận Ví dụ, văn pháp luật giới hạn dư nợ tín dụng BĐS, định giá BĐS chấp quyền sử dụng đất nông nghiệp, đăng ký giao dịch bảo đảm quy trình thủ tục xử lý tài sản bảo đảm… ban hành NHNNVN hướng đến mục tiêu bảo vệ an toàn hệ thống tài ngân hàng Trong đó, văn pháp luật đầu tư BĐS, xây dựng thực dự án BĐS ban hành với mục tiêu tạo tăng trưởng thị trường BĐS Hai nhóm mục tiêu khó song hành, đồng song khơng có nghĩa khơng thể dung hịa mục tiêu Rất tiếc, dung hòa chưa thể rõ văn pháp luật thị trường BĐS thị trường vốn thời gian qua Thứ hai: Thiếu vắng sách pháp luật quán, mang tính chủ đạo, định hướng xuyên suốt để chi phối phát triển hai thị trường Tư pháp lý ngắn hạn ngự trị chi phối cơng tác hoạch định sách xây dựng pháp luật cho vận hành liên thông hai thị trường Đa phần văn pháp luật lĩnh vực 55 BĐS thị trường tài thể “tự vệ bị động” nhà quản lý hoạch định sách pháp luật Các văn ban hành tình bị động, nhằm giải hậu và/ ngăn chặn tượng nhằm tái tạo ổn định thị trường Tuy nhiên với mong muốn ngăn chặn tức thời loại bỏ hậu quả, nhà hoạch định ban hành pháp luật lạm dụng “kháng sinh liều cao” cho kinh tế Hậu tất yếu tượng kinh tế phải trả giá Những công cụ mà NHNNVN sử dụng giai đoạn mang tính tình mang lại hiệu ngắn hạn Những giải pháp “mở siết”, điều chỉnh tiêu tăng trưởng tín dụng, điều chỉnh tỷ lệ dự nợ tín dụng BĐS khơng phải công cụ pháp lý bền vững, lâu dài để điều tiết nguồn vốn đầu tư vào thị trường BĐS Nếu tiếp tục tư “mở siết” nói tăng tính khó dự báo thị trường làm nản lòng nhà tư thị trường BĐS Thứ ba: Tư điều chỉnh pháp luật quan hệ thị trường tài BĐS sử dụng triệt để quy phạm cấm Dễ dàng nhận thấy, sản phẩm tài liên quan BĐS Việt Nam gần đơn điệu Tuy nhiên công ty BĐS định chế tài loay hoay tìm kiếm sản phẩm bị cấm lý “vơ đáng” đảm bảo kinh tế vĩ mô, bảo vệ người mua BĐS bảo đảm an toàn hệ thống ngân hàng Ví dụ việc chứng khốn hóa BĐS chấp; hình thành quỹ đầu tư BĐS phát hành chứng quỹ đầu tư BĐS; phát hành trái phiếu BĐS… gặp phải rào cản từ phía pháp luật Tóm lại: Khơng thể phủ nhận bước tiến dài việc tạo lập củng cố hành lang pháp lý cho phát triển vận hành thị trường BĐS thị trường tài Việt Nam thời gian qua Khung pháp lý cho kết nối nguồn tài từ thị trường tài sang thị trường BĐS Việt Nam cịn giai đoạn khởi đầu Tính sơ sài thể khơng kỹ thuật lập pháp mà cịn thể tư lập pháp hoạch định sách 56 KHƠI THƠNG NGUỒN VỐN TỪ THỊ TRƯỜNG TÀI CHÍNH CHO THỊ TRƯỜNG BĐS Để giải toán vốn cho hoạt động đầu tư, kinh doanh phát triển thị trường BĐS Việt Nam sau khủng hoảng, đề xuất khả sau để tiếp tục nghiên cứu xem xét, là: a) Xây dựng chế pháp lý để thị trường chứng khoán vận hành cung cấp nguồn vốn cho thị trường BĐS Thuộc tính thị trường chứng khoán kênh huy động huy động vốn trực tiếp cho kinh tế có hoạt động thị trường BĐS nhằm hỗ trợ cho hệ thống ngân hàng, cụ thể: Một là, đa dạng hóa loại chứng khốn doanh nghiệp BĐS quyền chào bán Ngồi loại chứng khốn truyền thống cổ phiếu, doanh nghiệp kinh doanh BĐS tìm kiếm, thiết kế loại chứng khốn khác có sức hấp dẫn nhà đầu tư loại trái phiếu BĐS, loại chứng khoán kèm quyền mua BĐS tương lai… Hai là, ban hành quy chế dành riêng cho doanh nghiệp kinh doanh BĐS để chào bán chứng khốn cơng chúng theo hướng quy định thắt chặt điều kiện chào bán chứng khoán; kiểm sốt quy trình chào bán; quy định bắt buộc bảo lãnh phát hành Các quy định tăng tính minh bạch an tồn cho nhà đầu tư chứng khoán doanh nghiệp kinh doanh BĐS Chỉ chứng khoán doanh nghiệp kinh doanh BĐS cạnh tranh, hấp dẫn nhà đầu tư doanh nghiệp kinh doanh BĐS huy động nguồn lực tài trực tiếp từ cơng chúng cho thị trường BĐS Ba là, thành lập chuyển đổi quỹ đầu tư BĐS thành quỹ đại chúng để huy động vốn cho quỹ thông qua việc chào bán chứng quỹ thị trường chứng khoán Bốn là, chứng khốn hóa khoản cho vay có tài sản chấp khoản tài trợ cho thị trường BĐS nhằm huy động nguồn vốn xã hội Quá trình phát triển thị trường BĐS nước cho thấy, giai đoạn tài hóa thị trường BĐS tất yếu Những biến động thời gian qua thị trường tài tiền tệ Hoa Kỳ số TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 nước cho thấy, tự thân chứng khốn khơng phải nguyên nhân trực tiếp dẫn đến sụp đổ hệ thống ngân hàng Ngun nhân chủ yếu khơng có chế pháp lý hoàn hảo để giám sát việc phát hành giao dịch công cụ Vậy nên, sớm để nghiên cứu mơ hình pháp lý điều chỉnh hoạt động chứng khốn hóa tài sản bảo đảm khoản cho vay đầu tư BĐS để phân tán rủi ro, tạo tính khoản khơi thơng q trình chuyển dịch nguồn vốn kinh tế b) Nghiên cứu chuẩn bị sở pháp lý cho việc hình thành định chế tài trung gian làm cầu nối chuyển tải nguồn vốn xã hội sang thị trường BĐS Những định chế quỹ đầu tư BĐS, quỹ tín thác BĐS ngân hàng đầu tư BĐS chuyên doanh; tổ chức tín dụng phi ngân hàng có chức tài trợ thị trường BĐS Hiện nay, tồn số ngân hàng có tên gọi “Ngân hàng nhà” “Ngân hàng Phát triển nhà”… song thực chất ngân hàng thương mại thông thường, hoạt động hàng lang pháp lý hệ thống ngân hàng thương mại nói chung thiếu vắng khung pháp lý cho đời hoạt động ngân hàng chuyên doanh đầu tư BĐS c) Xây dựng chế pháp lý để huy động trực tiếp nguồn vốn cá nhân, hộ gia đình hình thức góp vốn đầu tư, đặt cọc, đặt chỗ, mua quyền… để huy động vốn trực tiếp cho thị trường BĐS không qua hệ thống ngân hàng Kết luận: Sẽ thị trường BĐS hồn hảo khơng tiếp nhận nguồn vốn từ thị trường tài Sự an tồn thị trường tài mục tiêu quan trọng không mục tiêu nhất, lẽ an tồn theo nghĩa co cụm, cấm đốn mà khơng vận hành, phát triển tồn thị trường tài khơng có ý nghĩa Nguồn vốn đầu tư cho thị trường BĐS từ thị trường tài tắc nghẽn, trì trệ tương lai hơm nhìn nhận phản ứng phụ khiếm khuyết chúng qua khủng hoảng tài – kinh tế Hành động theo hướng cấm đoán triệt tiêu quan hệ kinh tế tài đơn giản việc nghiên cứu xây dựng chế pháp lý để để điều hành vận hành chúng cách hiệu 57 LUẬT THƯƠNG MẠI, LUẬT ĐẤT ĐAI CHẾ ĐỊNH THU HỒI ĐẤT VÀ VẤN ĐỀ ĐẢM BẢO QUYỀN TÀI SẢN CỦA NGƯỜI SỬ DỤNG ĐẤT LƯU QUỐC THÁI* Khái quát quy định pháp luật thu hồi đất Hoạt động thu hồi đất lần quy định Quyết định 201/CP ngày 01/7/1980 Hội đồng phủ thống quản lý ruộng đất tăng cường quản lý ruộng đất nước (điểm Mục I) Đây nội dung quan trọng quản lý nhà nước đất đai quan trọng Hoạt động thể quyền sở hữu chủ thể thu hồi đất – Nhà nước – lúc chưa có văn pháp luật ghi nhận điều Hiến pháp 1980 thông qua vào ngày 18/12/1980 Thu hồi đất sau tiếp tục quy định Luật Đất đai 1987 (khoản Điều 9), Luật Đất đai 1993 (khoản Điều 13) sau chế độ sở hữu tồn dân đất đai thức xác lập Tuy vậy, đến Luật Đất đai 2003 đời thu hồi đất có định nghĩa thức Theo đó, “Thu hồi đất việc Nhà nước định hành để thu lại quyền sử dụng đất (QSDĐ) thu lại đất giao cho tổ chức, Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn quản lý theo quy định pháp luật” (khoản Điều Luật Đất đai 2003) Như vậy, theo quy định này, đối tượng mà Nhà nước áp dụng biện pháp thu hồi đất người sử dụng đất (SDĐ) số chủ thể Nhà nước giao đất để quản lý Có thể nói, thu hồi đất vừa cơng cụ hỗ trợ, vừa công đoạn quan trọng trình điều phối đất đai, đặc biệt việc điều chỉnh việc SDĐ theo quy hoạch, kế hoạch SDĐ Nhà nước Ước tính giai đoạn 2011-2020, nước cần thu hồi khoảng 3,78 triệu đất; đó, khoảng 60% diện tích đất nơng nghiệp, 20 -25% diện tích đất (trong bao gồm đất cho tái định cư 945 nghìn ha)1.  Những số phản ánh tốc độ, nhu cầu thu hồi đất mạnh mẽ hết cho thấy hoạt động thường xuyên Nhà nước kinh tế phát triển Đối với người SDĐ, thu hồi đất việc Nhà nước “tước QSDĐ” họ định hành Hậu pháp lý trực tiếp việc người bị thu hồi đất “mất đất” Các thiệt hại vật chất dễ nhận thấy thiệt hại tài sản đất; ổn định đời sống sản xuất; giảm sút thu nhập hoạt động sản xuất kinh doanh… Đối với Nhà nước, thu hồi đất hoạt động (một cơng cụ) mang tính “cưỡng chế” đặt dựa sở quyền sở hữu đất đai quyền lực công Nhà nước “Hai tư cách một” giúp Nhà nước phân phối đất đai lấy lại đất chuyển giao cho chủ thể khác cách thuận lợi Đây phương tiện hữu hiệu giúp Nhà nước dễ dàng thực hoạt động điều phối đất đai, bảo vệ quyền sở hữu đất đai trường hợp cần phải “cách ly” người SDĐ có hành vi gây nguy hại tài sản thuộc sở hữu Nhà nước Bài viết đề cập đến vấn đề pháp lý liên quan việc thu hồi đất người SDĐ hợp pháp để thực quy hoạch SDĐ Nhà nước– vấn đề mang tính thời TS Luật học, Giảng viên Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh * Hội quy hoạch đô thị phát triển Việt Nam ( 03/08 2009), “Quỹ đất - thực trạng giải pháp phát triển” http://mag.ashui.com/index.php/chuyenmuc/ batdongsan/69-batdongsan/1372-quy-dat-o-thuctrang-va-giai-phap-phat-trien.html 58 nhạy cảm Việc thu hồi đất chủ thể Nhà nước giao đất quản lý khơng bàn đến cơng việc mang tính nội Nhà nước Theo Điều 38 Luật Đất đai 2003, có 12 (mười hai) trường hợp thu hồi đất áp dụng người SDĐ Các trường hợp này, vào chất chúng, ta phân chia thành nhóm: (i) Thu hồi đất để thực quy hoạch, kế hoạch SDĐ (khoản Điều 38 Luật Đất đai 2003): Nhà nước SDĐ vào mục đích quốc phịng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích cơng cộng, phát triển kinh tế; (ii) Thu hồi đất người SDĐ nhu cầu, khơng có khả tiếp tục SDĐ (khoản 2, 7, Điều 38 Luật Đất đai 2003), gồm: - Tổ chức Nhà nước giao đất không thu tiền SDĐ, Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ mà tiền SDĐ có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển nơi khác, giảm khơng cịn nhu cầu SDĐ; - Cá nhân SDĐ chết mà khơng có người thừa kế; - Người SDĐ tự nguyện trả lại đất; (iii) Thu hồi đất hết thời hạn SDĐ mà không gia hạn (khoản 10 Điều 38 Luật Đất đai 2003); (iv) Thu hồi đất có vi phạm pháp luật đất đai (khoản 3, 4, 5,6, 9, 11, 12 Điều 38 Luật Đất đai 2003) trường hợp: - SDĐ khơng mục đích, SDĐ khơng có hiệu quả; - Người SDĐ cố ý hủy hoại đất; - Đất giao không đối tượng không thẩm quyền; - Đất bị lấn, chiếm trường hợp sau đây: + Đất chưa sử dụng bị lấn, chiếm; + Đất không chuyển QSDĐ theo quy định Luật Đất đai mà người SDĐ thiếu trách nhiệm để bị lấn, chiếm; - Người SDĐ cố ý không thực nghĩa vụ Nhà nước; - Đất trồng hàng năm khơng sử TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 LUẬT THƯƠNG MẠI, LUẬT ĐẤT ĐAI dụng thời hạn mười hai tháng liền; đất trồng lâu năm không sử dụng thời hạn mười tám tháng liền; đất trồng rừng không sử dụng thời hạn hai mươi bốn tháng liền; - Đất Nhà nước giao, cho thuê để thực dự án đầu tư mà không sử dụng thời hạn mười hai tháng liền tiến độ SDĐ chậm hai mươi bốn tháng so với tiến độ ghi dự án đầu tư, kể từ nhận bàn giao đất thực địa mà không quan nhà nước có thẩm quyền định giao đất, cho thuê đất cho phép Do nghiên cứu bàn quan hệ Nhà nước người SDĐ mà QSDĐ người SDĐ thừa nhận hợp pháp (việc thu hồi đất không lỗi người SDĐ) nên tác giả khơng bàn đến nhóm trường hợp thu hồi đất người SDĐ vi phạm pháp luật đất đai Như vậy, viết tập trung phân tích trường hợp thu hồi đất quy định khoản Điều 38 Luật Đất đai 2003, trường hợp Nhà nước thu hồi đất để sử dụng vào “mục đích quốc phịng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng, phát triển kinh tế” Cơ sở quy định thu hồi đất Như trình bày trên, việc thu hồi đất theo khoản Điều 38 Luật Đất đai 2003 để “Nhà nước SDĐ vào mục đích quốc phịng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích cơng cộng, phát triển kinh tế” Ngoài sở quyền lực nhà nước quyền chủ sở hữu đất đai trường hợp thu hồi đất đặt với lý phục vụ “lợi ích chung xã hội” (public interest) Lý phần lớn quốc gia sử dụng để lấy đất người sử dụng (hoặc chủ sở hữu điều kiện tư hữu đất đai phép tồn tại) phục vụ cho mục đích công cộng2 Luật đất đai Việt Nam qua giai đoạn có quy định vấn đề Theo khoản Điều 14 Luật Đất đai 1987, Nhà nước thu hồi đất “cần SDĐ cho nhu cầu Nhà nước xã hội” Theo Điều 27 Luật Đất đai 1993, “trong trường hợp thật cần thiết, Nhà nước thu hồi đất sử dụng người SDĐ để sử dụng vào mục đích quốc phịng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích cơng cộng người bị thu hồi đất đền bù thiệt hại” So với quy định Luật Đất đai trước đây, Luật Đất đai 2003 quy định cụ thể có phần mở rộng trường hợp thu hồi đất “lợi ích chung” xã hội Cụ thể, trường hợp thu hồi đất sử dụng cho “mục đích phát triển kinh tế” “ghép” vào nhóm trường hợp thu hồi đất lợi ích chung xã hội trường hợp “lợi ích quốc phịng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích cơng cộng” Liên quan đến vấn đề này, có hai vấn đề sau cần xem xét: (i) Cơ sở thực việc thu hồi đất Nhà nước Như nói, Nhà nước đặt quy định thu hồi đất dựa sở quyền lực công quyền sở hữu đất đai Quyền lực cơng cơng cụ hỗ trợ để Nhà nước thực quyền chủ sở hữu đất đai Về nguyên tắc, đất đai thuộc sở hữu Nhà nước sau chuyển giao cho người SDĐ, Nhà nước có quyền “lấy lại” Tuy nhiên, vấn đề đặt là, liệu Nhà nước có quyền thu hồi đất trao cho người SDĐ loại hàng hóa nhận tiền người SDĐ? Nghĩa việc Nhà nước dùng định hành để lấy lại “món hàng” mà Nhà nước “bán” cho người SDĐ có hợp lý hay khơng? Xét cách cơng bằng, trường hợp này, Nhà nước không phép dùng quyền lực công để thu hồi đất, quyền sở hữu đất đai thuộc Nhà nước “quyền sở hữu QSDĐ” thuộc người SDĐ Do đó, thực cần đất sử dụng lợi ích cơng cộng, Nhà nước phải thương lượng để “mua” lại QSDĐ từ người SDĐ cách sòng phẳng Việc dùng quyền lực công để “tước đoạt” QSDĐ người khác tính đến việc bồi thường (hay đền bù) việc làm thiếu thỏa đáng khó chấp nhận Cách làm không thuyết phục nhiều khả khiến cho quan hệ mang tính chất tài sản méo mó, quyền lợi hợp pháp Điều 10 Hiến pháp Trung Quốc 1982 có quy định: “The State may, in the public interest, requisition land for its use in accordance with the law.”, http://english peopledaily.com.cn/constitution/constitution.html 59 người SDĐ khó đảm bảo Theo quan điểm tác giả, Nhà nước nên thu hồi đất trường hợp QSDĐ trao cho người khơng phải hàng hóa tài sản riêng người SDĐ (chẳng hạn tổ chức Nhà nước giao đất không thu tiền SDĐ để sử dụng vào hoạt động Nhà nước giao nhiệm vụ thực hiện) Những trường hợp lại, cho dù cần đất phục vụ cho lợi ích chung xã hội phải áp dụng phương thức thích hợp hơn, như: trưng mua, trưng dụng thuê lại QSDĐ người SDĐ cách sịng phẳng bình đẳng (ii) Việc thu hồi đất cho mục đích phát triển kinh tế Hiện chưa có định nghĩa thức việc thu hồi đất sử dụng cho mục đích phát triển kinh tế Các trường hợp thu hồi đất để sử dụng cho mục đích liệt kê khoản Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP (trừ điểm b bị hủy bỏ) Điều 34 Nghị định 84/2007/NĐ-CP, bao gồm: * Các trường hợp khoản Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP, gồm: - SDĐ để đầu tư xây dựng khu công nghiệp quy định Điều 90 Luật Đất đai 2003, khu công nghệ cao quy định Điều 91 Luật Đất đai 2003, khu kinh tế quy định Điều 92 Luật Đất đai 2003; - SDĐ để thực dự án đầu tư có nguồn vốn hỗ trợ phát triển thức (ODA); - SDĐ để thực dự án có trăm phần trăm (100%) vốn đầu tư nước quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt cho phép đầu tư mà dự án khơng thể đầu tư khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế * Các trường hợp Điều 34 Nghị định 84/2007/NĐ-CP; Thông tư 06/2007/TT-BTNMT ngày 15/6/2007 gồm: - Nhà nước thu hồi đất để thực dự án phát triển kinh tế quan trọng trường hợp sau đây: + Dự án quan trọng quốc gia Quốc hội định chủ trương đầu tư (thể nghị Quốc hội); + Dự án quan trọng Thủ tướng Chính 60 phủ chấp thuận chủ trương đầu tư (Điều 37 Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006) - Nhà nước thu hồi đất để thực dự án khu dân cư (bao gồm dự án hạ tầng khu dân cư dự án nhà ở), trung tâm thương mại, khách sạn cao cấp (từ trở lên) trường hợp sau đây: + Các dự án khu thị có thể quy hoạch SDĐ quy hoạch chi tiết xây dựng đô thị quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt Chủ tịch Ủy ban Nhân dân cấp Tỉnh phê duyệt chủ trương đầu tư dự án; + Các dự án khu vực mở rộng khu đô thị có khu thị thể quy hoạch SDĐ quy hoạch chung xây dựng đô thị quy hoạch chi tiết xây dựng đô thị quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt; + Các dự án khu dân cư nông thơn có, khu dân cư nơng thơn mở rộng khu dân cư nông thôn xây dựng thể quy hoạch SDĐ quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt Dựa vào trường hợp thu hồi đất kết luận, SDĐ cho phát triển kinh tế việc SDĐ thực dự án đầu tư sản xuất kinh doanh doanh nghiệp SDĐ thực dự án hỗ trợ cho hoạt động kinh tế chung đất nước3 Đối với trường hợp này, Nhà nước áp dụng biện pháp thu hồi đất để chuyển giao cho nhà đầu tư đáp ứng điều kiện pháp luật quy định Tuy nhiên, số trường hợp SDĐ cho phát triển kinh tế pháp luật quy định áp dụng biện pháp thu hồi đất nói có số trường hợp thể rõ lợi ích quốc gia, cơng cộng (như thu hồi đất để thực dự án đầu tư xây dựng khu công Chẳng hạn dự án đầu tư xây dựng khu công nghiệp quy định Điều 90 Luật Đất đai, khu công nghệ cao quy định Điều 91 Luật Đất đai, khu kinh tế quy định Điều 92 Luật Đất đai (điểm a khoản Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP) Dự án quan trọng quốc gia Quốc hội định chủ trương đầu tư (điểm a khoản Điều 34 Nghị định 84/2007/NĐ-CP) TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 LUẬT THƯƠNG MẠI, LUẬT ĐẤT ĐAI nghiệp quy định Điều 90 Luật Đất đai, khu công nghệ cao quy định Điều 91 Luật Đất đai, khu kinh tế quy định Điều 92 Luật Đất đai (điểm a khoản Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP) dự án quan trọng quốc gia Quốc hội định chủ trương đầu tư (điểm a khoản Điều 34 Nghị định 84/2007/NĐ-CP)) Những trường hợp lại (chẳng hạn việc thu hồi đất để thực dự án khu nhà ở, trung tâm thương mại, khách sạn cao cấp,… theo khoản Điều 34 Nghị định 84/2007/NĐ-CP), lợi ích kinh tế mang lại chủ yếu cho doanh nghiệp, lợi ích chung xã hội gần mang tính “suy diễn áp đặt”4 Diễn biến thực tế thu hồi đất để chuyển giao cho nhà đầu tư thực dự án thương mại gần cho thấy, lợi ích người SDĐ (phần lớn hộ gia đình, cá nhân nơng dân) bị xem nhẹ, lợi ích nhà đầu tư lại hậu thuẫn lớn từ phía sách máy cưỡng chế Nhà nước5 “Hiện tượng người nơng dân đất rơi vào tình trạng bần thực tế đau lòng nước ta”6 Do đó, Nhà nước nên xem xét lại cách nghiêm túc “cách thức” lấy đất sử dụng cho mục đích phát triển kinh tế Thu hồi đất biện pháp thích hợp để hài hịa lợi ích xã hội, mà tác động kinh tế từ nhà đầu tư khiến cho quan tâm đến lợi ích người SDĐ khơng cịn mức Hơn nữa, nói phần trên, việc sử dụng biện pháp thu hồi đất chấp nhận QSDĐ tài sản người SDĐ Do đó, thương lượng sịng phẳng để “mua” QSDĐ người SDĐ cách thức phù hợp Về cách thức giải quyền lợi hợp pháp người bị thu hồi đất Theo quy định Điều 106 Luật Đất đai 2003, người SDĐ có quyền bồi thường Nhà nước thu hồi đất Theo khoản Điều Luật Đất đai 2003, “bồi thường Nhà nước thu hồi đất việc Nhà nước trả lại giá trị QSDĐ diện tích đất bị thu hồi cho người bị thu hồi đất.” Quy định phiến diện, không bao quát tất khoản thiệt hại mà người bị thu hồi đất phải gánh chịu việc thu hồi đất Nhà nước gây Rõ ràng, “giá trị QSDĐ” khoản thiệt hại xảy với người bị thu hồi đất bên cạnh thiệt hại hữu hình (tài sản đất) thiệt hại vơ hình khác (thu nhập bị mất, bị giảm sút phải di chuyển địa điểm sản xuất kinh doanh…) Tuy nhiên, giá trị QSDĐ bồi thường vấn đề lớn người có đất bị thu hồi mà phần lớn trường hợp bị thu hồi đất thực tế khơng bù đắp thỏa đáng Đã có khơng trường hợp giá đất tính tiền bồi thường khơng phù hợp, làm cho người có đất bị thu hồi lâm vào tình trạng khó khăn sống7 Giá đất bồi thường thấp coi nguyên nhân làm cho lợi ích đáng người có đất bị thu hồi không đảm bảo tốt, sâu xa chất quan hệ thu hồi đất lợi ích chung (cơng cộng) chưa Nhà nước nhìn nhận cách đắn Trái ngược với quan hệ giao, cho thuê đất (QSDĐ chuyển từ Nhà nước sang cho người SDĐ), QSDĐ quan hệ thu hồi đất dịch chuyển theo hướng ngược lại Tuy nhiên, hai trường hợp có điểm giống bản: QSDĐ dịch chuyển dù theo hướng quyền tài sản Vì vậy, vấn đề quan trọng lại nằm chỗ, việc chuyển Xem thêm Phạm Văn Võ, Chế độ pháp lý sở hữu quyền tài sản đất đai, NXB Lao Động 2009, tr.187 Vụ cưỡng chế thu hồi đất Văn Giang – Hưng Yên điển hình Xem “Từ vụ thu hồi đất Văn Giang (Hưng Yên): Lợi ích người dân = lợi ích nhà đầu tư?”, Báo Pháp luật TP.HCM online ngày 10/5/2012, http://phapluattp.vn/2012050911575602p0c1015/loiich-nguoi-dan loi-ich-nha-dau-tu.htm Phạm Văn Võ, Sđd, tr 189 Ví dụ vụ thu hồi đất khu tái định cư Bến xe – Bộ đội biên phòng Bạc Liêu: nhiều trường hợp bị thu hồi 100% diện tích đất số tiền bồi thường đủ cắt chòi để Xem “Bạc Liêu: Cần xem xét lại giá đất đền bù thu hồi đất khu tái định cư Bến xe – Bộ đội biên phòng”, http:// www.gdla.gov.vn/content/blogcategory/78/95/lang,vn/index.php?option=com_content&task=view&id=1171&Ite mid=94&lang=en (Website Tổng cục Quản lý Đất đai) 61 giao đất từ Nhà nước đến người SDĐ “giao dịch” việc thu hồi đất (loại trừ trường hợp Nhà nước thu hồi đất người SDĐ vi phạm pháp luật) phải coi “giao dịch” tương tự Đối với trường hợp Nhà nước giao đất, cho thuê đất, việc chuyển giao QSDĐ xuất phát từ nhu cầu người SDĐ; trường hợp Nhà nước thu hồi đất, việc dịch chuyển QSDĐ lại xuất phát từ nhu cầu Nhà nước Vì thế, cho dù trường hợp nào, để đảm bảo tính thị trường, cơng quan hệ đất đai, quyền lợi ích hai phía cần phải đảm bảo cách thỏa đáng Hiện nay, yêu cầu nói chưa pháp luật đất đai đáp ứng, tồn nhận thức chưa thật đắn tư cách Nhà nước mối quan hệ với người SDĐ Cần thấy rằng, trường hợp Nhà nước thu hồi đất để phục vụ nhu cầu quan hệ phải coi quan hệ chuyển QSDĐ Nghĩa là, lợi ích vật chất hợp pháp người SDĐ đất bị thu hồi tài sản gắn liền với đất (nếu có) bị thiệt hại phải bù đắp tương xứng theo chế thị trường Điểm khác biệt việc “chuyển QSDĐ” Nhà nước thu hồi đất việc chuyển QSDĐ người SDĐ với có tính tự nguyện hay bắt buộc Nếu việc chuyển QSDĐ người SDĐ với mang tính tự nguyện việc “chuyển QSDĐ” Nhà nước thu hồi đất “bắt buộc”8, cho dù người SDĐ có mong muốn hay khơng Tính bắt buộc xuất phát từ lợi ích chung xã hội mà Nhà nước người đại diện Tuy nhiên, cơng cho người SDĐ đạt Nhà nước dùng quyền lực buộc người SDĐ “chuyển QSDĐ” cho Nhà nước, dùng quyền lực để áp đặt tất nội dung lại quan hệ “chuyển QSDĐ” đặc biệt Trên thực tế, vấn đề lại hiểu giải theo hướng khác Đã có quan điểm cho rằng, “thu hồi đất đền bù thiệt hại đất mang ý nghĩa việc PGS_TS Ngô Đức Cát (2000), “Lý luận địa tô Mác vận dụng lý luận vào việc định giá đền bù thiệt hại đất tài sản”, Địa chính, (3), tr 21-22 62 thực quyền Nhà nước đơn quan hệ giao dịch có tính chất ngang giá (thương mại)”9 Không may cho người SDĐ, quan niệm lại chi phối lớn hoạt động quản lý đất đai việc thực quyền sở hữu Nhà nước Có nghĩa là, quan hệ thu hồi bồi thường Nhà nước thu hồi đất yếu tố quyền lực Nhà nước sử dụng tối đa Ngược lại người có đất bị thu hồi, nghĩa vụ “giao trả đất” họ thường Nhà nước “quan tâm” nhiều lợi ích đáng mà họ cần phải bù đắp Điều thể rõ qua nội dung có liên quan sau: (i) Về giá đất bồi thường Cũng gần giống trường hợp Nhà nước giao, cho thuê đất, theo Điều Nghị định 197/2004/NĐ-CP ngày 3/12/2004 bồi thường, hỗ trợ tái định cư Nhà nước thu hồi đất sửa đổi, bổ sung khoản Điều Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006, giá đất tính tiền bồi thường giá đất Nhà nước quy định (UBND cấp tỉnh quy định bảng giá) theo mục đích sử dụng thời điểm có định thu hồi đất; trường hợp giá chưa sát với giá thị trường điều kiện bình thường UBND cấp tỉnh định giá đất cụ thể cho phù hợp (khoản 12 Điều Nghị định 123/2007/NĐCP) Giá đất không bị giới hạn quy định khung giá loại đất Chính phủ (Điều 11 Nghị định 69/2009/NĐ-CP) Với quy định có cảm giác quyền lợi ích hợp pháp người có đất bị thu hồi (và Nhà nước) đảm bảo cách cơng Tuy nhiên với quy định này, lợi ích hai phía có nguy bị ảnh hưởng, đặc biệt người SDĐ Khả xuất phát từ ý chí đơn phương Nhà nước việc “quyết định lại giá đất cụ thể cho phù hợp” Chắc chắn giá đất đưa theo định bị chi phối ý chí chủ quan (cán bộ) Nhà nước Ý chí chủ TS Trần Du Lịch (chủ nhiệm), Cơ chế để vận hành phát triển thị trường bất động sản Thành phố Hồ Chí Minh, Đề tài nghiên cứu khoa học, Viện Kinh tế TP Hồ chí minh, 2005, tr 45 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 LUẬT THƯƠNG MẠI, LUẬT ĐẤT ĐAI quan lại chịu chi phối địa vị, quyền lực Nhà nước quan hệ đất đai Xu hướng phổ biến quan nhà nước đưa mức “giá thị trường” thấp giá thị trường thực Hậu lợi ích người bị thu hồi đất khó mà đảm bảo sịng phẳng Đây ngun nhân dẫn đến nhiều cơng trình hạ tầng Nhà nước thực tiến độ người có đất bị thu hồi khơng thể chấp nhận mức giá đất bồi thường mà Nhà nước đưa Vì vậy, để tránh tình trạng tiếp diễn, việc đưa giá đất bồi thường không nên độc quyền thuộc Nhà nước Giá đất phải hình thành sở thương lượng hai bên, có tham khảo thực tế giá đất đưa tổ chức dịch vụ tư vấn giá đất Điều thực chế pháp lý cho tổ chức định giá đất hình thành hoạt động quy định cụ thể (ii) Về trách nhiệm bồi thường Theo quy định hành, trách nhiệm bồi thường thiệt hại việc thu hồi đất vốn thuộc Nhà nước (Điều Nghị định 197/2004/NĐCP) Trên thực tế, Nhà nước thường “không trực tiếp” thực nghĩa vụ mà chủ thể giao, cho thuê đất (nhà đầu tư) thực Khoản tiền “được ngân sách nhà nước hồn trả hình thức trừ vào tiền SDĐ, tiền thuê đất phải nộp” (Điều 15 Nghị định 69/2009/NĐ-CP) Điều đáng nói giá đất khấu trừ nói mà Nhà nước áp dụng giá đất Nhà nước, giá đất mà nhà đầu tư thương lượng với người bị thu hồi đất “giá thực tế” Đây ngun nhân dẫn đến bất cơng, thiếu sịng phẳng liên quan đến việc bồi thường Nhà nước thu hồi đất Nhà đầu tư để bảo toàn lợi ích tìm cách “o ép” người SDĐ việc thương lượng giá bồi thường Tuy nhiên, chưa phải tất Sự thiếu sịng phẳng Nhà nước thể chỗ: thiệt hại gây việc thu hồi đất Nhà nước có trường hợp lại bị “đẩy” sang cho người có đất bị thu hồi Theo quy định khoản Điều 65 Nghị định 181/2004/NĐ-CP (về xử lý QSDĐ cho thuê, chấp, bảo lãnh, góp vốn Nhà nước thu hồi đất), đất cho thuê, chấp, góp vốn (hợp pháp) mà bị Nhà nước thu hồi đất để thực quy hoạch (theo khoản Điều 38 LĐĐ 2003) giao dịch chấm dứt Thiệt hại xảy cho bên thuê, bên nhận chấp, nhận góp vốn người bị thu hồi đất bồi thường theo pháp luật dân Đây rõ ràng áp đặt vô lý khơng mang tính thị trường Sẽ cơng thiệt hại nói tùy trường hợp Nhà nước phải gánh chịu, cụ thể việc thu hồi đất người SDĐ biết trước (ví dụ vấn đề cơng khai quy hoạch, kế hoạch SDĐ bị hạn chế) Trong đó, quy định bồi thường Nhà nước thu hồi đất hành lại không đề cập vấn đề Cách xử thiếu sòng phẳng Nhà nước gây bất an không cho người SDĐ mà chủ đầu tư tham gia giao dịch với người SDĐ, quyền lợi hợp pháp họ khó đảm bảo mà quyền lợi hợp pháp người SDĐ tham gia giao dịch với họ không đảm bảo Kết luận kiến nghị Việc Nhà nước lấy đất người SDĐ để phục vụ cho mục đích cơng cộng việc làm cần thiết tất yếu Tuy nhiên, cách thức lấy đất vấn đề bù đắp tổn thất vật chất cho người bị lấy đất cần xem xét cẩn trọng để có quy định phù hợp, tuyệt đối khơng lạm dụng quyền lực để thu hồi tài sản hợp pháp người SDĐ cách khơng sịng phẳng Bên cạnh đó, khái niệm “lợi ích cơng cộng” cần giới hạn cách phù hợp, không mở rộng tùy tiện hoạt động thu hồi đất dễ bị lạm dụng Theo quan điểm tôi, có hai vấn đề cần phải điều chỉnh sau: (i) Về việc áp dụng biện pháp thu hồi đất Biện pháp nên áp dụng trường hợp QSDĐ khơng phải hàng hóa (thuộc loại phép giao dịch) tài sản người SDĐ Trong trường hợp QSDĐ tài sản người SDĐ thuộc loại phép giao dịch Nhà nước phải áp dụng biện pháp trưng dụng trưng mua QSDĐ, thực cần đất sử dụng cho mục 63 đích cơng cộng Hiện nay, theo Luật trưng mua, trưng dụng tài sản “việc trưng mua, trưng dụng tài sản thực trường hợp thật cần thiết lý quốc phịng, an ninh lợi ích quốc gia” (khoản Điều 4) Vì vậy, cần có quy định bổ sung việc trưng mua QSDĐ tài sản gắn liền với đất người SDĐ để phục vụ cho mục đích cơng cộng vào Luật Đất đai Luật trưng mua, trưng dụng tài sản Quy định vừa tạo “danh ngơn thuận” cho Nhà nước việc lấy đất sử dụng phục vụ cho mục đích cơng cộng, vừa sở để người SDĐ bảo vệ quyền lợi ích đáng (ii) Về việc SDĐ cho phát triển kinh tế Trường hợp cần đất sử dụng cho mục đích phát triển kinh tế phải phân định thành hai trường hợp Thứ nhất, dự án phát triển kinh tế mang tính chất chiến lược, định phát triển kinh tế xã hội vùng, khu vực nước (như trường hợp quy định khoản Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐCP khoản Điều 34 Nghị định 84/2007/NĐCP) áp dụng biện pháp thu hồi đất trưng mua QSDĐ trường hợp SDĐ vào mục đích cơng cộng Thứ hai, dự án phát triển kinh tế đơn thực theo quy hoạch lợi ích mang lại chủ yếu cho nhà đầu tư nhà đầu tư phải trực tiếp thương lượng để “mua QSDĐ” người SDĐ Bên cạnh đó, để linh hoạt hơn, pháp luật đất đai nên cho phép người SDĐ góp vốn QSDĐ vào dự án sản xuất kinh doanh để phân chia lợi nhuận, đặc biệt hộ gia đình, cá nhân nơng dân SDĐ nơng nghiệp Có vậy, lợi ích đáng họ đảm bảo tốt Đây tiền đề quan trọng để dự án mang tính thương mại triển khai nhanh chóng khơng bị ảnh hưởng vấn đề lớn giải phóng mặt Đồng thời, bất ổn trị - xã hội liên quan đến việc thu hồi đất để thực hiệc quy hoạch Nhà nước thời gian vừa qua khơng cịn vấn đề thời 64 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 THẨM QUYỀN CỦA TÒA ÁN VIỆT NAM ĐỐI VỚI TRANH CHẤP VỀ HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI PHAN HỒI NAM* Q trình mở cửa hội nhập Việt Nam kéo theo phát triển quan hệ dân (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngồi, có quan hệ hợp đồng Sự phát triển quan hệ kéo theo việc gia tăng tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài1 vấn đề thẩm quyền Tòa án Việt Nam loại tranh chấp đặt Thẩm quyền giải tranh chấp tòa án nước dựa vào quy định điều ước quốc tế mà quốc gia thành viên2 pháp luật tố tụng dân quốc gia Trong phạm vi viết, tập trung vào khai thác quy định pháp luật tố tụng Việt Nam việc xác định thẩm quyền tòa án Việt Nam hợp đồng có yếu tố nước ngồi hai góc độ: thẩm quyền xét xử chung thẩm quyền xét xử riêng biệt I- Thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam 1) Khái niệm thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam a Ý nghĩa thẩm quyền riêng biệt án nước Điều 411 Bộ luật Tố tụng dân năm 20043 (BLTTDS) có quy định “Thẩm * ThS Luật học, Giảng viên Khoa Luật quốc tế, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Về yếu tố nước ngồi, xem thêm Đỗ Văn Đại Mai Hồng Quỳ, Tư pháp quốc tế Việt Nam - Quan hệ dân sự, lao động, thương mại có yếu tố nước ngồi, Nxb CTQG 2010, phần số Chủ yếu Hiệp định Tương trợ tư pháp mà Việt Nam ký với nước Bộ luật Tố tụng dân năm 2004 sửa đổi bổ sung năm 2011 quyền riêng biệt Toà án Việt Nam” vụ án việc dân có yếu tố nước Cơ sở lý luận cho thẩm quyền riêng biệt Tịa án Việt Nam khơng thể văn Thông thường việc quy định thẩm quyền riêng biệt giải thích nhằm bảo vệ an ninh, chủ quyền trật tự quốc gia hay nhằm mục đích bảo vệ cho cá nhân, pháp nhân lĩnh vực ngành nghề nước4 Trong điều luật biết trường hợp thuộc thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam chưa biết “thẩm quyền riêng biệt Tịa án Việt Nam” Hiện nước ta có quy định thẩm quyền tài phán riêng biệt Tòa án Việt Nam Tuy nhiên, BLTTDS chưa thể rõ ý nghĩa việc xác định thẩm quyền Khi vấn đề thuộc thẩm quyền riêng biệt Tịa án Việt Nam hệ pháp lý chủ thể quan hệ có yếu tố nước ngồi? Hiện có điều luật cho biết ý nghĩa việc xác định thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam Đó khoản Điều 356, BLTTDS: “những án, định dân Tòa án nước ngồi khơng cơng nhận cho thi hành Việt Nam vụ án thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt Tòa án Việt Nam” Như vậy, thẩm quyền riêng biệt Tịa án Việt Nam có tính áp đặt việc áp đặt thể việc Tịa án nước ngồi thụ lý, Nguyễn Bá Bình, “Xác định quan có thẩm quyền giải tranh chấp tính hợp pháp việc chọn luật áp dụng hợp đồng dân có yếu tố nước ngồi”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6/2008 65 LUẬT QUỐC TẾ giải vụ việc có yếu tố nước ngồi thuộc thẩm quyền riêng biệt Tịa án Việt Nam án, định họ không công nhận cho thi hành Việt Nam b Ý nghĩa thẩm quyền riêng biệt lựa chọn Tịa án nước ngồi Nếu chủ thể quan hệ có yếu tố nước ngồi u cầu Tịa án nước ngồi giải định Tịa án nước ngồi khơng cơng nhận Việt Nam Còn bên yêu cầu Tịa án nước ngồi cịn bên u cầu Tịa án Việt Nam phải giải nào? Quy định không cho câu trả lời rõ ràng đề cập đến hồn cảnh sau Tịa án nước ngồi phán quyết, cịn trường hợp Tịa án nước ngồi chưa phán Có lẽ, để việc quy định thẩm quyền riêng biệt Tịa án Việt Nam có ý nghĩa, nên bổ sung vào Điều 411 sau: Đối với trường hợp Tịa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt, hay bên yêu cầu Tịa án5 hay quan có thẩm quyền khác6 nước giải 2) Tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi thuộc thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam a Bỏ quy định hợp đồng vận chuyển Điều 411 BLTTDS quy định trường hợp Tịa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt Thông qua quy định này, nhà làm luật liệt kê trường hợp Tòa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt Ở chúng tơi quan tâm tới quy định liên Ngay EU, Brussel Regulation 2001 cho phép khả lựa chọn tòa án để giải tranh chấp lĩnh vực Tư pháp quốc tế, loại trừ khả rơi vào trường hợp thuộc thẩm quyền riêng biệt – thẩm quyền tuyệt đối (exclusive jurisdiction) – xem David Joshep Q.C, Jurisdiction and arbitration agreements and their enforcement, NXB Sweet and Maxwell, năm 2005, đoạn 2.24, tr 23 Về khái niệm quan có thẩm quyền khác, xem chi tiết phần sau quan đến hợp đồng Đó điểm b khoản Điều 411, BLTTSD theo Tịa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt “tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vận chuyển mà người vận chuyển có trụ sở chi nhánh Việt Nam”7 Theo quy định thì, hợp đồng vận chuyển mà người vận chuyển có trụ sở chi nhánh Việt Nam, Tịa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt Tại trường hợp lại cho thẩm quyền riêng biệt tòa án Việt Nam? Nếu quy định lý việc bảo vệ trật tự cơng cộng an ninh quốc gia khơng giải thích mà có nguy hợp đồng vận chuyển mà người vận chuyển Việt Nam đáng ký lại ký khoanh vùng cứng vấn đề thẩm quyền quốc tế8 Ở đây, bên e ngại khơng muốn hợp tác với người vận chuyển Việt Nam cho tranh chấp họ không giải cách thuận lợi Trong trường hợp khách hàng bị đơn việc người vận chuyển kiện khách hàng quốc gia nơi khách hàng cư trú thuận tiện Do vậy, trường hợp theo việc xác định thẩm quyền trường hợp nên theo hướng phần quy định theo thẩm quyền xét xử chung phù hợp Xét bình diện giới thực trạng Việt Nam giai đoạn nay, thiết nghĩ quy định khơng cịn phù hợp với xu Liên quan đến hợp đồng có yếu tố nước ngồi, khoản Điều 411 BLTTDS quy định đáng lưu tâm Đó điểm b theo “vụ án dân có liên quan đến quyền tài sản bất động sản có lãnh thổ Việt Nam” thuộc “thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam” Quy định không trực tiếp điều chỉnh quan hệ hợp đồng vụ án “có liên quan đến quyền tài sản bất động sản” bao gồm tranh chấp hợp đồng “có liên quan đến quyền tài sản bất động sản” Tuy nhiên, phạm vi viết này, tập trung vào hợp đồng vận chuyển quy định trực tiếp điểm b Có tác giả cho việc quy định nhằm bảo vệ cho ngành hàng hải non trẻ Việt Nam 66 chung9 Chính vậy, có lẽ nên suy nghĩ bỏ quy định trên: không coi trường hợp thuộc thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam10 b Giới hạn phạm vi quy định hợp đồng vận chuyển Nếu bỏ quy định theo phương án có lẽ nên giới hạn phạm vi điều chỉnh quy định Điều luật quy định tranh chấp hợp đồng vận chuyển nói chung nên hiểu tranh chấp phát sinh từ phần hợp đồng thực Việt Nam từ phần hợp đồng thực Việt Nam thuộc thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam Việc cho Tịa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt việc thực hợp đồng nước ngồi khơng thuyết phục Để tiện cho việc theo dõi, đơn cử vụ việc sau làm ví dụ minh họa11: Doanh nghiệp Sadaco ký hợp đồng mua bột mì cơng ty nước ngồi Để chuyển hàng từ cảng BomBay cảng thành phố Hồ Chí Minh, Sadaco th Cơng ty đại lý dịch vụ vận tải Sài Gòn Sau gặp bão, tàu bị mắc cạn chìm vùng biển BomBay dẫn đến lơ hàng bị tổn thất hồn tồn Ở đây, người vận chuyển có trụ sở Việt Nam Vậy, tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vận chuyển này, Tịa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt theo Điều 411 Điều có nghĩa Tịa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết, Tịa án nơi xảy cố khơng giải Brussel Regulation năm 2001 EU khơng có quy định thẩm quyền riêng biệt hay tuyệt trường hợp 10 Xem thêm quan điểm tương tự Nguyễn Trung Tín, “Thẩm quyền tòa án Việt Nam giải vụ việc dân có yếu tố nước ngồi”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 03/2004 Lê Thị Nam Giang, Tư pháp Quốc tế, Nxb ĐHQG Tp.HCM, năm 2009, tr 213 11 Ví dụ dựa vào Quyết định số 01/2002/HĐTPKT ngày 26-12-2002 Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 Giải pháp phải hợp lý? Tại Tịa án Ấn Độ nơi tàu bị chìm khơng có thẩm quyền giải quyết? Tại sao, bên khơng thể u cầu Tịa án Ấn Độ nơi tàu chìm giải tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vận chuyển  ? Trong Tòa án nơi xảy cố hồn tồn giải tốt vụ việc Do đó, trường hợp này, thiết nghĩ giải pháp hợp lý Tòa án Việt Nam Tịa án Ấn Độ giải tranh chấp tùy theo yêu cầu bên Do vậy, điều luật nên viết sau: Tòa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt “tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vận chuyển thực Việt Nam mà người vận chuyển có trụ sở chi nhánh Việt Nam” Với hướng này, giới hạn phạm vi thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam tranh chấp từ hợp đồng vận chuyển 3) Khả giải phương thức trọng tài tranh chấp hợp đồng thuộc thẩm quyền riêng biệt Tòa án Việt Nam a Thỏa thuận chọn trọng tài nước ngồi Có vấn đề mà cần phải bàn đến, vụ việc thuộc thẩm quyền riêng biệt tòa án Việt Nam rõ ràng Tịa án nước ngồi khơng thể có thẩm quyền nêu trên12 Vậy liệu trọng tài nước ngồi có thẩm quyền hay vụ việc bên tranh chấp có thỏa thuận chọn trọng tài để giải tranh chấp Điều vấn đề bỏ ngỏ pháp luật Việt Nam Liên quan đến điều kiện để không công nhận cho thi hành định trọng tài nước ngồi Điều 370 BLTTDS khơng có quy định tương tự khoản điều 356 trường hợp để không công nhận cho thi hành phán tịa án nước ngồi: “Vụ án thuộc thẩm quyền riêng biệt tòa án Việt Nam” Ở Việt Nam hệ thống 12 Xem khoản 3, điều 356 BLTTDS năm 2004 67 LUẬT QUỐC TẾ pháp luật khác mà biết, Trọng tài có thẩm quyền giải tranh chấp hợp đồng khơng danh nghĩa Nhà nước (vì tổ chức phi phủ) Tuy nhiên, Trọng tài nước ngồi chịu giám sát Tịa án nước ngồi Do đó, ngun tắc, tịa án nước ngồi khơng thể có thẩm quyền trường hợp đặc biệt thì, theo chúng tơi, trọng tài nước ngồi khơng thể có thẩm quyền b.Thỏa thuận chọn trọng tài Việt Nam Còn trọng tài nước sao? Khi nghiên cứu Luật Trọng tài Thương mại năm 2010, khơng tìm thấy quy định liên quan đến việc hạn chế quyền trọng tài tranh chấp lĩnh vực hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngồi thuộc thẩm quyền riêng biệt tòa án Việt Nam Trọng tài Việt Nam tổ chức phi phủ nên khơng nhân danh Nhà nước giải tranh chấp Tuy nhiên, giải tranh chấp sau có phán quyết, Trọng tài Việt Nam chịu giám sát Tịa án Việt Nam thơng qua chế hủy bỏ phán trọng tài nên thực chất “uy” Nhà nước tranh chấp không bị Cùng với tư người dân làm mà pháp luật khơng cấm, nên theo hướng trọng tài Việt Nam có thẩm quyền tranh chấp bên thỏa thuận Điều phù hợp với xu tăng cường phương thức giải tranh chấp tư Việt Nam nhằm giảm tải cho phương thức giải tranh chấp tòa án II- Thẩm quyền chung Tòa án Việt Nam Thẩm quyền chung Tòa án Việt Nam tranh chấp liên quan đến hợp đồng dân có yếu tố nước xác định Điều 410 BLTTDS Trong điều luật này, có quy định liên quan đến thẩm quyền Tòa án Việt Nam hợp đồng thực Việt Nam hợp đồng không thực Việt Nam 1) Tranh chấp liên quan đến hợp đồng có yếu tố nước thực Việt Nam a Tiêu chí vào nơi thực hợp đồng Tại khoản Điều 410 BLTTDS, nhà lập pháp đưa 07 điểm xác định thẩm quyền Tịa án Việt Nam vụ việc có yếu tố nước Điểm e khoản quy định trực tiếp vấn đề thẩm quyền Tòa án Việt Nam tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có yếu tố nước Cụ thể, “Toà án Việt Nam giải vụ việc dân có yếu tố nước trường hợp sau đây: Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà việc thực toàn phần hợp đồng xảy lãnh thổ Việt Nam” Như vậy, dấu hiệu để tòa án Việt Nam xem xét thẩm quyền dựa yếu tố “nơi thực hợp đồng” Điều có nghĩa việc xác định nơi thực hợp đồng cần thiết để áp dụng quy định b Xác định nơi thực hợp đồng Nơi thực hợp đồng, trước hết nơi bên thỏa thuận hợp đồng, dựa nguyên tắc vàng lĩnh vực hợp đồng tự thỏa thuận Trong trường hợp này, nơi thực hợp đồng xác định cách dễ dàng, cần vào thỏa thuận bên hợp đồng hồn tồn xác định nơi thực hợp đồng13 Tuy nhiên, trường hợp bên khơng có thỏa thuận14, xác định nào? Ví dụ, cơng ty A Việt Nam ký hợp đồng bán hạt điều cho công ty B Lưu ý bên thỏa thuận nơi thực hợp đồng không Việt Nam (mà nước ngoài) thực tế hợp đồng thực Việt Nam khơng nên chấp nhận nơi thực theo thỏa thuận mà sử dụng nơi thực hợp đồng thực tế 14 Vụ tranh chấp phân tích phần sau cho thấy điều 13 68 Singapore Vào thời điểm ký kết hợp đồng, lô hạt điều nằm Trung Quốc Sau đó, chuyên chở từ Trung Quốc sang Singapore đường lãnh thổ Việt Nam, sau đường biển Cảng Sài Gịn Trên đường chun chở, hàng hóa bị tổn thất, làm phát sinh tranh chấp A B Địa điểm thực hợp đồng đâu? Ở Việt Nam, Trung Quốc hay Singapore? BLTTDS ghi nhận thẩm quyền Tòa án Việt Nam tranh chấp hợp đồng sở “nơi thực hợp đồng Việt Nam” lại không cho biết xác định nơi thực hợp đồng bên khơng có thỏa thuận khơng thống điểm này15 Chúng ta áp dụng pháp luật nước để xác định nơi hợp đồng thực hiện? Về xác định luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngồi, Bộ Luật dân có quy định liên quan đến nơi thực hợp đồng Cụ thể, theo đoạn khoản Điều 769, “Quyền nghĩa vụ bên theo hợp đồng xác định theo pháp luật nước nơi thực hợp đồng, khơng có thoả thuận khác” Để biết nơi thực hợp đồng, đoạn 3, khoản 1, điều 769 BLDS 2005 quy định “Trong trường hợp hợp đồng khơng ghi nơi thực việc xác định nơi thực hợp đồng phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam” Thiết nghĩ, để xác định nơi thực hợp đồng theo quy định BLTTDS nhằm xác định thẩm quyền Tòa án Việt Nam, nên áp dụng tương tự quy định xác định luật điều chỉnh BLDS: Nơi thực hợp đồng xác định theo pháp luật Việt Nam bên thỏa thuận nơi thực So sánh với pháp luật EU, ta nhận thấy, vấn đề quy định cụ thể section 2, chương Brussel Regualtion: - “in the case of the sale of goods, the place in a Member State where, under the contract, the goods were delivered or should have been delivered, - in the case of the provision of services, the place in a Member State where, under the contract, the services were provided or should have been provided,” 15 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 hợp đồng c Phạm vi thẩm quyền sở nơi thực hợp đồng Theo quy định trên, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền “tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà việc thực toàn phần hợp đồng xảy lãnh thổ Việt Nam” Nếu hợp đồng thực toàn Việt Nam Tịa án Việt Nam có thẩm quyền giải toàn tranh chấp hợp đồng Vấn đề cần giải phạm vi thẩm quyền tòa án Việt Nam hợp đồng thực phần Việt Nam Có ý kiến cho thẩm quyền xét xử Tòa án Việt Nam bị giới hạn vấn đề tranh chấp phần hợp đồng thực Việt Nam Nhưng có ý kiến cho “Tịa án thụ lí giải tranh chấp hợp đồng phải giải tồn nội dung tranh chấp hợp đồng ấy”16 Theo quan điểm chúng tơi, xét từ góc độ lí luận, xuất phát từ tính thống hợp đồng dân sự, việc xác định tranh chấp phát sinh từ phần hợp đồng không cần thiết bất hợp lý Trong trình xét xử Tòa án tranh chấp, nhiều trường hợp phải xem xét đến toàn yếu tố hợp đồng Chính vậy, khơng thể giới hạn thẩm quyền xét xử Tòa án trường hợp Mặt khác, khơng có quy định pháp luật hành hạn chế thẩm quyền tài phán Tòa án Việt Nam trường hợp Nói cách khác, hợp đồng thực phần Việt Nam phần nước ngồi Tịa án Việt Nam có thẩm quyền Tịa án có thẩm quyền để giải tranh chấp phần hợp đồng thực nước ngồi 2) Tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi khơng thực Việt Nam Nếu tranh chấp phát sinh từ hợp đồng dân 16 Xem Mai Hồng Quỳ, Đỗ Văn Đại, Sđd, phần số 454 69 LUẬT QUỐC TẾ có yếu tố nước ngồi mà việc thực hợp đồng khơng xảy lãnh thổ Việt Nam tịa án Việt Nam có thẩm quyền hay khơng? Có quan điểm cho quy định điểm e, khoản 2, điều 410 BLTTDS 2004 quy định đặc thù riêng dành cho tranh chấp lĩnh vực hợp đồng nên khơng có tịa án khơng thể phát sinh thẩm quyền được17 Trong tranh chấp giám đốc thẩm năm 2008, dường Tịa án nhân dân tối cao theo hướng khơng thừa nhận thẩm quyền Tòa án Việt Nam a Thực tiễn xét xử Cụ thể sau: Ngày 31/01/2004 ngày 08/03/2004, hai đồng nguyên đơn Công ty ECE Nhật Bản Công ty ECE Việt Nam gửi đến Tòa án nhân dân tỉnh Long An đơn khởi kiện, u cầu Cơng ty Ngọc Phong tốn tiền theo thỏa thuận tư vấn xây dựng ký ngày 24/06/2002 Công ty ECE Nhật Bản, Công Ty ECE Việt Nam với Công ty Ngọc Phong Cùng ngày 08/03/2004, Công ty ECE Nhật Bản gửi đến Tòa án nhân dân tỉnh Long An đơn khởi kiện, yêu cầu Công ty Ngọc Phong toán tiền theo thỏa thuận tư vấn xây dựng ký ngày 02/9/2002 Công ty ECE Nhật Bản với Công ty Ngọc Phong Trong vụ việc trên, ngun đơn Cơng ty ECE Nhật Bản có trụ sở 1-2-4-5 Kashiwagi Aobaku Sendai Miyagi Japan; ông Koji Okamoto đại diện theo Giấy ủy quyền ông Giám đốc Keigo Nakajo ngày 08/03/2004 Bị đơn Công ty Ngọc Phong); có trụ sở xã Mỹ Hạnh Nam, huyện Đức Hịa, tỉnh Long An; ơng Nguyễn Văn Kha đại diện theo Giấy ủy quyền ông Tổng giám đốc Theo Hội đồng thẩm phán, “đây vụ án có yếu tố nước ngồi theo quy định khoản Điều 405 BLTTDS” Sau khẳng định vụ án có yếu tố nước ngồi, Hội đồng thẩm phán xét “Cả hai thỏa thuận 17 Xem Lê Thị Nam Giang, Sđd, tr 202 ký Công ty ECE Nhật Bản với Công ty Ngọc Phong không ghi địa điểm thỏa thuận, nơi thực Tòa án cấp sơ thẩm cấp phúc thẩm không thu thập chứng cứ, xác minh để làm rõ hợp đồng hình thức hai thỏa thuận tư vấn nêu có triển khai thực Việt Nam hay khơng Từ đó, xác định vụ án có thuộc thẩm quyền giải Tịa án Việt Nam hay không theo quy định pháp luật (khoản 2, Điều 410; khoản 1, Điều 411 BLTTDS) thiếu sót cần khắc phục xét xử lại vụ án”18 Trong vụ việc trên, Tòa án cấp sơ thẩm Tòa án cấp phúc thẩm giải nội dung tranh chấp nên thừa nhận thẩm quyền Tòa án Việt Nam theo Hội đồng thẩm phán “Tòa án cấp sơ thẩm cấp phúc thẩm không thu thập chứng cứ, xác minh để làm rõ hợp đồng hình thức hai thỏa thuận tư vấn nêu có triển khai thực Việt Nam hay khơng ” thiếu sót Với cách lập luận trên, thấy, hợp đồng “không triển khai thực Việt Nam” thì, dường theo Hội đồng thẩm phán, Tòa án Việt Nam khơng có thẩm quyền b Nhận xét Liên quan đến hợp đồng không thực Việt Nam có quan hệ với Việt Nam (như bị đơn có cư trú hay trụ sở Việt Nam) chúng tơi có nhận xét sau: Dấu hiệu xác định thẩm quyền Tòa án Việt Nam tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi quy định trực tiếp điểm e, khoản Điều 410 BLTTDS điểm b khoản Điều 411 BLTTDS thấy phần Tuy nhiên, không dấu hiệu để xác định thẩm quyền Tòa án Việt Nam tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước Quyết định số 06/2008/KDTM-GĐT ngày 20/6/2008 Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (về định này, xem Đỗ Văn Đại Nguyễn Văn Tiến, Tuyển tập án, định Tòa án Việt Nam tố tụng dân sự, Nxb Lao động năm 2010, tr 514 tiếp theo) 18 70 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 ngồi Chúng ta cịn có nhiều sở pháp lý khác để thừa nhận gián tiếp thẩm quyền tòa án Việt Nam Trong vụ việc trên, giả sử hợp đồng không thực Việt Nam bị đơn có trụ sở Việt Nam điều kiện đủ để xác định thẩm quyền Tòa án Việt Nam19 Nếu theo hướng khơng có tiêu chí trực tiếp Tịa án Việt Nam khơng có thẩm quyền vừa nêu vơ hình chung làm vơ hiệu hóa tiêu chí xác định thẩm quyền gián tiếp tiêu chí sở nơi cư trú, trụ sở bị đơn (ở pháp luật không quan tâm tới nội dung tranh chấp nên tranh chấp coi thuộc thẩm quyền Tịa án) Vì vậy, khẳng định, việc hợp đồng không thực Việt Nam không loại trừ thẩm quyền tài phán Tịa án Việt Nam Tịa án Việt Nam có thẩm quyền tồn dấu hiệu khác thừa nhận thẩm quyền quyền Tòa án Việt Nam20 c Kinh nghiệm nước Thực việc thừa nhận thẩm quyền Tịa án tranh chấp hợp đồng khơng thực lãnh thổ nước Tòa án ghi nhận pháp luật nước Ví dụ, theo Điều 14 15 Bộ luật dân Pháp, Tịa án Pháp có thẩm quyền giải bất đồng mà bên người Pháp (là nguyên đơn theo Điều 14 hay bị đơn theo Điều 15) Ở đây, cần bên người Pháp chất tranh chấp, pháp luật điều chỉnh tranh chấp khơng quan trọng Bên cạnh đó, theo án lệ Pháp hợp đồng thực Pháp Tịa án Pháp có thẩm quyền giải tranh chấp có yếu tố nước ngồi Vấn đề đặt tranh chấp hợp đồng khơng thực Pháp, Tịa án Pháp có thẩm quyền khơng Ví dụ, chi nhánh Ngân hàng Pháp Hongkong cho khách hàng Hongkong vay tiền đôi bên phát sinh tranh chấp Ở hợp đồng không thực Pháp nên khơng thể vào tiêu chí trực tiếp sở nơi thực hợp đồng để thừa nhận thẩm quyền Tòa án Pháp Tuy nhiên, tranh chấp có bên Ngân hàng Pháp nên Tòa án Pháp thừa nhận thẩm quyền sở Điều 14 Bộ luật dân nêu trên21 Ví dụ cho thấy nước ngồi, Tịa án có thẩm quyền hợp đồng thực lãnh thổ Tịa án nước Tuy nhiên tiêu chí trực tiếp xác định thẩm quyền Tòa án tranh chấp hợp đồng Bên cạnh đó, Tịa án có thẩm quyền tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi tiêu chí khác (tiêu chí gián tiếp) ghi nhận thẩm quyền Tòa án Đây kinh nghiệm tốt Việt Nam liên quan đến xác định thẩm quyền Tòa án Việt Nam tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi Kết luận Qua nghiên cứu vấn đề pháp lý thực tiễn áp dụng quy định pháp luật Việt Nam thẩm quyền Tòa án Việt Nam tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi chúng tơi nhận thấy cịn nhiều vấn đề cần phải xem xét điều chỉnh góc độ lập pháp Sự chưa cụ thể quy định bất hợp lý thẩm quyền xét xử riêng biệt thẩm quyền xét xử chung Tòa án Việt Nam khiến cho Tòa án lúng túng trình thụ lý giải tranh chấp Việc giải tốn khơng giúp q trình giải thích áp dụng pháp luật vào thực tiễn dễ dàng mà cịn giúp q trình giải tranh chấp nhanh chóng khả phán Tịa án Việt Nam cơng nhận thi hành nước cao Về dấu hiệu này, xem thêm Đỗ Văn Đại Mai Hồng Quỳ, Sđd, phần số 56 20 Về dấu hiệu này, xem thêm Đỗ Văn Đại Mai Hồng Quỳ, Sđd, phần số 45 CA de Paris, 28 février 2001, Societe Agricultural Bank of China/LE Credit Lyonnais: Juris Data n° 143195 19 21 71 BÌNH LUẬN ÁN VỀ KHÁI NIỆM VÀ GIẢM MỨC PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG ĐỖ VĂN ĐẠI* LÊ THỊ DIỄM PHƯƠNG** Quyết định số 03/2009/KDTM-GĐT ngày 09-4-2009 Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao XÉT THẤY: Công ty Đại Nam Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương tranh chấp với nghĩa vụ toán phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa (các hợp đồng số 34/HĐĐN-06 số 35/HĐĐN-06) Trong q trình thực hợp đồng, Cơng ty Đại Nam Doanh nghiệp Nguyệt Phương thay đổi nội dung hợp đồng việc lập ký Biên thỏa thuận bán lại khoai mì lát ngày 04-6-2006 lý Hợp đồng số 34/HĐĐN-06 số 35/ HĐĐN-06 để thay hợp đồng khác (Biên thỏa thuận bán khoai mì lát ngày 046-2006) Sau đó, Cơng ty Đại Nam Doanh nghiệp Nguyệt Phương nhiều lần đối chiếu công nợ…, Doanh nghiệp Nguyệt Phương không trả nợ theo cam kết, Tòa án cấp sơ thẩm Tòa án cấp phúc thẩm xác định vụ án kinh doanh thương mại tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa có cứ, pháp luật Tuy nhiên, việc Tòa án cấp sơ thẩm Tòa án cấp phúc thẩm khơng có nhận định khơng viện dẫn Điểm a Khoản Điều 29, Khoản Điều 34 Bộ luật tố tụng dân thiếu sót Việc Tòa án cấp sơ thẩm áp dụng Điều 428 (quy định hợp đồng mua bán tài sản), Điều 438 (quy định nghĩa vụ trả PGS_TS Luật học, Trưởng Khoa Luật dân sự, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh ** ThS Luật học, Giảng viên Khoa Luật dân sự, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh * tiền), Điều 476 (quy định lãi suất) BLDS năm 2005 Tòa án cấp phúc thẩm áp dụng Điều 428 Điều 438 BLDS để giải vụ án không Đối với vụ án phải áp dụng quy định Điều 300 (quy định phạt vi phạm), Điều 301 (quy định mức phạt vi phạm) Điều 306 (quy định yêu cầu tiền lãi chậm toán) Luật Thương mại năm 2005 Theo Biên thỏa thuận bán khoai mì lát ngày 04-6-2006 Doanh nghiệp Nguyệt Phương cam kết đến ngày 15.8.2006 trả đủ 8.8 tỷ đồng cho Công ty Đại Nam, thời hạn mà chưa trả đủ phải chịu lãi suất chậm toán 1.1%/tháng phải chịu phạt thêm 5%/tháng số tiền nợ cho Công ty Đaị Nam; tổng hai khoản 6.1%/tháng Vào ngày 11.7.2006, 12.8.2006 30.8.2006, Doanh nghiệp Nguyệt Phương toán 800 triệu đồng; vậy, tính đến ngày 30-8-2006, Doanh nghiệp Nguyệt Phương cịn nợ Công ty Đại Nam tỷ đồng tiền gốc Tại Phụ lục Biên thỏa thuận bán khoai mì lát ngày 30-8-2006, Công ty Đại Nam yêu cầu Doanh nghiệp Nguyệt Phương toán số tiền trước ngày 30-92006, thời hạn phải chịu lãi suất 1.1%/ tháng chịu phạt vi phạm 10%/ tháng số tiền chậm tốn; cịn Doanh nghiệp Nguyệt Phương cam kết đến ngày 30-9-2006 trả hết số nợ lại đề nghị tính mức lãi mức phạt vi phạm theo Biên thỏa thuận bán khoai mì lát ngày 04-6-2006 6.1%/tháng 72 Sau đó, Cơng ty Đại Nam Doanh nghiệp Nguyệt Phương cịn nhiều lần đối chiếu công nợ Công ty Đại Nam đưa mức phạt vi phạm hợp đồng lên đến 15%/ tháng lãi suất chậm toán 1.1%/ tháng Đến ngày 14-9-2007, Doanh nghiệp Nguyệt Phương lại xin trả lãi theo lãi suất Ngân hàng 1.5%/tháng kể từ ngày 01-7-2007 Như vậy, Công ty Đại Nam Doanh nghiệp Nguyệt Phương thống với mức lãi suất chậm toán 1.1%/tháng; thỏa thuận đương trách nhiệm tốn tiền lãi chậm tốn khơng trái pháp luật Riêng việc phạt vi phạm hợp đồng, đương có thỏa thuận thỏa thuận không trái pháp luật; đương không thống với mức phạt sau lần đối chiếu công nợ Hơn nữa, mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mà đương đưa (5%/tháng, 10%/tháng hay 15%/tháng) không pháp luật Theo quy định Điều 301 Luật Thương mại năm 2005 mức phạt (hoặc tổng mức phạt đối chiếu với nhiều vi phạm) bên thỏa thuận hợp đồng không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm Tòa án cấp sơ thẩm Điều 428, 438 476 BLDS 2005 để buộc Doanh nghiệp Nguyệt Phương phải chịu lãi suất nợ hạn Ngân hàng Nhà nước công bố chịu phạt vi phạm hợp đồng không pháp luật không với thỏa thuận không trái pháp luật đương (thỏa thuận trách nhiệm toán tiền lãi chậm toán phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Doanh nghiệp Nguyệt Phương Công ty Đại Nam Biên thỏa thuận bán khoai mì lát ngày 04-6-2006) Tịa án cấp phúc thẩm khơng chấp nhận cách tính lãi Tịa án cấp sơ thẩm, khơng chấp nhận mức lãi suất (1,1%/tháng) mức phạt vi phạm (15%/tháng) 16.1%/ tháng nguyên đơn đưa buộc bị đơn TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 trả lại số tiền nợ 5000 khoai mì lát theo thời giá thời điểm xét xử sơ thẩm 3.600 đ/kg (theo báo giá khoai mì lát nguyên đơn cung cấp) không pháp luật Trường hợp cần phải Điều 300, 301, 306 Luật Thương mại 2005 thỏa thuận (không trái pháp luật) đương Biên thỏa thuận bán lại khoai mì lát ngày 04-6-2006 để xem xét việc phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khoản tiền lãi số tiền chậm tốn, đảm bảo quyền lợi ích hợp pháp đương Mặt khác, theo Doanh nghiệp Nguyệt Phương trình bày bị cháy kho hàng Campuchia nên Doanh nghiệp Nguyệt Phương gặp khó khăn việc tốn tiền cho Cơng ty Đại Nam Vì vậy, xét xử lại vụ án này, Tòa án cấp cần yêu cầu đương tài liệu chứng minh thiệt hại thực tế xảy ra, có đầy đủ xem xét giảm phần mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng cho Doanh nghiệp Nguyệt Phương Tòa án cấp sơ thẩm phúc thẩm định: “Ngân hàng Công thương Việt Nam – Chi nhánh tỉnh Tây Ninh hồn trả cho Cơng ty Đại Nam số tiền 68.200.000 đồng… ” khơng có nhận định số tiền này, lý Ngân hàng Công thương Việt Nam phải hồn trả số tiền cho Cơng ty Đại Nam thiếu sót cách tuyên không pháp luật Về tố tụng: Tòa án cấp sơ thẩm phúc thẩm xác định Doanh nghiệp Nguyệt Phương bị đơn khơng xác, không quy định Khoản Điều 143 Luật Doanh nghiệp năm 2005 (Chủ DNTN nguyên đơn, bị đơn người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài Tòa án tranh chấp liên quan đến doanh nghiệp) Trong vụ án phải xác minh bị đơn Chủ Doanh nghiệp Nguyệt Phương – bà Hon Bởi lẽ trên, Khoản Điều 291; Khoản Điều 297; Khoản Điều 299 Bộ luật tố tụng dân sự, 73 BÌNH LUẬN ÁN QUYẾT ĐỊNH Hủy án kinh doanh thương mại phúc thẩm số 129/2008/KDTM-PT 15-10-2008 Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao thành phố Hồ Chí Minh án kinh doanh, thương mại sơ thẩm số 03/KDTM-ST ngày 14-7-2008 TAND Tỉnh Tây Ninh; Giao hồ sơ vụ án cho TAND tỉnh Tây Ninh xét xử sơ thẩm lại theo quy định pháp luật BÌNH LUẬN Dẫn nhập Pháp luật Việt Nam pháp luật nhiều nước giới có quy định phạt vi phạm hợp đồng Ở Việt Nam, phạt vi phạm hợp đồng đã được quy định các văn bản pháp luật trước Pháp lệnh hợp đồng dân 1991, Luật Thương mại 1997, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, Bộ luật Dân (BLDS) 1995 ngày Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 Trong thực tế phạt vi phạm hợp đồng vận dụng nhiều, làm phát sinh số khó khăn vụ việc bình luận ví dụ Tình tiết vụ việc cụ thể sau: Công ty Đại Nam ký hợp đồng mua khoai mì lát Doanh nghiệp Nguyệt Phương với tổng giá trị 8,65 tỷ đồng Đại Nam toán cho Nguyệt Phương tỷ đồng Sau nhận tiền, Nguyệt Phương giao cho Đại Nam khoai mì lát khơ vào kho trữ hàng Campuchia Nguyệt Phương thuê cam kết giao hàng cảng Việt Nam theo hợp đồng Vì số lý do, bên thỏa thuận lại theo hướng Nguyệt Phương mua lại khoai mì lát với điều kiện Nguyệt Phương trả lại cho Đại Nam tỷ đồng tiền lãi (tổng cộng 8,8 tỷ đồng) thời hạn toán chậm ngày 15/8/2006, thời hạn mà khơng tốn Nguyệt Phương phải chịu lãi suất chậm toán 1.1%/tháng phải chịu phạt thêm 5%/tháng số tiền cịn nợ cho Cơng ty Đaị Nam; tổng hai khoản 6.1%/tháng Nội dung theo trường hợp Nguyệt Phương khơng tốn hạn “phải chịu lãi suất chậm tốn 1.1%/tháng phải chịu phạt thêm 5%/ tháng số tiền cịn nợ” có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng khơng? Và có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng, Tịa án có quyền giảm mức phạt bên thỏa thuận cách hợp pháp không? Đây hai vấn đề mà làm rõ bình luận định trên1 * Khái niệm phạt vi phạm hợp đồng Theo văn Hiện nay, khái niệm phạt vi phạm hợp đồng nêu Bộ luật dân (trong phần thực hợp đồng) Luật thương mại (trong phần chế tài vi phạm hợp đồng) Cụ thể, khoản Điều 422 BLDS 2005 quy định “phạt vi phạm thỏa thuận bên hợp đồng, theo bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp khoản tiền cho bên bị vi phạm” và, theo Điều 300 Luật Thương mại 2005, “phạt vi phạm việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả khoản tiền phạt vi phạm hợp đồng hợp đồng có thoả thuận, trừ trường hợp miễn trách nhiệm quy định Luật này” Với nội dung trên, có số điểm lưu ý sau: Thứ nhất, phạt vi phạm “thỏa thuận” bên2 Về phạt vi phạm hợp đồng, xem thêm Dương Anh Sơn Lê Thị Bích Thọ, Một số ý kiến phạt vi phạm vi phạm hợp đồng theo quy định pháp luật Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1(26)/2005 ; Nguyễn Thị Hằng Nga, Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải tranh chấp hợp đồng hoạt động thương mại, Tạp chí Tịa án tháng 5/2006 (số 9)  ; Nguyễn Việt Khoa, Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp 2011 Thực tế cho thấy thỏa thuận phạt vi phạm tồn nhiều dạng khác Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán, bên thỏa thuận Điều hợp đồng “phạt chậm giao hàng” “chậm nhận L/C” “Trong trường hợp chậm trễ giao hàng nhận L/C chậm 15 ngày so với ngày hợp đồng quy định bên bán/bên mua có quyền hủy bỏ hợp đồng, bên vi phạm phải trả khoản tiền phạt 5% tổng trị giá hợp đồng cho bên kia” Nội dung vừa nêu thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng 74 khơng có thỏa thuận khơng thể áp dụng phạt vi phạm hợp đồng (trong nhiều trường hợp Tòa án từ chối áp dụng phạt vi phạm hợp đồng bên yêu cầu áp dụng khơng chứng minh có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng) Thứ hai, bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm “một khoản tiền” Điều có nghĩa bên bị vi phạm không trả tài sản khác (đây điểm khác biệt với số hệ thống luật khác hệ thống luật Pháp, phạt vi phạm hợp đồng thực khơng tiền) Thứ ba, khoản tiền phải trả sau có hành vi vi phạm hợp đồng thỏa thuận việc phạt tồn trước có hành vi vi phạm hợp đồng (điều giúp phân biệt phạt vi phạm hợp đồng với phạt cọc phạt cọc áp dụng cho vi phạm hợp đồng người bị phạt giao tiền cho người bị bị vi phạm trước có hành vi vi phạm) Thứ tư, phạt vi phạm sinh để phục vụ cho việc thực hợp đồng (trong trường hợp vi phạm thực hợp đồng) nên áp dụng trường hợp hợp đồng giao kết hợp pháp không thực (nếu hợp đồng có thỏa thuận phạt vi phạm vơ hiệu khơng thể áp dụng phạt vi phạm hợp đồng)3 Thứ năm, việc áp dụng phạt vi phạm không vào thiệt hại thực tế (khơng có quy định Việt Nam yêu cầu phải chứng minh thiệt hại tồn để áp dụng phạt vi phạm hợp đồng) Điều có nghĩa kể trường hợp hành vi Tương tự nội dung sau hợp đồng khác:“Nếu chậm giao hàng nguyên nhân khác với Điều 14 mười ngày chậm khơng phải nộp phạt Sau phạt 0,7% trị giá lô hàng cho tuần chậm trễ đến đạt tối đa 3% trị giá lô hàng giao chậm” Trong BLDS năm 1995, phạt vi phạm hợp đồng quy định phần biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân Đến BLDS năm 2005, phạt vi phạm không quy định phần biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ mà phần “thực hợp đồng dân sự” Như vậy, phạt vi phạm hợp đồng sinh để phục vụ cho việc thực hợp đồng, tạo điều kiện cho hợp đồng thực TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 vi phạm hợp đồng không làm phát sinh thiệt hại thực tế phạt vi phạm áp dụng (đây điểm khác biệt với bồi thường thiệt hại: khơng có thiệt hại khơng phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại) Trong vụ việc bình luận, thỏa thuận theo bên có nghĩa vụ chịu khoản tiền trường hợp không tốn thời hạn có thuộc khái niệm phạt vi phạm phân tích khơng? Tịa án địa phương Tịa giám đốc thẩm dường khơng thống với câu hỏi Theo thực tiễn xét xử Trong định bình luận, Tịa sơ thẩm, Tịa phúc thẩm khơng áp dụng quy định phạt vi phạm hợp đồng Thực tế, Tòa án cấp sơ thẩm áp dụng Điều 428 (quy định hợp đồng mua bán tài sản), Điều 438 (quy định nghĩa vụ trả tiền), Điều 476 (quy định lãi suất) BLDS năm 2005 (không buộc Nguyệt Phương chịu phạt vi phạm hợp đồng) Tòa án cấp phúc thẩm áp dụng Điều 428 Điều 438 BLDS để buộc Nguyệt Phương trả lại số tiền nợ 5000 khoai mì lát theo thời giá thời điểm xét xử sơ thẩm Về phía mình, Hội đồng thẩm phán theo hướng “phải áp dụng quy định Điều 300 (quy định phạt vi phạm), Điều 301 (quy định mức phạt vi phạm) Điều 306 (quy định yêu cầu tiền lãi chậm toán) Luật Thương mại năm 2005 đúng” Như vậy, thỏa thuận trường hợp không thực nghĩa vụ toán nêu trên, Hội đồng thẩm phán theo hướng áp dụng quy định phạt vi phạm hợp đồng lãi chậm tốn Điều có nghĩa Hội đồng thẩm phán theo hướng thỏa thuận có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng Thực ra, hướng giải không thực số Tịa án địa phương theo hướng tranh chấp kinh doanh, thương mại4 dường định Xem Đỗ Văn Đại, Luật Hợp đồng Việt Nam-Bản án bình luận án (Tập 2), Nxb CTQG 2011, Bản án số 70 71 BÌNH LUẬN ÁN Hội đồng thẩm phán chủ đề này: Lần quan xét xử cao Việt Nam theo hướng có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng thỏa thuận phạt không thực nghĩa vụ toán hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh Luật thương mại Nhìn từ góc độ văn phạt vi phạm hợp đồng, án lệ Hội đồng thẩm phán chấp nhận thỏa thuận bên thỏa mãn yếu tố thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng: thứ nhất, thỏa thuận muốn bảo vệ việc thực nghĩa vụ toán phát sinh từ hợp đồng hợp pháp; thứ hai, thỏa thuận tồn trước bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ tốn; thứ ba, bên khơng thực nghĩa vụ toán phải trả cho bên có quyền khoản tiền (bên cạnh khoản nợ gốc) Ảnh hưởng định giám đốc thẩm Việc xác định Hội đồng thẩm phán kéo theo số hệ định Đối với hợp đồng thương mại, Điều 301 Luật thương mại quy định “mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thoả thuận hợp đồng, không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”5 Như vậy, bên chừng mực tự định đoạt mức phạt vi phạm hợp đồng không vượt mức tối đa 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm Trong vụ việc bình luận, Hội đồng thẩm phán theo hướng phải áp dụng Mức phạt vi phạm hợp đồng được quy định khác thời kỳ Trước đây, Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế 1989 quy định mức phạt vi phạm không 12% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm (Pháp lệnh hết hiệu lực nên quy định khơng cịn giá trị) Điều 378 BLDS 1995 quy định mức phạt vi phạm khoản tiền định tính theo tỉ lệ phần trăm giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm mức cao không 5% (quy định không giữ lại BLDS năm 2005) Điều 228 Luật Thương mại 1997 quy định mức phạt tối đa 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm giữ lại Điều 300 Luật Thương mại 2005 75 quy định phạt vi phạm hợp đồng Luật thương mại có quy định Điều 301 Ngồi ra, Hội đồng thẩm phán nhấn mạnh “mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mà đương đưa không pháp luật Theo quy định Điều 301 Luật Thương mại năm 2005 mức phạt (hoặc tổng mức phạt đối chiếu với nhiều vi phạm) bên thỏa thuận hợp đồng không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” “cần phải Điều 300, 301, 306 Luật Thương mại 2005 thỏa thuận (không trái pháp luật) đương Biên thỏa thuận bán lại khoai mì lát ngày 04-62006 để xem xét việc phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khoản tiền lãi số tiền chậm tốn, đảm bảo quyền lợi ích hợp pháp đương sự” Với hướng giải trên, mức phạt bên thỏa thuận việc chậm toán bị giới hạn mức tối đa 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm bên vượt mức Tòa án buộc phải giảm xuống 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm Kết hợp với lãi chậm trả Trong hợp đồng bên có hai khoản tiền “lãi suất chậm toán 1.1%/tháng phải chịu phạt thêm 5%/tháng số tiền nợ” thấy Hội đồng thẩm phán áp dụng quy định phạt vi phạm hợp đồng cho thỏa thuận Câu hỏi đặt quy định phạt vi phạm hợp đồng áp dụng khoản nào? Các quy định áp dụng cho lãi chậm toán 1.1%/tháng hay phạt thêm 5%/tháng số tiền nợ hay hai khoản tiền vừa nêu? Theo Hội đồng thẩm phán, “đối với vụ án phải áp dụng quy định Điều 300 (quy định phạt vi phạm), Điều 301 (quy định mức phạt vi phạm) Điều 306 (quy định yêu cầu tiền lãi chậm toán) Luật Thương mại năm 2005 đúng” Đoạn chung chung chưa cho biết quy định phạt vi phạm quy định tiễn lãi chậm toán áp dụng cho 76 khoản tiền hai khoản tiền nêu Nếu quy định phạt vi phạm áp dụng cho hai khoản tiền trường hợp Nguyệt Phương phải toán 8% giá trị khoản tiền chưa tốn hướng khơng thuyết phục: Khoản tiền bên có nghĩa vụ phải trả thêm chậm tốn bên có quyền khơng thay đổi mức tối đa 8% nghĩa vụ bị vi phạm cho dù thời gian chậm toán (chậm tháng hay chậm 100 tháng khơng có thay đổi) Về lý thuyết, hướng khơng thúc đẩy người có nghĩa vụ thực sớm nghĩa vụ tạo dây dưa việc thực nghĩa vụ toán Trong phần Quyết định, Hội đồng thẩm phán cho “Công ty Đại Nam Doanh nghiệp Nguyệt Phương thống với mức lãi suất chậm toán 1.1%/tháng; thỏa thuận đương trách nhiệm tốn tiền lãi chậm tốn khơng trái pháp luật Riêng việc phạt vi phạm hợp đồng, đương có thỏa thuận thỏa thuận không trái pháp luật; đương không thống với mức phạt sau lần đối chiếu công nợ Hơn nữa, mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mà đương đưa (5%/tháng, 10%/tháng hay 15%/tháng) không pháp luật Theo quy định Điều 301 Luật Thương mại năm 2005 mức phạt (hoặc tổng mức phạt đối chiếu với nhiều vi phạm) bên thỏa thuận hợp đồng không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” Điều có nghĩa quy định phạt vi phạm hợp đồng không áp dụng thỏa thuận lãi suất chậm toán 1.1%/ tháng áp dụng “phạt thêm 5%/ tháng số tiền nợ” Ở đây, Hội đồng thẩm phán theo hướng “thỏa thuận đương trách nhiệm toán tiền lãi chậm tốn (1.1%/tháng) khơng trái pháp luật” nên thực kết hợp với mức phạt 8% giá trị nghĩa vụ tốn bị vi phạm Nhận định TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 củng cố thấy Hội đồng thẩm phán yêu cầu Tòa án địa phương “xem xét việc phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khoản tiền lãi số tiền chậm tốn, đảm bảo quyền lợi ích hợp pháp đương sự” Với hướng giải trên, quy định phạt vi phạm hợp đồng không áp dụng “lãi suất chậm toán 1.1%/tháng” áp dụng nội dung Nguyệt Phương “phải chịu phạt thêm 5%/tháng số tiền nợ” đồng thời phạt vi phạm hợp đồng kết hợp với lãi chậm trả Khi kết hợp thỏa thuận lãi chậm trả khuôn khổ không trái pháp luật mức phạt vi phạm (trong khuôn khổ mức phạt pháp luật cho phép), hạn chế bất cập nêu Trong trường hợp bên khơng có thỏa thuận lãi chậm toán mà nêu bên vi phạm chịu 5% giá trị khoản tiền không tốn cần phải xử lý nào? Nếu áp dụng quy định phạt vi phạm hợp đồng (không kết hợp với lãi chậm toán), dẫn tới hệ giải pháp khơng thúc đẩy người có nghĩa vụ thực sớm nghĩa vụ tạo dây dưa việc thực nghĩa vụ tốn Do đó, để bảo vệ quyền lợi cho người có quyền, theo hướng giảm mức phạt xuống 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm kết hợp với lãi chậm trả theo quy định pháp luật6 (và khoản tiền Theo Điều 306 Luật Thương mại “trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm toán tiền hàng hay chậm tốn thù lao dịch vụ chi phí hợp lý khác bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi số tiền chậm trả theo lãi suất nợ hạn trung bình thị trường thời điểm tốn tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác pháp luật có quy định khác” Tương tự, theo khoản Điều 305 Bộ luật dân sự, “trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền bên phải trả lãi số tiền chậm trả theo lãi suất Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả thời điểm toán, trừ trường hợp có thoả thuận khác pháp luật có quy định khác” BÌNH LUẬN ÁN tăng tỷ lệ thuận với thời gian chậm toán)7 Phạm vi ảnh hưởng định giám đốc thẩm Khi hợp đồng có tranh chấp thuộc phạm vi điều chỉnh Luật thương mại hướng giải Hội đồng thẩm phán áp dụng Câu hỏi đặt hướng xác định thỏa thuận phạt không thực nghĩa vụ tốn thỏa thuận phạt vi phạm có áp dụng cho hợp đồng không hợp đồng thương mại (thuộc phạm vi điều chỉnh Luật thương mại) không? Nếu áp dụng hướng xác định thỏa thuận phạt vi phạm cho hợp đồng dân có hệ lại khác pháp luật dân khơng có giới hạn mức phạt vi phạm: Theo khoản Điều 422 BLDS 2005 “mức phạt vi phạm bên thỏa thuận” Ở đây, hạ mức phạt bên thỏa thuận sở quy định phạt vi phạm hợp đồng pháp luật dân điều khơng hồn tồn thuyết phục, dẫn tới việc hợp thức hóa thực trạng “người bóc lột người” thơng qua thỏa thuận Trước thực trạng đó, Tịa án nhân dân tối cao thiết lập án lệ riêng cho hợp đồng dân theo hướng không xác định thỏa thuận phạt vi phạm nên không áp dụng quy định phạt vi phạm hợp đồng mà áp dụng Điều 476 Bộ luật dân để giảm khoản tiền bên có nghĩa vụ phải trả thêm chậm tốn8 Điều có nghĩa án lệ Hội đồng thẩm phán vụ việc bình luận áp dụng cho hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh Luật thương mại không áp dụng hợp đồng dân Đối với hợp đồng dân sự, thỏa thuận theo bên chậm tốn phải chịu thêm khoản Trong trường hợp bên thỏa thuận lãi chậm trả cao mức thông thường 4%/tháng khoản tiền chậm tốn nên coi thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng (khơng cịn thỏa thuận lãi chậm trả nữa) nên chịu điều chỉnh quy định mức phạt vi phạm hợp đồng (8%) lúc kết hợp với lãi chậm trả theo pháp luật Về án lệ này, xem Đỗ Văn Đại, Luật Hợp đồng Việt Nam, Sđd, Bản án số 70 71 77 tiền tuân theo án lệ riêng * Giảm mức phạt vi phạm hợp đồng Đặt vấn đề Khi mức phạt vi phạm hợp đồng mức độ hợp pháp (8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm hợp đồng thương mại) Tịa án có can thiệp để giảm mức phạt không? Đây chủ đề bàn luận nhiều nghiên cứu phạt vi phạm hợp đồng Có hai trường phái khác chủ đề này: theo trường phái thứ nhất, mức phạt thỏa thuận hợp pháp Tịa án không can thiệp mà phải tôn trọng thỏa thuận bên, thỏa thuận bên “luật” bên mà Tòa án phải áp dụng Tuy nhiên, theo trường phái thứ hai, thỏa thuận bên không tuyệt đối và, trường hợp cần thiết, Tịa án can thiệp để thay đổi mức phạt vi phạm mà bên thỏa thuận Việt Nam theo trường phái nào? Tòa án có can thiệp để thay đổi mức phạt vi phạm hợp đồng mà bên thỏa thuận hợp pháp không? Trước trả lời câu hỏi này, điểm qua chủ đề pháp luật nước ngồi Sự can thiệp Tịa án hệ thống pháp luật khác Nhiều hệ thống pháp luật nước văn quốc tế theo hướng cho phép Tòa án can thiệp thay đổi mức phạt vi phạm hợp đồng mà bên thỏa thuận cách hợp pháp Bộ luật Dân nước Đức (Điều 343), Pháp (Điều 1231), Liên bang Nga (Điều 333) thiết lập quy tắc theo Tịa án giảm bớt mức phạt vi phạm rõ ràng khơng tương ứng với hậu từ việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nhằm bảo vệ ngun tắc cơng bằng, thiện chí giao lưu dân sự, thương mại Ở Pháp, thời gian dài, pháp luật thực định khơng cho phép Tịa án can thiệp để giảm hay tăng mức phạt vi phạm họ cho thỏa thuận phạt vi phạm cam kết hợp pháp mà bên có quyền tự xác lập nên coi luật ràng buộc bên tòa án Tuy nhiên, cách giải dẫn đến hồn cảnh q cơng 78 Tự giao kết không luôn cơng thừa nhận cách máy móc tự hợp đồng lại công cụ để bên “lạm dụng” nhằm “bóc lột” bên Chính gặp phải hồn cảnh khơng cơng thực tế áp dụng phạt vi phạm hợp đồng nên nhà lập pháp Pháp phải can thiệp năm 1975 Ngày nay, Bộ luật Dân Pháp, Điều 1152 quy định “Tịa án có thể, chí mặc nhiên, định giảm tăng mức tiền phạt vi phạm thỏa thuận, khoản tiền theo thỏa thuận rõ ràng cao thấp Mọi thỏa thuận trái với quy định coi không tồn tại” Trong Bộ luật Dân Đức (Điều 343) việc giảm bớt mức phạt vi phạm tiến hành đáp ứng ba điều kiện: Thứ nhất, người có nghĩa vụ nộp phạt vi phạm phải có đơn yêu cầu thể rõ nguyện vọng với Tòa án giảm bớt mức phạt Thứ hai, mức phạt vi phạm rõ ràng mức không so với khoản lợi tài sản mà cịn so với tất lợi ích khác có ý nghĩa người có quyền Thứ ba, khoản tiền phạt vi phạm phải chưa trả cho người có quyền sau khoản tiền phạt vi phạm tốn, khơng phép giảm bớt nữa9 Một số hệ thống pháp luật khác cho phép Tòa án can thiệp để giảm mức phạt vi phạm hợp đồng trường hợp Phần Lan, Thụy Điển, Đan Mạch, Ý10 Trong Bộ luật Dân Thương mại Thái Lan, Điều 383 quy định: “Nếu khoản tiền phạt phải trả cao, Tịa án giảm bớt xuống đến khoản hợp lý Để xác định hợp lý, lợi nhuận hợp pháp người chủ nợ, không lợi nhuận tài sản người đó, phải xem xét cân nhắc Sau trả khoản tiền phạt đó, khiếu nại địi giảm bớt bị chặn lại” Trong Bộ luật Dân Liên bang Nga, theo quy định Điều 333, việc Nguyễn Ngọc Khánh, Chế định hợp đồng BLDS Việt Nam, Nxb Tư Pháp 2007, tr 480-481 10 G Rouhette (chủ biên), Bộ nguyên tắc châu Âu hợp đồng, Nxb Société de législation comparée, 2003, tr 421 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 giảm bớt mức phạt vi phạm xem xét rõ ràng mức so với hậu xảy từ việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, hoàn cảnh cụ thể thực hợp đồng mối liên hệ với tình tiết có liên quan, kể tình tiết có liên quan gián tiếp giá hàng hóa, giá cung cấp dịch vụ, giá hợp đồng… “Một tự hoàn toàn bên việc ấn định mức phạt theo thỏa thuận dẫn đến lạm dụng”11 Do đó, Điều 7.4.13 Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế có quy định “mặc dù có thoả thuận khác, khoản tiền bồi thường giảm cách hợp lý mức so với thiệt hại gây việc không thực yếu tố khác” Bộ nguyên tắc châu Âu hợp đồng quy định tương tự Điều 9.509 theo “cho dù có thỏa thuận khác, khoản tiền phạt giảm xuống khoản tiền hợp lý khoản tiền rõ ràng lớn so với thiệt hại việc không thực hợp đồng gây yếu tố khác” Khả Tòa án giảm mức phạt vi phạm Việt Nam Một số học giả nước ta kiến nghị thừa nhận can thiệp Tòa án để thay đổi mức phạt vi phạm hợp đồng mà bên thỏa thuận12 Tuy nhiên, văn hành chưa có quy định theo hướng cho phép Tịa án can thiệp để giảm hay tăng mức phạt vi phạm hợp đồng; nghiên cứu pháp luật dân sự, thương mại cho thấy khơng có điều khoản cho phép Tịa án có quyền tăng giảm mức phạt vi phạm mà bên thỏa thuận cách hợp pháp Trong vụ việc bình luận, Nguyệt Phương bên phải chịu phạt Hội đồng thẩm phán theo hướng (bên cạnh việc áp dụng quy định mức phạt tối đa 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm) Tịa án “có thể xem xét giảm phần mức phạt vi phạm nghĩa G Rouhette (chủ biên), sđd, tr 419 Xem Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng Việt Nam, Nxb CTQG 2010, phần số 196 11 12 BÌNH LUẬN ÁN vụ hợp đồng cho Doanh nghiệp Nguyệt Phương” Như vậy, mức phạt vi phạm hợp đồng mà bên thỏa thuận cách hợp pháp Tịa án “xem xét giảm phần” Đây lần thấy quan xét xử cao Việt Nam “bật đèn xanh” cho Tòa án địa phương việc giảm mức phạt vi phạm (chỉ giảm không miễn giảm phần mức phạt vi phạm) Khi đưa hướng giải vừa nêu, Hội đồng thẩm phán không đưa sở Đây xem định bất ngờ táo bạo Hội đồng thẩm phán nhưng, mặt lý luận, dựa vào số nguyên tắc ngun tắc thiện chí, hợp tác hay tơn trọng đạo đức xã hội, Tịa án can thiệp để giảm bớt bất công bằng, thiết lập hài hòa quan hệ Cụ thể, theo Điều BLDS, “quyền tự cam kết, thoả thuận việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân pháp luật bảo đảm, cam kết, thoả thuận khơng vi phạm điều cấm pháp luật, không trái đạo đức xã hội” Điều 6, “trong quan hệ dân sự, bên phải thiện chí, trung thực việc xác lập, thực quyền, nghĩa vụ dân sự, không bên lừa dối bên nào” Chúng ta vận dụng Điều BLDS theo đó, “việc xác lập, thực quyền, nghĩa vụ dân phải bảo đảm giữ gìn sắc dân tộc, tơn trọng phát huy phong tục, tập quán, truyền thống tốt đẹp, tình đồn kết, tương thân, tương ái, người cộng đồng, cộng đồng người giá trị đạo đức cao đẹp dân tộc sinh sống đất nước Việt Nam” Hơn nữa, việc khơng cho Tịa án can thiệp liên quan đến mức phạt vi phạm dễ dẫn đến thực tế biết rõ bên mạnh lạm dụng “lỗ hổng pháp lý” (khơng có quy định cho phép Tòa án can thiệp để thay đổi mức phạt vi phạm) để đưa vào hợp đồng điều khoản phạt vi phạm có tính chất “bóc lột” bên yếu biết bên yếu lâm vào hồn cảnh khó khăn khách quan, Tịa án khơng cịn 79 cách khác buộc phải công nhận hiệu lực thỏa thuận buộc bên vi phạm phải toán khoản tiền thỏa thuận Do đó, mặt nguyên tắc, chúng tơi ủng hộ can thiệp Tịa án việc giảm mức phạt vi phạm 10 Căn để giảm mức phạt vi phạm hợp đồng Vấn đề cần quan tâm Tòa án dựa vào yếu tố để giảm mức phạt vi phạm hợp đồng mà bên thỏa thuận cách hợp pháp Ở đây, Hội đồng thẩm phán xét “theo Doanh nghiệp Nguyệt Phương trình bày bị cháy kho hàng Campuchia nên Doanh nghiệp Nguyệt Phương gặp khó khăn việc tốn tiền cho Cơng ty Đại Nam Vì vậy, xét xử lại vụ án này, Tòa án cấp cần yêu cầu đương tài liệu chứng minh thiệt hại thực tế xảy ra, có đầy đủ xem xét giảm phần mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng cho Doanh nghiệp Nguyệt Phương” Tòa giám đốc thẩm gợi ý xem xét việc giảm mức phạt vi phạm hợp đồng theo hướng vào việc Nguyệt Phương “gặp khó khăn việc toán”, bị cháy kho Những yếu tố liên quan đến người có nghĩa vụ (khơng liên quan đến người có quyền-tức người bị vi phạm) Ngồi ra, định theo hướng “Tòa án cấp cần yêu cầu đương tài liệu chứng minh thiệt hại thực tế xảy ra” Thiệt hại thiệt hại ai? Đây thiệt hại người vi phạm (người có nghĩa vụ) hay người bị vi phạm (người có quyền)? Với nội hàm nêu trên, hiểu thiệt hại Nguyệt Phương (tức bên có nghĩa vụ-bên vi phạm) Điều có nghĩa là, theo định trên, để giảm mức phạt vi phạm tập trung vào phía người vi phạm (khơng liên quan đến người bị vi phạm) Ở đây, tinh thần Hội đồng thẩm phán người có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ gặp khó khăn q trình thực nên cần giảm mức phạt cho họ Hướng giải mang yếu tố “nhân đạo” manh nha tồn pháp luật Việt Nam, 80 pháp luật bồi thường thiệt hại hợp đồng13 hay pháp luật phá sản14 Hướng giải Hội đồng thẩm phán áp dụng (trong vụ việc bình luận) cho phạt vi phạm hợp đồng thương mại (thuộc phạm vi điều chỉnh Luật thương mại) và, theo chúng tôi, nên vận dụng cho phạt vi phạm hợp đồng dân 11 Mở rộng giảm mức phạt vi phạm hợp đồng (?) Thơng thường, pháp luật nước ngồi vào mức độ thiệt hại mà người bị vi phạm phải gánh chịu hành vi vi phạm người có nghĩa vụ để giảm mức phạt vi phạm hợp đồng Ở đây, mức phạt giảm không vào hồn cảnh người có nghĩa vụ nêu mà vào thiệt hại người có quyền gánh chịu Các ví dụ sau cho thấy điều vừa nêu: Ví dụ thứ nhất: A B có hợp đồng thuê với thời hạn 05 năm Hợp đồng có điều khoản theo bên thuê tài sản chấm dứt hợp đồng trước thời hạn phải trả cho bên cho thuê khoản tiền 80% tiền thuê thời gian lại hợp đồng Sau hợp đồng thực 01 năm, B chấm dứt hợp đồng nên theo điều khoản Theo khoản Điều 605 Bộ luật dân sự, “người gây thiệt hại giảm mức bồi thường, lỗi vô ý mà gây thiệt hại lớn so với khả kinh tế trước mắt lâu dài mình” Đây quy định mang nhiều yếu tố “nhân đạo” người gây thiệt hại vơ ý hồn cảnh khó khăn Tính ưu việt quy định thực tiễn xét xử phát triển cho người phải bồi thường khơng có lỗi, khơng trực tiếp gây thiệt hại (về chủ đề này, xem Đỗ Văn Đại, Luật bồi thường thiệt hại hợp đồng Việt NamBản án bình luận án, Nxb CTQG 2010, án số 25, 26 27) 14 Theo khoản Điều 64 Luật phá sản, “Hội nghị chủ nợ thông qua Nghị Nghị lập thành văn phải q nửa số chủ nợ khơng có bảo đảm có mặt Hội nghị đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ khơng có bảo đảm trở lên thông qua Nghị Hội nghị chủ nợ có hiệu lực ràng buộc tất chủ nợ” Trong nghị Hội nghị chủ nợ thường có giảm nợ ràng buộc tất chủ nợ Điều cho thấy pháp luật phá sản doanh nghiệp hàm chứa quy định theo hướng giảm nghĩa vụ cho doanh nghiệp tình trạng khó khăn 13 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 nêu trên, B phải trả cho A 80% tiền thuê 04 năm lại Tuy nhiên, sau B chấm dứt hợp đồng, A cho người khác thuê lại với giá thuê gấp đôi so với hợp đồng với A Trong trường hợp thiệt hại A không đáng kể so với mức phạt và, theo Bộ nguyên tắc châu Âu hợp đồng, “Tịa án giảm mức phạt mà bên thỏa thuận vào hồn cảnh bên”15 Ví dụ thứ hai: ơng X tuyển dụng làm Phó chủ tịch Hội đồng quản trị Công ty E hợp đồng có nội dung người tuyển dụng chấm dứt hợp đồng phải trả cho ơng X khoản tiền 09 tháng lương Sau đó, E chấm dứt hợp đồng X yêu cầu áp dụng điều khoản phạt vừa nêu Theo Tòa án tối cao Pháp, “thỏa thuận điều khoản phạt vi phạm nên giảm mức phạt cao sở Điều 1152 Bộ luật dân Thơng qua việc đánh giá cách tự chủ, Tịa phúc thẩm xác định khoản tiền theo thỏa thuận chấm dứt hợp đồng rõ ràng cao so với thiệt hại chứng minh” Do đó, Tịa giám đốc thẩm Pháp chấp nhận hướng giảm mức phạt Tịa phúc thẩm16 Chúng ta có nên theo hướng cho phép Tòa án giảm mức phạt vi phạm hợp đồng sở thiệt hại người bị vi phạm pháp luật nước ngồi nêu khơng? Đối với phạt vi phạm hợp đồng thương mại, hướng thơng thường khơng cần thiết mức phạt tối đa 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm Tuy nhiên, hợp đồng dân sự, mức phạt bên tự thỏa thuận nên cao so với thiệt hại thực tế mà bên bị vi phạm phải gánh chịu Vì vậy, hợp đồng dân sự, nên cho phép Tòa án giảm mức phạt vi phạm hợp đồng mức phạt vi phạm hợp đồng theo thỏa thuận lớn nhiều thiệt hại thực tế mà bên bị vi phạm phải gánh chịu G Rouhette (chủ biên), Sđd, tr 419 Cour de cassation, chambre sociale, juin 2011, n° de pourvoi 09-68786 15 16 ... Bộ luật TTHS Việt Nam (tương lai) nêu điểm chúng tơi biên so? ??n theo hướng sau: 1) Về Phần chung – nêu tên gọi cụ thể Phần, Chương Điều (trong toàn 180 điều Phần chung) ; 2) Về Phần riêng – nêu... thù Luật Thương mại lại đóng vai trị luật chung Ngun tắc “luật riêng khơng quy định áp dụng quy định luật chung? ?? hay “luật riêng quy định khơng áp dụng quy định luật chung? ?? áp dụng Cần nhìn nhận... thuộc va? ?o thể chế chính trị của từng nước va? ? vị trí, vai trò của nhà vua thể chế chính trị mà quyền sở hữu của nhà vua đối với đất đai có nội hàm khác Nhìn chung,