Chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng VPBank – Chi nhánh Đông Đô

Chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng VPBank – Chi nhánh Đông Đô

LỜI MỞ ĐẦU1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong xu hướng toàn cầu hoá, hội nhập và phát triển kinh tế, Việt Nam đã đạtđược nhiều thành tựu to lớn góp phần nâng cao vị thế của đất nước trong khu vực cũngnhư trên trường quốc tế Góp phần không nhỏ vào việc đưa Việt Nam đạt được nhữngthành tựu đáng kể đó là sự nỗ lực hết mình của các cá nhân, doanh nghiệp trong việcxây dựng và phát triển kinh tế đất nước Trong đó, hệ thống ngân hàng thương mại giữmột vai trò quan trọng, có ý nghĩa chiến lược trong sự phát triển chung của nền kinh tếViệt Nam

Nói đến hoạt động ngân hàng, phải nói đến một hoạt động chủ yếu, mang lại lợinhuận rất cao là hoạt động tín dụng Tuy nhiên, đây cũng chính là hoạt động chứa đựngnhiều rủi ro nhất Một trong những nguyên nhân chính làm tăng rủi ro tín dụng chính làviệc thực hiện chưa tốt công tác bảo đảm tiền vay Vấn đề này được đề cập rất nhiềutrong các văn bản quy định pháp luật của Việt Nam Tuy nhiên, ngay trong bản thânnhững văn bản này vẫn còn tồn tại nhiều quy định chồng chéo, gây lung túng trongviệc áp dụng pháp luật cho các chủ thể

Xuất phát từ yêu cầu của thực tiễn kinh doanh cũng như góp phần nghiên cứuphát triển lý luận về vấn đề bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ở Việt Namcùng với những thực tế có được trong quá trình thực tập tại Ngân hàng VPBank – Chi

nhánh Đông Đô, tôi đã quyết định chọn đề tài : “Chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vayvà thực tiễn áp dụng tại ngân hàng VPBank – Chi nhánh Đông Đô” cho chuyên đề

tốt nghiệp của mình.

2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Chuyên đề tập trung vào việc nghiên cứu chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vay vàthực tiễn áp dụng tại Ngân hàng VPBank – Chi nhánh Đông Đô, căn cứ trên số liệuthực tế giai đoạn 2006 – 2010 và xu hướng phát triển của hoạt động này trong nhữngnăm tiếp theo.

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu: Chuyên đề tập trung nghiên cứu các vấn đề:

- Cơ sở lý luận về chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng.

- Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng VPBank – Chi nhánhĐông Đô.

- Nguyên nhân của những tồn tại trong hoạt động bảo đảm tiền vay và đề xuất các biệnpháp nâng cao hiệu quả hoạt động bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng VPBank

Trên cơ sở những mục tiêu đề ra, chuyên đề xác định các nhiệm vụ nghiên cứu

4 Phương pháp nghiên cứu

Chuyên đề sử dụng phương pháp luận chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vậtlịch sử, đồng thời kết hợp các phương pháp nghiên cứu cụ thể như phương pháp nghiêncứu tài liệu, khảo sát và điều tra thực tế

5 Kết cấu của đề tài

Ngoài phần mục lục, danh mục viết tắt, danh mục sơ đồ, bảng biểu, phần mởđầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, chuyên đề được chia làm ba chương:

Chương 1: Chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng

Chương 2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng VPBank– Chi nhánh Đông Đô.

Chương 3 Một số kiến nghị nâng cao hiệu quả hoạt động bảo đảm tiền vay tạiNgân hàng VPBank

1.1 Khái niệm hoạt động tín dụng

Trên thực tế, thuật ngữ “tín dụng” được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau nhưngphổ biến nhất là chỉ quan hệ vay mượn, chuyển giao tài sản giữa bên cho vay và bên đivay

Trong đời sống xã hội, tín dụng do nhiều loại chủ thể thực hiện Tuỳ thuộc vàochủ thể cung ứng tín dụng mà tín dụng có thể chia thành các loại như: tín dụng nhànước, tín dụng quốc tế,, tín dụng hợp tác, tín dụng ngân hàng…

Tín dụng ngân hàng là quan hệ vay mượn giữa ngân hàng với tất cả các cá nhân,tổ chức và các doanh nghiệp khác trong xã hội Nó không phải là quan hệ dịch chuyểnvốn trực tiếp từ nơi tạm thời thừa sang nơi tạm thời thiếu mà là quan hệ dịch chuyểnvốn gián tiếp thông qua một tổ chức trung gian, đó là ngân hàng Tín dụng ngân hàngcũng mang bản chất chung của quan hệ tín dụng đó là quan hệ vay mượn có hoàn trả cảvốn và lãi sau một thời gian nhất định theo thỏa thuận, là quan hệ chuyển nhượng tạmthời quyền sử dụng vốn và là quan hệ bình đẳng cả hai bên đều có lợi.

Hoạt động tín dụng được quy định trong Luật Các Tổ chức tín dụng (TCTD)1997 từ Điều 49 đến Điều 64 Mục này quy định những vấn đề chung nhất liên quanđến hoạt động tín dụng như việc thiết lập một quan hệ tín dụng thông qua hợp đồng tíndụng hoặc hợp đồng thuê tài chính, nêu ra các quyền và nghĩa vụ của các bên trongquan hệ tín dụng.

Theo định nghĩa tại khoản 8, khoản 10 Điều 20 Luật Các TCTD thì “Hoạt độngtín dụng là việc TCTD sử dụng nguồn vốn tự có, nguồn vốn huy động để cấp tín dụng”.

“Cấp tín dụng là việc tổ chức tín dụng thoả thuận để khách hàng sử dụng mộtkhoản tiền với nguyên tắc có hoàn trả bằng các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, chothuê tài chính, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ khác”.

Như vậy hoạt động tín dụng là hoạt động mà TCTD sử dụng nguồn vốn tự cóhoặc nguồn vốn huy động để thực hiện việc cấp tín dụng với các hình thức cho vay,chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hìnhthức khác theo quy định của pháp luật.

1.2 Vai trò hoạt động tín dụng

Trong hoạt động của các ngân hàng thương mại (NHTM) Việt Nam hiện nay,hoạt động tín dụng là một nghiệp vụ truyền thống, nền tảng, chiếm tỉ trọng cao trongcơ cấu tài sản và cơ cấu thu nhập Tuy nhiên, đây cũng là hoạt động phức tạp, tiềm ẩnnhững rủi ro lớn cho các NHTM Tín dụng trong điều kiện trong nền kinh tế mở, cạnhtranh và hội nhập vẫn tiếp tục đóng một vai trò quan trọng trong kinh doanh ngân hàng. Tín dụng ngân hàng là công cụ tích tụ và tập trung vốn rất quan trọng, từ đó

giúp cho việc tích tụ và tập trung sản xuất

Tín dụng ngân hàng tập trung các khoản tín dụng nhỏ lẻ thành các khoản vốnlớn, tạo điều kiện cho các chủ thể đi vay huy động được vốn lớn để thực hiện đầu tư,mở rộng sản xuất, rút ngắn thời gian tích lũy vốn Như vậy, tín dụng đóng vai trò tíchcực thúc đẩy quá trình tích tụ và tập trung vốn cho hoạt động sản xuất, kinh doanh.

Thông qua tín dụng ngân hàng, các doanh nghiệp nhận được khối lượng vốn bổsung rất lớn Từ đó các doanh nghiệp có thể tăng quy mô sản xuất, đổi mới thiết bị, ápdụng tiến bộ khoa học kỹ thuật, tăng năng suất lao động, tăng khả năng cạnh tranh.Điều này giúp các doanh nghiệp lớn có điều kiện phát triển tốt hơn nhưng cũng có thểkhiến một số doanh nghiệp nhỏ phải lâm vào tình trạng phá sản Muốn tồn tại, cácdoanh nghiệp nhỏ phải liên kết với nhau để tăng khả năng cạnh tranh Như vậy, tíndụng đã góp phần thúc đẩy quá trình tập trung sản xuất

 Tín dụng ngân hàng giúp cho việc điều hòa nguồn vốn góp phần ổn định thịtrường tiền tệ, phát triển cân đối các ngành trong nền kinh tế quốc dân, và chuyển dịchcơ cấu kinh tế.

Thông qua hoạt động tín dụng mà nguồn vốn dịch chuyển từ nơi thừa đến nơithiếu, làm cho xã hội bớt lãng phí ở những nơi thừa vốn, giảm khó khăn ở những nơithiếu vốn, làm tăng hiệu quả sử dụng vốn, góp phần làm cho tốc độ luân chuyển hànghóa và tiền vốn tăng lên, tạo sự phát triển đồng đều trong các ngành.

Việc điều hòa nguồn vốn, đồng thời thông qua điều chỉnh khung lãi suất phùhợp giúp cho chính sách tiền tệ của Chính phủ được thực hiện, điều hòa lưu thông tiềntệ góp phần ổn định tiền tệ và sự phát triển lành mạnh của thị trường tài chính tiền tệ.

Bên cạnh đó, thông qua hoạt động tín dụng, Chính phủ có những chính sách ưutiên hỗ trợ phát triển các vùng, miền hay các ngành then chốt, trọng điểm nhờ vào việcđưa ra các ưu đãi tín dụng… Do vậy đã kích thích, thúc đẩy các doanh nghiệp đầu tưvào các vùng, ngành trọng điểm trong diện ưu tiên của Chính phủ, góp phần chuyểndịch cơ cấu kinh tế, tạo sự phát triển cân đối trong cả nước.

 Tín dụng góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển, tăng trưởng kinh tế.

Đặc trưng cơ bản nhất của tín dụng là sự vận động trên cơ sở hoàn trả và có lợitức, nhờ đó kích thích việc sử dụng vốn có hiệu quả Khi sử dụng vốn vay ngân hàng,doanh nghiệp phải trả nợ gốc- lãi vay đúng hạn và tôn trọng các điều kiện khác đã ghitrong hợp đồng tín dụng Điều này đòi hỏi doanh nghiệp phải quan tâm đến việc nângcao hiệu quả sử dụng vốn, giảm chi phí sản xuất, tăng vòng quay của vốn tạo điều kiệnnâng cao lợi nhuận.

 Tín dụng tạo điều kiện phát triển các quan hệ kinh tế với nước ngoài, làphương tiện nối liền kinh tế trong nước với kinh tế nước ngoài

Trong thời kỳ hội nhập kinh tế ngày nay, tín dụng ngân hàng đã trở thành mộttrong những phương tiện nối liền nền kinh tế các nước với nhau Đối với các nướcđang phát triển nói chung và nước ta nói riêng, tín dụng đóng vai trò rất quan trọng

trong việc mở rộng xuất khẩu hàng hóa, đồng thời nhờ nguồn tín dụng bên ngoài đểcông nghiệp hóa, hiện đại hóa nền kinh tế.

2 Hợp đồng tín dụng

2.1 Khái niệm hợp đồng tín dụng

“Hợp đồng tín dụng là sự thoả thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (bêncho vay) với tổ chức, cá nhân có đủ những điều kiện do luật định (bên vay), theo đó tổchức tín dụng thoả thuận ứng trước một số tiền cho bên vay sử dụng trong một thờihạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc lẫn lãi, dựa trên sự tín nhiệm”1

Về bản chất, hợp đồng tín dụng là hợp đồng vay tài sản, theo đó thiết lập quanhệ giữa bên vay và bên cho vay mối quan hệ về vay tài sản và thanh toán tài sản nợ.

Điều 471, Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Hợp đồng vay tài sản là sự thoả thuận giữa

các bên, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phảihoàn trả bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trảlãi, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định” Tuy nhiên, Trong hợp đồng tín

dụng luôn có sự tồn tại của một TCTD đóng vai trò là một bên trong giao kết Do vậy,hợp đồng tín dụng không phải là một hợp đồng vay tài sản đơn thuần hợp đồng tíndụng được giao kết theo những nguyên tắc riêng so với hợp đồng vay tài sản thôngthường.

Luật các TCTD năm 1997 (được sửa đổi, bổ sung năm 2004) và các quy địnhtrong các văn bản pháp luật ở Việt Nam về tín dụng ngân hàng không đưa ra khái niệmpháp lý về hợp đồng tín dụng (HĐTD) Điều 51 Luật các TCTD 1997 (được sửa đổi,

bổ sung năm 2004) quy định: “HĐTD phải có nội dung về điều kiện vay, mục đích sử

dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giátrị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thoảthuận”.

So với các loại hợp đồng khác, HĐTD có các dấu hiệu đặc trưng sau:

1Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Ngân hàng, NXB Công an nhân dân, H.2005, tr133.

Thứ nhất, trong HĐTD, TCTD với tư cách là doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ

đóng vai trò là bên cho vay Khi tham gia quan hệ HĐTD, TCTD được tổ chức theohình thức luật định, thực hiện hành vi cho vay mang tính chuyên nghiệp Đây cũng làdấu hiệu để phân biệt HĐTD với hợp đồng vay tài sản trong các giao dịch dân sự thôngthường Đó là, một bên tham gia HĐTD bao giờ cũng là TCTD có đủ các điều kiện doluật định, với tư cách là bên cho vay còn bên kia có thể là tổ chức, cá nhân thỏa mãnnhững điều kiện vay vốn do pháp luật quy định.

Thứ hai, quan hệ HĐTD là loại quan hệ kéo dài về mặt thời gian, bên cho vay

chỉ có thể đòi tiền bên vay sau một thời hạn nhất định theo thỏa thuận Chính tính kéodài về mặt thời gian của quan hệ HĐTD tạo ra sự tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao trong việcthu hồi vốn cho vay của TCTD Nếu thời gian càng dài thì nguy cơ càng lớn Vì lý dođó mà tranh chấp phát sinh từ HĐTD thường xảy ra với tỷ lệ lớn hơn so với các loạihợp đồng dân sự hay kinh doanh thương mại khác Do vậy, trong HĐTD thường phảiđi kèm các biện pháp bảo đảm để giảm nguy cơ rủi ro cho bên cho vay.

Thứ ba, hoạt động của TCTD là nhằm mục đích thu lợi nhuận nên HĐTD luôn

có điều khoản quy định về lãi suất Lãi suất này không được cao hơn mức lãi suất trầndo Ngân hàng nhà nước quy định đối với từng loại vay tương ứng Trong khi đó, hợpđồng vay tài sản không đòi hỏi phải có lãi suất (các bên thỏa thuận - Điều 471 Bộ Luậtdân sự (BLDS) 2005) Việc hướng tới lợi nhuận khi xác lập quan hệ HĐTD xuất pháttừ lợi ích của TCTD, từ người gửi tiền và từ lợi ích của xã hội.

2.2 Giao kết hợp đồng tín dụng

2.2.1 Chủ thể của hợp đồng tín dụng

Chủ thể của hợp đồng tín dụng bao giờ cũng gốm một bên là các TCTD, có đủđiều kiện theo quy định của pháp luật với tư cách là bên cho vay và một bên là bên vay,có thể là cá nhân, tổ chức thỏa mãn điều kiện vay vốn Như vậy, trong hợp đồng tíndụng ngân hàng một bên chủ thể phải là ngân hàng (thường đóng vai trò bên cho vay),

còn chủ thể kia là các pháp nhân, thể nhân ( thường đóng vai trò bên đi vay) có đủ cácđiều kiện vay vốn.

a Bên cho vay

Theo Điều 12 Luật các TCTD 1997, sửa đổi bổ sung năm 2004, quy định về cácloại hình TCTD:

“1 TCTD được thành lập theo pháp luật Việt Nam bao gồm TCTD nhà nước,TCTD cổ phần, TCTD hợp tác, TCTD liên doanh, TCTD 100% vốn nước ngoài.

2 TCTD nước ngoài được mở chi nhành ngân hàng nước ngoài và văn phòngđại diện tại Việt Nam.

3 TCTD nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của TCTD hoạt động tại ViệtNam theo quy định của Chính phủ.”

Trong hoạt động tín dụng ngân hàng, các loại ngân hàng sau đây có thể là ngườicho vay trong các quan hệ tín dụng Ngân hàng:

- Ngân hàng Nhà nước: Là người cho vay trong quan hệ với các tổ chức tín dụng vàkho bạc nhà nước.

- Ngân hàng Thương mại: Là người cho vay trong quan hệ với các pháp nhân kinh tếvà thể nhân kinh doanh.

b Bên đi vay

Như đã nói ở trên, chủ thể đi vay cần phải đáp ứng đủ các điều kiện vay vốntheo quy định của pháp luật Theo khoản 2 Điều 2 Quyết định số 284/2000/QĐ-NHNNban hành ngày 25/08/2000 về quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàngthì chủ thể đi vay bao gồm:

- Các pháp nhân: Bao gồm doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã, công ty TNHH, công tycổ phần, doanh nghiệp có vốn đầu tư nưứoc ngoàivà các tổ chức khác có đủ các điềukiện quy định tại Điều 94 của Bộ luật Dân sự ;

- Cá nhân;- Hộ gia đình;

Theo Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng nhà nướcngày 31/12/2001 ban hành quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng (đã đượcsửa đổi bởi các quyết định số 127/2005 và quyết định số 783/2005 của Thống đốcNgân hàng nhà nước):

“TCTD xem xét và quyết định cho vay khi khách hàng có đủ các điều kiện sau:1 Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sựtheo quy định của pháp luật:

a) Đối với khách hàng vay là tổ chức và cá nhân Việt Nam:- Tổ chức phải có năng lực pháp luật dân sự;

- Cá nhân và chủ doanh nghiệp tư nhân phải có năng lực pháp luật và năng lực hànhvi dân sự;

- Đại diện của hộ gia đình phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự;- Đại diện của tổ hợp tác phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự;- Thành viên hợp danh của công ty hợp danh phải có năng lực pháp luật và năng lựchành vi dân sự;

b) Đối với khách hàng vay là tổ chức và cá nhân nước ngoài phải có năng lực phápluật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định pháp luật của nước mà tổ chứcđó có quốc tịch hoặc cá nhân đó là công dân, nếu pháp luật nước ngoài đó được BộLuật Dân sự của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

2 Mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp.

3 Có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết.

4 Có dự án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả.5 Thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính phủ và hướngdẫn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.”

Như vậy, các chủ thể cho vay và đi vay cần phải đáp ứng những điều kiện dopháp luật quy định Điều này có ý nghĩa quan trọng trong việc đảm bảo lợi ích chínhđáng của các bên tham gia quan hệ HĐTD.

2.2.2 Nội dung của hợp đồng tín dụng

Nội dung của hợp đồng tín dụng là tổng thể những điều khoản do các bên có đủtư cách chủ thể tham gia cam kết với nhau một cách tự nguyện, bình đẳng phù hợp vớipháp luật Theo quy định tại điều 51 Luật Các TCTD 1997 sửa đổi bổ sung năm 2004:

“Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hìnhthức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm,phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thỏa thuận”

Như vậy, nội dung của HĐTD phải bao gồm các điều khoản cụ thể như sau:

- Điều khoản về đối tượng trong hợp đồng: Trong điều khoản này, các bên phải

thoả thuận về số tiền vay, lãi suất cho vay, tổng số tiền phải trả khi HĐTD đáo hạn.Trong hợp đồng tín dụng luôn có một tỷ lệ phần trăm (%) tiền lãi nhất định Số tiền lãinày bao gồm: lãi suất vay trong hạn (đúng kỳ hạn mà hai bên thoả thuận, tỷ lệ % tiềnlãi vay trong hạn thường thấp hơn tỷ lệ % tiền lãi vay quá hạn) và lãi suất vay quá hạn.Tỷ lệ % tiền lãi được tính theo mức lãi suất tương đương mức lãi suất trần do Ngânhàng nhà nước quy định đối với từng loại vay tương ứng.

- Điều khoản về điều kiện vay vốn: Khi thoả thuận điều khoản này, các bên cần

ghi rõ trong HĐTD những điều kiện cụ thể mà bên vay phải thoả mãn thì HĐTD mớicó hiệu lực Chẳng hạn, bên vay phải có năng lực chủ thể; có khả năng tài chính bảođảm hoàn trả nợ vay đúng thời hạn; có phương án sử dụng vốn vay khả thi và hiệu quả,các biện pháp bảo đảm tín dụng được áp dụng…

- Điều khoản về phương thức thanh toán tiền vay: Đây là một điều khoản rất

quan trọng vì nó liên quan trực tiếp đến việc thu hồi vốn và lãi cho vay Vì thế, các bênphải thoả thuận rõ số tiền vay sẽ được hoàn trả dần hàng tháng hay là trả toàn bộ mộtlần khi hợp đồng vay đáo hạn.

- Điều khoản về thời hạn sử dụng vốn vay: Các bên phải ghi rõ trong HĐTD về

ngày tháng, năm trả tiền, hoặc phải trả tiền sau bao lâu kể từ ngày ký hợp đồng Nếu cóthể gia hạn hợp đồng thì các bên cũng dự liệu trước về khả năng này trong HĐTD, cònthời gian gia hạn sẽ tiến hành thoả thuận sau trong quá trình thực hiện HĐTD

- Điều khoản về mục đích sử dụng tiền vay: Trong điều khoản này, các bên cần

ghi rõ vốn vay sẽ được sử dụng vào mục đích gì (ví dụ, mua vật tư hàng hoá để kinhdoanh hay mua hàng hoá để tiêu dùng, mua nhà để ở…).

- Điều khoản về giải quyết tranh chấp của HĐTD: Hợp đồng tín dụng vốn chứa

đựng nguy cơ rủi ro rất lớn cho quyền lợi của bên cho vay Đó là do theo cam kết tronghợp đồng tín dụng, bên cho vay chỉ có thể đòi tiền của bên vay sau một thời hạn nhấtđịnh Nếu thời hạn cho vay càng dài thì nguy cơ rủi ro càng lớn.Vì thế mà các tranhchấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng cũng thường xảy ra với số lượng và tỷ lệ lớn hơnso với đa số các loại hợp đồng Bởi vậy, các điều khoản về giải quyết tranh chấp cầnđược hai bên thoả thuận cụ thể và ghi rõ trong hợp đồng.

2.2.3 Thực hiện hợp đồng tín dụng

Giao kết HĐTD là một quá trình mang tính chất nghiệp vụ - pháp lý do các bênthực hiện theo một trình tự luật định Việc giao kết hợp đồng bao gồm các giai đoạnchủ yếu sau:

 Bước 1: Đề nghị giao kết HĐTD

Khi có nhu cầu vay vốn, các tổ chức, cá nhân phải gửi cho TCTD giấy đề nghịvay vốn (đơn xin vay vốn) và các tài liệu chứng minh có đủ điều kiện vay vốn, báo cáotài chính, mục đích vay vốn, phương án kinh doanh khả thi… Theo Điều 7 QĐ1627/2001/QĐ-NHNN quy định về điều kiện vay vốn:

“Tổ chức tín dụng xem xét và quyết định cho vay khi khách hàng có đủ các điều

kiện sau:

1 Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệmdân sự theo quy định của pháp luật;

2 Mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp;

3 Có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết;

4 Có dự án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệuquả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi và phù hợp với quyđịnh của pháp luật;

5 Thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính phủ vàhướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam”.

Theo Điều 14 Quyết định số 284/2000/QĐ-NHNN1 và Quyết địnhsố 1627/2001/QĐ-NHNN khi khách hàng muốn vay vốn của tổ chức tín dụng thì khách

hàng phải lập một bộ hồ sơ vay vốn với đầy đủ các yêu cầu về: Giấy đề nghị vay vốn,

Các tài liệu chứng minh đủ điều kiện vay vốn.

 Bước 2: Thẩm định hồ sơ tín dụng

Thẩm định hồ sơ tín dụng là việc TCTD tiến hành xác minh các điều kiện vayvốn đối với bên vay Đây là một quy trình mang tính nghiệp vụ, gồm nhiều khâu đượcthực hiện theo trình tự chặt chẽ, quyết định đến chất lượng của tín dụng.

Điều 53.2 Luật các TCTD quy định: “TCTD phải tổ chức việc xét duyệt cho

vay theo nguyên tắc phân định trách nhiệm giữa các khâu thẩm định và quyết định chovay” Nội dung thẩm định bao gồm việc xác định các điều kiện về chủ thể vay vốn,

thẩm định dự án đề nghị vay vốn, mục đích sử dụng vốn vay, phương án sản xuất kinhdoanh và tính khả thi của phương án, các biện pháp đảm bảo hợp đồng (Điều 15.2 QĐ1627/2001/QĐ-NHNN).

* Thẩm định điều kiện chủ thể vay vốn của chủ thể

Thẩm định điều kiện chủ thể vay vốn hay thẩm định tư cách pháp lý của chủ thểlà việc xem năng lực pháp luật và năng lực hành vi của họ Mục đích và nội dung củacủa việc thẩm định này nhằm khẳng định xem khách hàng có năng lực pháp luật dânsự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự trước pháp luật không Đây làmột khâu rất quan trọng trong công tác tín dụng vì nó ảnh hưởng trực tiếp đến việc thunợ, nguồn vốn và rủi ro của các ngân hàng

* Thẩm định và phân tích dự án

Thẩm định tín dụng là sử dụng các công cụ và kỹ thuật phân tíchnhằm kiểm tra, đánh giá mức độ tin cậy và rủi ro của một dự án mà khách hàng đã xuấttrình nhằm phục vụ cho việc ra quyết định tín dụng Dựa vào việc phân tích, thẩm địnhtín dụng đưa ra đánh giá về tính chất khả thi thực sự của dự án về mặt kinh tế đứng trêngóc độ của ngân hàng Khi lập dự án, khách hàng muốn được vay vốn, có thể đã thổiphồng và dẫn đến việc ước lượng quá lạc quan về hiệu quả kinh tế của dự án Do vậy,thẩm định tín dụng cần phải xem xét, đánh giá đúng thực chất của dự án

Đây là nghiệp vụ rất khó khăn để đi tới quyết định có cho vay vốnhay không Đó là vì các ngân hàng khó có thể nắm bắt các thông tin của khách hàngmột cách chính xác, mà đòi hỏi sự trung thực của khách hàng là chính, với những ràngbuộc về mặt pháp lý, do:

- Không phải bất cứ một cán bộ tín dụng nào cũng đầy đủ mọi khảnăng và dự báo chính xác mọi vấn đề phát sinh từ dự án một nhất định Phần lớn việcthẩm định dựa trên bảng tường trình của khách hàng về các hình thức sử dụng vốn vay,khả năng thu hồi vốn, biện pháp giải ngân.

- Trong quá trình thẩm định hồ sơ vay vốn, nếu các điều kiện khácchưa thật đầy đủ nhưng dự án của khách hàng có khả năng thu hồi vốn, trả nợ gốc vàlãi đúng hạn thì vẫn được coi là khoản cho vay tốt Ngược lại, các điều kiện khác đầyđủ, nhưng dự án không khả thi cuối cùng khách hàng không trả được nợ thì vẫn coi làkhoản vay xấu.

 Bước 3: Quyết định cho vay

Trên cơ sở kết quả thẩm định, TCTD quyết định cho khách hàng vay hay không.Trong trường hợp không cho vay, TCTD phải thông báo cho khách hàng bằng văn bản,trong đó nêu rõ căn cứ không cho vay (Điều 15.3 QĐ 1627/2001/QĐ-NHNN) Nếuquyết định cho vay, cán bộ tín dụng cần xem xét và đưa ra quyết định hình thức chovay, thời hạn vay vốn, mức cho vay, lãi xuất vay.

* Hình thức cho vay

Trên cơ sở nhu cầu sử dụng vốn của từng khoản vốn vay của khách hàng vàkiểm tra giám sát việc khách hàng sử dụng vốn của tổ chức tín dụng , tổ chức tín dụngthoả thuận với khách hàng vay vốn về việc lựa chọn phương án cho vay theo một trongcác phương thức cho vay sau đây:

- Cho vay từng lần: Mỗi lần vay vốn khách hàng và tổ chức tín dụng làm thủtục vay vốn cần thiết và ký kết hợp đồng tín dụng.

- Cho vay trả góp: Khi vay vốn, tổ chức tín dụng và khách hàng xác định vàthoả thuận số lãi tiền vay phải trả cộng với số nợ gốc được chia ra để trả nợ theo nhiềuký hạn trong thời hạn cho vay.

- Cho vay theo hạn mức tín dụng: Tổ chức tín dụng và khách hàng xác định vàthoả thuận một hạn mức tín dụng duy trì trong thời hạn nhất định hoặc theo chu kỳ sảnxuất kinh doanh.

- Cho vay theo hạn mức tín dụng dự phòng: Tổ chức tín dụng cam kết bảo đảmsẵn sàng cho khách hàng vay vốn trong phạm vi hạn mức tín dụng nhất định Tổ chứctín dụng thoả thuận với khách hàng về thời hạn, hiệu lực của hạn mức tín dụng dựphòng, mức chi trả cho hạn mức tín dụng dự phòng.

- Cho vay theo dự án đầu tư: Tổ chức tín dụng cho khách hàng vay vốn để thựchiện các dự án đầu tư phát triển sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và các dự án đầu tư phụcvụ đời sống.

- Cho vay hợp vốn: Một nhóm tổ chức tín dụng cùng cho vay đối với một dựán vay vốn của khách hàng Trong đó có một tổ chức tín dụng đứng ra làm đầu mối dànxếp, phối hợp với các tổ chức tín dụng khác Việc cho vay vốn được quy định theoQuyết định 284, 1627 và Quy chế đồng tài trợ của các tổ chức tín dụng do Thống đốcngân hàng Nhà nước ban hành.

- Cho vay thông qua nghiệp vụ phát hành và sử dụng thẻ tín dụng: Tổ chức tíndụng chấp thuận cho khách hàng vay vốn trong phạm vi hạn mức tín dụng để thanhtoán tiền mua hàng hoá, dịch vụ, rút tiền mặt tại máy rút tiền tự động hoặc điểm ứngtiền mặt là đại lý của tổ chức tín dụng Khi cho vay thông qua nghiệp vụ phát hành vàsử dụng thẻ tín dụng, tổ chức tín dụng và khách hàng phải tuân theo các quy định củaChính phủ và của Ngân hàng Nhà nước về phát hành và sử dụng thẻ tín dụng.

* Lãi xuất cho vay

Mức lãi xuất cho vay do tổ chức tín dụng và khách hàng thoả thuận phù hợpvới quy định của Ngân hàng Nhà nước về lãi xuất cho vay tại thời điểm ký kết hợpđồng tín dụng Tổ chức tín dụng có nhiệm vụ công bố công khai các mức lãi xuất chovay cho khách hàng biết.

Lãi xuất cho vay ưu đãi áp dụng đối với khách hàng được ưu đãi về lãi xuấttheo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.

Trường hợp khoản vay được chuyển sang nợ quá hạn, phải áp dụng lãi xuất nợquá hạn theo mức quy định của Thống đốc ngân hàng Nhà nước tại thời điểm ký kếthợp đồng tín dụng nhưng không quá 150% lãi xuất cho vay.

- Cho vay trung hạn: Thời hạn cho vay được xác định phù hợp với thời gian thuhồi vốn của dự án, khả năng trả nợ và tính chất nguồn vốn vay của khách hàng và thờihạn cho vay từ 12 tháng đến 60 tháng.

- Cho vay dài hạn: Việc xác định thời hạn cho vay cũng giống như cho vay trunghạn nhưng về mặt thời gian từ 60 tháng trở lên và không được quá thời hạn còn lại theoquyết định thành lập hoặc giấy phép thành lập đối với pháp nhân, không quá 15 nămđối với các dự án đầu tư phục vụ đời sống.

* Mức cho vay

Tổ chức tín dụng căn cứ vào nhu cầu vay vốn của khách hàng, quy định củaChính phủ tại Nghị định số 178 về mức cho vay với giá trị tài sản bảo đảm, khả nănghoàn trả nợ của khách hàng vay vốn và khả năng nguồn vốn của mình để quyết địnhmức cho vay

Tổng dư nợ cho vay của một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự cócủa tổ chức tín dụng, trừ trường hợp đối với những khoản vay từ nguồn vốn uỷ tháccủa Chính phủ, của các tổ chức, cá nhân hoặc trường hợp vay là các tổ chức tín dụng.Đối với các đối tượng hạn chế cho vay thì tổng dư nợ cho vay không được vượt quá5% vốn tự có của tổ chức tín dụng.

 Bước 4: Đàm phán các điều khoản của HĐTD và ký kết HĐ

Đây là giai đoạn quan trọng nhất của quá trình giao kết HĐTD Trong giai đoạnnày, các bên trực tiếp gặp nhau để thỏa thuận các điều khoản của HĐTD Trên cơ sởxem xét đánh giá kỹ lưỡng hồ sơ vay vốn và thẩm định các yếu tố cần thiết, cán bộ tíndụng sẽ xét duyệt cho vay và hình thành hợp đồng tín dụng Hợp đồng tín dụng phải cóđầy đủ nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiềnvay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trảnợ và các cam kết khác được các bên thoả thuận Giai đoạn này kết thúc bằng việc cácbên cùng chính thức ký tên vào bản hợp đồng.

Sau khi HĐTD được ký kết, các bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng Đây làquá trình làm cho cam kết trong HĐTD trở thành hiện thực thông qua hành vi của cácbên Sau khi đã cho khách hàng vay vốn, TCTD thường xuyên kiểm tra, giám sát quátrình sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng.

Trong thực tiễn giao dịch tín dụng ở nước ta, việc ký kết hợp đồng tín dụng giữaTCTD với khách hàng thường được thực hiện bằng phương thức “gia nhập”, nghĩa làmột bên (thường là TCTD) đưa ra hợp đồng mẫu với các điều khoản chủ yếu, còn bênkia (khách hàng) chỉ cần xem xét các điều khoản đó để chấp nhận gia nhập hợp đồng,kể từ khi các bên đã ký đầy đủ vào hợp đồng tín dụng thì hợp đồng tín dụng mới chínhthức được xác lập.

2.3 Vai trò của hợp đồng tín dụng

Trước hết, hợp đồng tín dụng cũng có vai trò như các loại hợp đồng kinh doanhthương mại khác, là bằng chứng cho việc khách hàng và TCTD thực hiện một giaodịch cho vay một khoản tiền nhất định Đó là căn cứ để thực hiện quyền và nghĩa vụcủa các bên và giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các bên.

Thứ hai, đối với TCTD, hợp đồng tín dụng là công cụ để quản lý khách hàngvay sau khi cho vay, nhằm giám sát khách hàng vay, đôn đốc khách hàng vay trả nợ vàlãi đúng kỳ hạn Hợp đồng tín dụng thường được soạn sẵn thành mẫu dựa trên nhữngquy định pháp luật và dựa vào đặc điểm riêng của TCTD, khách hàng vay phải đồng ývới những điều khoản có trong hợp đồng tín dụng thì mới được vay vốn Chính vì thếhợp đồng tín dụng còn thể hiện một vai trò khuyến khích khách hàng ký kết các hợpđồng tín dụng nếu TCTD đưa ra những điều khoản hợp lý và dễ hiểu đối với kháchhàng.

Đối với khách hàng vay, hợp đồng tín dụng thể hiện rằng họ đã đến và vay vốntại TCTD, những cam kết của họ sẽ được nêu trong hợp đồng về việc thực hiện quyền,nghĩa vụ của họ và giải quyết tranh chấp về hợp đồng tín dụng

II CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY

1 Hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo đảm tiền vay

1.1 Sự phát triển của pháp luật về bảo đảm tiền vay

1.1.1 Giai đoạn trước năm 2005

Trước khi Bộ luật dân sự năm 2005 có hiệu lực, pháp luật Việt Nam phân chiahợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế thành hai chế định hoàn toàn độc lập Theo đó,pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng có sự phân chia tương ứng Hệ quả là các giaodịch bảo đảm trong lĩnh vực dân sự chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự năm 1995 vàcác văn bản hướng dẫn thi hành Còn các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh tế thìchịu sự điều chỉnh trước hết của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bảnhướng dẫn thi hành.

Bảng so sánh các giao dịch bảo đảm trong Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm1989 và Bộ luật dân sự năm 1995 dưới đây cho thấy sự khác biệt trước hết về số lượngcác giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực dân sự và kinh tế, cụ thể như sau:

Bảng 1.1 So sánh gữa các giao dịch bảo đảm trong Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và

Bộ luật dân sự 1995

LOẠI BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM

KINH TẾCó/

Ngoài ra, việc áp dụng các quy định về giao dịch bảo đảm không thống nhất, gâykhó khăn cho các tổ chức, cá nhân trong xã hội do có sự khhác biệt trong các quy định củapháp luật.Ví dụ, theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, bên cầm cố bắt buộc phảigiao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố Trong khi đó, Bộ luật dân sự quy định bên cầmcố vẫn có quyền được giữ tài sản cầm cố hoặc theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinhtế, thì hợp đồng cầm cố bắt buộc phải có chứng nhận của công chứng nhà nước nhữngtheo quy định của Bộ luật dân sự thì lại không bắt buộc.v.v Ngoài ra, pháp luật ViệtNam có sự phân biệt giữa cho vay có bảo đảm trong lĩnh vực ngân hàng với cho vay cóbảo đảm trong đời sống dân sự Theo đó, chủ nợ có bảo đảm là ngân hàng được hưởngnhiều quyền lợi hơn so với các chủ nợ có bảo đảm khác như: quyền xử lý tài sản bảo đảm,quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền hỗ trợ.v.v Điều này là không phù hợp,vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý.

1.1.2 Giai đoạn sau năm 2005

Bộ luật dân sự năm 2005 ra đời đã bãi bỏ hiệu lực của Pháp lệnh Hợp đồng kinhtế Do đó, kể từ ngày 01/01/2006, về mặt pháp lý, các giao dịch dân sự nói chung vàgiao dịch bảo đảm nói riêng được xác lập giữa các doanh nghiệp với nhau để phục vụhoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp hay được xác lập giữa cá nhân vớinhau để phục vụ nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng đều được điều chỉnh dựa trên nhữngnguyên tắc của chế định nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự trong Bộ luật dân sự năm2005 Theo đó, các quy định của Bộ luật dân sự được áp dụng chung cho các quan hệdân sự và là cơ sở pháp lý được cụ thể hoá trong các văn bản quy phạm pháp luật thuộclĩnh vực dân sự, hôn nhân, gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động Pháp luậtchuyên ngành phải đảm bảo tính thống nhất với các quy định của Bộ luật dân sự Vớiviệc thống nhất pháp luật về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, trong đó có các giaodịch bảo đảm và bãi bỏ Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế dẫn đến trong trường hợp cácvăn bản pháp luật chuyên ngành, ví dụ về đất đai, thương mại không có quy định thì ápdụng các quy định tương ứng trong Bộ luật dân sự 2005 Cụ thể hoá quy định của Bộ

luật dân sự năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, đồng thời bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CPngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tíndụng và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ vềsửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP.

Do vậy, một trong những kết quả quan trọng mà Việt Nam đạt được trong tiếntrình cải cách khuôn khổ pháp luật là điều chỉnh và áp dụng thống nhất các quy địnhcủa pháp luật về giao dịch bảo đảm, không có sự phân biệt bên nhận bảo đảm là tổchức tín dụng hay tổ chức, cá nhân khác (loại bỏ những trách nhiệm hay đặc quyền chỉáp dụng riêng đối với tổ chức tín dụng) Ví dụ quy định về điều kiện, thủ tục nhận bảođảm bằng tài sản; xác định giá trị tài sản bảo đảm tiền vay và hỗ trợ trong việc thu giữtài sản bảo đảm.

- Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 quy định về công chứng chứng thực.- Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm.

2 Khái niệm và vai trò của bảo đảm tiền vay

2.1 Khái niệm bảo đảm tiền vay

Bảo đảm tiền vay là việc TCTD thoả thuận trên cơ sở hợp đồng với bên bảođảm về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của khách

hàng vay Còn bảo đảm tiền vay bằng tài sản là biện pháp bảo đảm tiền vay, theo đónghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầmcố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ Trong trường hợp khách hàng vi phạm nghĩa vụtrả nợ thì tài sản bảo đảm tiền vay sẽ được xử lý để thu hồi nợ cho TCTD.

Bảo đảm tiền vay còn được hiểu là sự thoả thuận của các bên nhằm đưa ra cácbiện pháp tác động mang tính chất dự phòng, bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trảnợ vay Đồng thời, ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc bên vay khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ gây ra đối với tổ chức tín dụngcho vay Giao dịch bảo đảm tiền vay được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các bên chủthể có quyền tự nguyện cam kết, thoả thuận về quyền và nghĩa vụ của mình.

Bảo đảm tiền vay cũng là những quy định của pháp luật về việc thực hiện cácbiện pháp bảo đảm được pháp luật quy định tại khoản 1 Điều 318 Bộ luật Dân sự 2005.Theo đó, cho phép các chủ thể trong giao dịch bảo đảm tiền vay áp dụng các biện phápbảo đảm nhất định để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng được thựchiện Đồng thời, xác định và đảm bảo các quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên trongbiện pháp đó.

Trong quan hệ bảo đảm tiền vay, bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quanhệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịchbảo đảm Bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận kýcược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyềnđược ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ.

Bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên kýquỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp.

Bên nhận bảo đảm ngay tình là bên nhận bảo đảm trong trường hợp không biếtvà không thể biết về việc bên bảo đảm không có quyền dùng tài sản để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự.

2.2 Vai trò của bảo đảm tiền vay

Những khía cạnh kinh tế, pháp lý của giao dịch bảo đảm tiền vay cho thấy chếđịnh này đóng vai trò rất quan trọng trong việc mở rộng tín dụng cho các doanh nghiệpvừa và nhỏ nói riêng, các doanh nghiệp nói chung Bảo đảm tiền vay góp phần hạn chếrủi ro tín dụng, hạn chế các tranh chấp trong hoạt động tín dụng.

 Bảo đảm tiền vay góp phần bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các tổchức tín dụng

Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế toàn diện và sâu rộng, những yêu cầumới của nền kinh tế toàn cầu hóa đặt ra đòi hỏi các doanh nghiệp Việt Nam phải khôngngừng hoàn thiện về mọi mặt Việt Nam đã và đang có các chính sách ưu đãi để pháttriển các doanh nghiệp, đặc biệt đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ Tuy giữ vai tròngày càng quan trọng trong nền kinh tế, được Đảng và Nhà nước khuyến khích pháttriển, nhưng doanh nghiệp vừa và nhỏ còn gặp nhiều khó khăn, đặc biệt là khó khăn vềvốn Bảo đảm tiền vay chính là giải pháp cho việc doanh nghiệp vừa và nhỏ tiếp cận tíndụng ngân hàng Mặt khác, việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản sẽ bảo đảm quyền ưutiên của tổ chức tín dụng trong việc thu hồi nợ trong trường hợp doanh nghiệp vay vốngặp khó khăn trong thanh toán, nhất là khi doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản Khi cho khách hàng vay vốn, mục đích mà các TCTD hướng đến là lợi nhuận,mà lợi nhuận ở đây chỉ có thể có được khi khách hàng hoàn trả vốn vay và lãi suất Đểphòng ngừa mọi rủi ro có thể xảy ra, các TCTD buộc phải áp dụng các biện pháp bảođảm tiền vay để bảo toàn nguồn vốn cho vay Trong trường hợp khách hàng không cókhả năng hoàn trả phần vốn vay do hoạt động sản xuất kinh doanh của họ gặp khó khănhoặc lâm vào tình trạng phá sản thì các TCTD có thể thu hồi được vốn cho vay thôngqua tài sản mà bên vay đã dùng để bảo đảm với bên cho vay Mặt khác, việc cho vay cóbảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp sẽ bảo đảm cho tổ chức tín dụng quản lý, theodõi được hoạt động của doanh nghiệp một cách chặt chẽ hơn, từ đó bảo đảm an toàncho tổ chức tín dụng trong việc thu hồi vốn vay.

 Bảo đảm tiền vay kích thích hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

Mục đích của TCTD trong hoạt động tín dụng là lợi nhuận và phải tránh đượcnhững rủi ro Bảo đảm tiền vay có vai trò tạo cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động chovay của các TCTD và cũng chính vì lý do này mà bảo đảm tiền vay có ý nghĩa trongviệc kích thích hoạt động cho vay của các TCTD Bởi vì, khi áp dụng các biện phápcho vay có bảo đảm thì các tổ chức tín dụng sẽ vẫn có khả năng thu hồi được nợ ngaycả khi khách hàng không có khả năng thanh toán Do vậy, các TCTD sẽ tích cực hơntrong hoạt động cho vay của mình Điều này góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế vàphát triển xã hội.

 Bảo đảm tiền vay hạn chế các tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợppháp của các bên, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội

Khi tham gia vào các quan hệ tín dụng, các bên có quyền thoả thuận về các biệnpháp bảo đảm theo quy định của pháp luật Chính vì có sự thoả thuận đó mà các TCTDđã nắm được quyền kiểm soát về tài sản của khách hàng trong thời gian khách hàngvay vốn Nếu vì một lý do nào đó mà một trong hai bên vi phạm các cam kết thì bênkia cũng có cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên được pháp luậtbảo vệ, hạn chế được các tranh chấp xảy ra Khi các quan hệ tín dụng này đi vào hoạtđộng theo hành lang pháp lý của nó thì sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển củanền kinh tế và của cả xã hội.

3 Các biện pháp bảo đảm tiền vay

3.1 Các loại tài sản bảo đảm

Trong Nghị định 163/2006/NĐ – CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006có quy định về khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay Theo đó, tài sản bảo đảm là tài sảnmà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm(khoản 7, Điều 3 – Nghị định 163/2006 về giao dịch bảo đảm).

Theo Điều 4 Nghị định 163/2006 quy định tài sản bảo đảm gồm:

- Tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặcthuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiệncó, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch.

- Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau

thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình

thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giaodịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu củabên bảo đảm.

- Doanh nghiệp nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng đểbảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

- Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trị pháplý đối với người thứ ba thì Toà án, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác không đượckê biên tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm, trừ trường hợppháp luật có quy định khác.

3.2 Các biện pháp bảo đảm

3.2.1 Biện pháp cầm cố

Cầm cố tài sản là việc một bên (bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữucủa mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) để thực hiện nghĩa vụ dân sự Trong hợp đồngtín dụng thì việc cầm cố tài sản để bảo đảm thực hiện đúng các nghĩa vụ được thoảthuận trong hợp đồng Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản, bên nhận cầm cố tàisản được quy định tại Điều 331, 333 Bộ luật dân sự 2005 Cầm cố tài sản có hiệu lực từthời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố mà trong hợp đồng tín dụng bênnhận cầm cố là tổ chức tín dụng thực hiện việc cho vay.

* Chủ thể của cầm cố tài sản

Các bên trong quan hệ cầm cố có thể là cá nhân, pháp nhân hoặc các chủ thểkhác nhưng phải thỏa mãn các yêu cầu về năng lực chủ thể theo luật định Trong cầm

cố tài sản, chủ thể phải giao tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ gọi là bên cầmcố Bên được giữ tài sản để bảo đảm quyền lợi của mình gọi là bên nhận cầm cố.

* Đối tượng của cầm cố

Đối tượng của càm cố tài sản là những tài sản mà người có nghĩa vụ đã dùng nóđể bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Cầm cố là một giao dịch dân sự nên đốitượng của cầm cố trước tiên phải thỏa mãn đầy đủ các điều kiện quy định tại Điều 282BLDS 2005 Ngoài ra, đối tượng cầm cố phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều326 BLDS:

- Phải là một tài sản thộc quyền sở hữu của bên cầm cố

Từ thời điểm khi người cầm cố giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố, họmất đi một số quyền năng đối với tài sản đó Bên nhận cầm cố chiếm hữu tài sản đó,đồng thời có quyền định đoạt tài sản đó nếu đến thời hạn thỏa thuận mà bên cầm cốkhông thực hiện nghĩa vụ của mình Do vậy, tài sản là đối tượng của cầm cố phải thuộcquyền sở hữu của bên cầm cố Nếu tài sản thuộc sở hữu chung của nhiều người thì nóphải được sự đồng ý của tất cả các chủ sở hữu

- Đối tượng của cầm cố phải là một tài sản (vật, quyền tài sản)

Bản chất của cầm cố là sự dịch chuyển một tài sản từ người cầm cố sang ngườinhận cầm cố Vì vậy đối tượng của cầm cố đương nhiên là những tài sản có thể dịchchuyển được Đối tượng của cầm cố có thể là một phần giá trị hoặc toàn bộ giá trị củavật cầm cố Đối tượng của cầm cố có thể là các tài sản hiện có hoặc có thể là tài sản sẽhình thành trong tương lai Đối tượng của cầm cố có thể là bất động sản với điều kiệnngười nhận cầm cố sẽ trực tiếp giữ bất động sản đó

Ngoài ra, đối tượng của cầm cố có thể là các quyền tài sản Tuy nhiên, cácquyền tài sản này phải không bị tranh chấp và được phép giao dịch Theo quy định

trong BLDS thì “người có nghĩa vụ được dùng quyền tác giả, quyền sở hữu công

nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảohiểm đối với vật đảm bảo, quyền tài sản đối với phần góp vốn trong doanh nghiệp,

quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của mìnhđể cầm cố đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của mình”2

* Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố

- Quyền của bên cầm cố: Quyền của bên cầm cố được quy định tại Đ331 BLDS:

1.Yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố trong trườnghợp quy định tại khoản 3 Điều 333 của Bộ luật này, nếu do sử dụng mà tài sản cầm cốcó nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị;

2 Được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác nếu có thỏa thuận;

3 Yêu cầu bên nhận cầm cố giữ tài sản cầm cố trả lại tài sản cầm cố khi nghĩavụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt;

4 Được bán tài sản cầm cố, nếu được bên nhận cầm cố đồng ý;

5 Yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố.

- Nghĩa vụ của bên cầm cố: Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản được quy định tại Đ 330

* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố

- Quyền của bên nhận cầm cố: Quyền của bên nhận cầm cố được quy định tại Đ 333

1 Được khai thác công dụng tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản2 Điều 322 BLDS năm 2005

cầm cố, nếu có thoả thuận;

2 Được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản chobên cầm cố.

3 Yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sảnđó;

4 Yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thoả thuận hoặc theo quyđịnh của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ.

- Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố: Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố được quy định tại

đó giao tài sản thế chấp cho mình khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận trong hợp đồngtín dụng mà hai bên đã ký kết Các quy định về thế chấp tài sản được quy định trongBộ luật dân sự 2005 (từ điều 342 đến điều 357) và cụ thể hơn tại điều 20 đến điều 28Nghị định 163/2006/NĐ – CP về giao dịch bảo đảm.

* Chủ thể của thế chấp tài sản

Chủ thể của thế chấp phải có đầy đủ năng lực pháp luật theo luật định Trongquan hệ thế chấp, khách hàng phải dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa củamình được gọi là bên bảo đảm hay bên thế chấp Bên có quyền (TCTD) được gọi làbên được bảo đảm hay bên nhận thế chấp.

* Đối tượng của thế chấp

Ngoài việc đáp ứng đủ các điều kiện đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sựnói chung theo quy định của pháp luật, một tài sản là đối tượng của thế chấp phải đápứng đủ các điều kiện sau:

- Tài sản thế chấp là động sản

Khách hàng có thể dùng một phần hoặc toàn bộ tài sản là động sản thuộc sở hữucủa mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Trong tường hợp khách hàng đã dùng toàn bộtài sản là độn sản để thế chấp thì vật chính vật phụ thuộc tài sản đó cũng thuộc tài sảnthế chấp Nếu khách hàngchỉ dùng vật chính hoặc vật phụ của tài sản đó để thế chấp thìđối tượng của thế chấp chỉ là phần tài sản đã xác định là tài sản thế chấp

- Tài sản thế chấp là bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp

Tùy từng trương hợp, các bên có thể thỏa thuận dùng một phần hoặc toàn bộ bấtđộng sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của mình Nếu khách hàng dùng toàn bộmột bất động sản để thế chấp thì các vật phụ của bất động sản cũng thuộc tài sản thếchấp Khi thế chấp là một tài sản bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuôc tài sảnthế chấp Hoa lợi, lợi tức phát sinh từ bất động sản thế chấp chỉ thuộc tài sản thế chấpkhi có thỏa thuạn hoặc trong những trường hợp pháp luật quy định.

Đối với những bất động sản có đăng kí quyền sở hữu, khách hàng có thể dùngmột bất động sản để thế chấp nhiều ghĩa vụ dân sự khác nhau Trong BLDS không quyđịnh thẩm quyền định giá tài sản thế chấp, không giới hạn phần trăm giá trị các nghĩavụ bảo đảm so với tài sản thế chấp nhưng thông thường, các bên cùng thỏa thuận đểđịnh giá tài sản và nghĩa vụ bảo đảm bao giờ cũng có giá trị thấp hơn giá trị của tài sảnthế chấp.

- Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Quyền động sản có thể hiểu là quyền có được từ một động sản, quyền bất độngsản là quyền đối với bất động sản Theo quy định của pháp luật, cá nhân không cóquyền sở hữu đất đai nhưng có quyền sử dụng đất và được dùng quyền sử dụng đất đểthế chấp thực hiện nghĩa vụ.

- Tài sản thế chấp là tài sản sẽ được hình thành trong tương lai

Theo quy định tại Đ342 BLDS thì bên thế chấp có thể dùng các tài sản sẽ hìnhthành trong tương lai để thế chấp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự Ví dụ, kháchhàng khi vay vốn để mua nhà hoặc ô tô thì khách hàng có thể dùng chính ngôi nhà hoặcô tô sẽ mua đó để làm tài sản thế chấp.

* Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp (khách hàng)

- Quyền của bên thế chấp

Quyền của bên thế chấp được quy định tai Đ 349 BLDS:

“1 Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợphoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thoả thuận;

2 Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp;

3 Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bênthuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp vàphải thông báo cho bên nhận thế chấp biết;

4 Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ, khi nghĩa vụ được bảo đảmbằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.

5 Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyểntrong quá trình sản xuất, kinh doanh.

Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trìnhsản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặctài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sảnđã bán.

6 Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luânchuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý”.

- Nghĩa vụ của bên thế chấp

Nghĩa vụ của bên thế chấp được quy định tại Đ 348 BLDS: “1 Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp;

2 Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tàisản thế chấp, nếu có; trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp cóquyền huỷ hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợpđồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp;

3 áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai tháccông dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mấtgiá trị hoặc giảm sút giá trị;

4 Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy địnhtại khoản 3 và khoản 4 Điều 349 của Bộ luật này”.

* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp (TCTD)

- Quyền của bên nhận thế chấp (TCTD)

Quyền của bên nhận thế chấp (TCTD) được quy định tại Đ 351 BLDS:

“1 Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp trong trường hợp quy định tạikhoản 5 Điều 349 của Bộ luật này phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếuviệc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó;

2 Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá

trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sảndo việc khai thác, sử dụng;

3 Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trởhoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp;

4 Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp;5 Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thếchấp bằng tài sản hình thành trong tương lai;

6 Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đócho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

7 Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định tại Điều 355 hoặc khoản 3 Điều324 của Bộ luật này và được ưu tiên thanh toán".

- Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp (TCTD).

Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp được quy định tại Đ350 BLDS:

“1 Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tàisản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sảnthế chấp;

2 Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoáđăng ký trong các trường hợp quy định tại các điều 355, 356 và 357 của Bộ luật này”.

* Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp.

- Quyền của người thứ ba giữ tài sản thế chấp được quy định tại Đ353 BLDS:1 Được khai thác công dụng tài sản thế chấp, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sảnthế chấp, nếu có thoả thuận;

2 Được trả thù lao và được thanh toán chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản thếchấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

- Nghĩa vụ của bên thứ ba cầm giữ tài sản thế chấp.

Nghĩa vụ của bên thứ ba cầm giữ tài sản thế chấp được quy định tại Đ352

3.2.3 Biện pháp đặt cọc

Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiềnhoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (tài sản đặt cọc) trong một thời hạnđể bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự Khi hợp đồng được thực hiện thìtài sản đặt cọc trả lại cho bên đặt cọc hoặc trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền Trongtrường hợp bên đặt cọc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoảthuận trong hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc, ngược lại nếu bênnhận đặt cọc từ chối thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng thì phải trả tài sản đặt cọccho bên đặt cọc.

* Chủ thể của đặt cọc phải có đầy đủ năng lực pháp luật theo luật định Trongquan hệ đặt cọc, khách hàng phải dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa củamình được gọi là bên đặt cọc Bên có quyền (TCTD) được gọi là bên được bảo đảmhay bên nhận đặt cọc.

* Đối tượng của đặt cọc

Đối tượng của đặt cọc là những vật có giá trị hoặc các vật thông thường khác màkhách hàng giao cho TCTD Đối tượng của đặt cọc vừa mang chức năng bảo đảm, vừamang chức năng thanh toán Vì vậy việc đặt cọc phải được lập thành văn bản, trong đóghi rõ số tiền đặt cọc, số tài sản đặt cọc…

* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận đặt cọc

- Quyền của bên nhận đặt cọc (TCTD)

Quyền của bên nhận đặt cọc được quy định tại Đ33 Nghị đinh 163:

Bên nhận đặt cọc có quyền sở hữu tài sản đặt cọc, nếu bên đặt cọc từ chối giaokết, thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

- Nghĩa vụ của bên nhận đặt cọc (TCTD)

Nghĩa vụ của bên nhận đặt được quy định tại Đ 32 Nghị định 163:

1 Bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc; không được khai thác, sử dụng tài sản đó,trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.

2 Không được xác lập giao dịch đối với tài sản đặt cọc, trừ trường hợp bên đặtcọc đồng ý.

* Quyền và nghĩa vụ của bên đặt cọc.

- Quyền của bên đặt cọc

Quyền của bên đặt cọc được quy định tại Đ31 NGhị định 163:

Bên đặt cọc có quyền yêu cầu bên nhận đặt cọc ngừng việc sử dụng tài sản đặtcọc nếu do sử dụng mà tài sản có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị.

- Nghĩa vụ của bên đặt cọc

1.Thanh toán cho bên nhận đặt cọc chi phí hợp lý để bảo quản, giữ gìn tài sảnđặt cọc, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

2 Thực hiện việc đăng ký quyền sở hữu tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc đốivới tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu trong trường hợp tài sảnđó được chuyển quyền sở hữu cho bên nhận đặt cọc theo quy định của pháp luật hoặctheo thoả thuận.

3.2.4 Biện pháp ký cược

Ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoảntiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (tài sản ký cược) trong một thờihạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê Có thể nói, biên pháp kí cược vừa mang tínhchất của đặt cọc vừa mang tính chất của cầm cố Tuy nhiên đây là biện pháp để bảo

đảm việc trả lại tài sản thuê, việc kí cược chỉ được đặt ra đối với những hợp đồn thuêtài sản, trong các hợp đồng tín dụng bên cho vay không sử dụng biện pháp này như mộtbiện pháp bảo đảm tiền vay.

Mục đích của ký cược là nhằm buộc bên thuê phải trả lại tài sản, qua đó để bảođảm quyền lợi của bên cho thuê Như vậy, nếu tài sản thuê được trả lại thì sau khi bênký cược thanh toán tiền thuê, bên cho thuê phải trả tài sản ký cược Nếu bên thuêkhông trả lại tài sản thuê thì tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê

* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận ký cược

- Quyền của bên nhận ký cược.

Quyền của bên nhận ký cược được quy định tại Khoản 2 Đ33 Nghị định 163:Bên nhận ký cược có quyền sở hữu tài sản ký cược trong trường hợp tài sản thuêkhông còn để trả lại cho bên nhận ký cược, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

- Nghĩa vụ của bên nhận ký cược.

1 Bảo quản, giữ gìn tài sản ký cược; không được khai thác, sử dụng tài sản đó,trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.

2 Không được xác lập giao dịch đối với tài sản ký cược, trừ trường hợp bên đặtcọc, bên ký cược đồng ý.

* Quyền và nghĩa vụ của bên ký cược.

- Quyền của bên ký cược.

Bên ký cược có quyền yêu cầu bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược ngừng việcsử dụng tài sản đặt cọc, tài sản ký cược, nếu do sử dụng mà tài sản có nguy cơ bị mấtgiá trị hoặc giảm sút giá trị.

- Nghĩa vụ của bên ký cược.

1 Thanh toán cho bên bên nhận ký cược chi phí hợp lý để bảo quản, giữ gìn tàisản ký cược, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

2 Thực hiện việc đăng ký quyền sở hữu tài sản ký cượccho bên nhận ký cược đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu

trong trường hợp tài sản đó được chuyển quyền sở hữu cho bên nhận ký cược theo quyđịnh của pháp luật hoặc theo thoả thuận.

3.2.5 Biện pháp ký quỹ

“Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quýhoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một Ngân hàng để bảo đảm việcthực hiện nghĩa vụ dân sự”3 Trong hợp đồng tín dụng nếu bên có nghĩa vụ không thực

hiện hoặc thực hiện không đúng với hợp đồng thì bên có quyền là tổ chức tín dụng cóquyền yêu cầu Ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán, nếu bên có quyền (TCTD) bị thiệt hạido bên kia không thực hiện nghĩa vụ gây ra thì ngân hàng nơi nhận kí quỹ phải bồithường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra Ngân hàng có quyền thu một khoản chi phídịch vụ trước khi thực hiện việc thanh toán và bồi thường.

* Quyền và nghĩa vụ của bên ký quỹ- Quyền của bên ký quỹ.

Bên ký quỹ có quyền yêu cầu ngân hàng nơi ký quỹ hoàn trả tài sản ký quỹ saukhi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng và số tiền đã thanh toán theo yêu cầu của bên cóquyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại khi chấm dứt ký quỹ.

- Nghĩa vụ của bên ký quỹ.

1 Thực hiện ký quỹ tại ngân hàng mà bên có quyền được ngân hàng thanh toán,bồi thường thiệt hại chỉ định hoặc chấp nhận.

2 Nộp đủ tài sản ký quỹ theo đúng thoả thuận với bên có quyền được ngân hàngthanh toán, bồi thường thiệt hại.

3 Thoả thuận với ngân hàng nơi ký quỹ về điều kiện thanh toán theo đúng camkết với bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại.

* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận ký quỹ.- Quyền của bên nhận ký quỹ.

3 Khoản 1 Điều 360 BLDS

Bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại có quyền yêu cầungân hàng nơi ký quỹ thanh toán đầy đủ, đúng hạn.

- Nghĩa vụ của bên nhận ký quỹ.

Bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ thựchiện theo đúng thủ tục khi yêu cầu ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán.

* Quyền và nghĩa vụ ngân hàng nơi ký quỹ.- Quyền của ngân hàng nơi ký qũy.

Quyền của ngân hàng nơi ký qũy được quy định tại Đ36 Nghị đinh 163:

1 Yêu cầu bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại thựchiện đúng thủ tục để được thanh toán, bồi thường thiệt hại.

2 Được hưởng chi phí dịch vụ ngân hàng.- Nghĩa vụ của ngân hàng nơi ký qũy.

Nghĩa vụ của ngân hàng nơi ký qũy được quy định tại Đ37 Nghị đinh 163:1 Thực hiện ký quỹ tại ngân hàng mà bên có quyền được ngân hàng thanh toán,bồi thường thiệt hại chỉ định hoặc chấp nhận.

2 Nộp đủ tài sản ký quỹ theo đúng thoả thuận với bên có quyền được ngân hàngthanh toán, bồi thường thiệt hại.

3 Thoả thuận với ngân hàng nơi ký quỹ về điều kiện thanh toán theo đúng camkết với bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại.

3.2.6 Biện pháp bảo lãnh

Bảo lãnh là việc bên thứ 3 (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhậnbảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khiđến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩavụ Trong hợp đồng tín dụng biện pháp bảo đảm này được sử dụng trong các trườnghợp khi có bên bảo lãnh đáp ứng đủ các điều kiện theo pháp luật cam kết với TCTD(bên cho vay trong hợp đồng tín dụng) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên vay khi đếnthời hạn mà bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ quy định

trong hợp đồng tín dụng mà bên bên vay và bên cho vay đã ký kết Các TCTD cũngthực hiện việc bảo lãnh như một dịch vụ với khách hàng có yêu cầu, đó là hoạt độngbảo lãnh ngân hàng được quy định từ điều 58 đến điều 60 Luật các tổ chức tín dụng,trong đó có việc bảo lãnh vay (bảo lãnh với tư cách là một biện pháp bảo đảm tiền vaytrong hợp đồng tín dụng).

* Chủ thể của bảo lãnh

Quan hệ bảo lãnh thực chât là một quan hệ tay ba giữa người có nghĩa vụ, ngườicó quyền và người thứ ba Do vậy, chủ thể của bảo lãnh không chỉ là các bên trongquan hệ nghĩa vụ chính Thông qua việc cam kết giữa người thứ ba với sự đồng ý củabên có quyền hình thành một quan hệ, trong đó người có quyền được gọi là người nhânbảo lãnh, người có nghĩa vụ là người được bảo lãnh và người thứ ba gọi là người bảolãnh.

* Đối tượng của bảo lãnh

- Nếu đối tượng của nghĩa vụ chính là một khoản tiền hoặc một tài sản có giá trịkhác thì đối tượng của bảo lãnh phải thuộc sở hữu của người bảo lãnh.

- Nếu đối tượng của nghĩa vụ chính là việc thực hiện một công việc mà chỉthông qua việc thực hiện công việc đó, bên có quyền (TCTD) mới thỏa mãn đượcquyền lợi, thì đối tượng của bảo lãnh là việc thực hiện một công việc Trong trươnghợp này, người bảo lãnh phải là người có khả năng thực hiện công việc đó.

* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh (TCTD)

- Quyền của bên nhận bảo lãnh được quy định tại Đ46 NGhị định 163:

“Kể từ thời điểm thông báo cho bên bảo lãnh theo quy định tại Điều 42 Nghịđịnh này, bên nhận bảo lãnh có các quyền sau đây:

1 Yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản của bênbảo lãnh theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự;

2 Yêu cầu người có hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền của bênnhận bảo lãnh phải chấm dứt hành vi đó”.

- Nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh

* Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh

Tại Điều 45 Nghị định 163 quy định về quyền yêu cầu hoàn trả của bên bảolãnh:

Bên bảo lãnh thông báo cho bên được bảo lãnh về việc đã thực hiện nghĩa vụbảo lãnh; nếu không thông báo mà bên được bảo lãnh tiếp tục thực hiện nghĩa vụ vớibên nhận bảo lãnh thì bên bảo lãnh không có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thựchiện nghĩa vụ đối với mình Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên nhận bảo lãnh hoàn trảnhững gì đã nhận từ bên bảo lãnh.

3.2.7 Biện pháp tín chấp

Tín chấp là việc các tổ chức chính trị - xã hội có thể bảo lãnh cho cá nhân và hộgia đình nghèo vay vốn tại ngân hàng hoặc TCTD Tuy nhiên, nhằm bảo đảm quyền lợicủa bên cho vay, có thể thu hồi được vốn, biện pháp này được pháp luật quy định chặtchẽ hơn nhiều so với các biện pháp bảo đảm khác Như vậy, khi một cá nhân hoặc hộgia đình nghèo ký hợp đồng tín dụng vay một khoản tiền từ tổ chức tín dụng để sảnxuất, kinh doanh, theo quy định do không có tài sản để bảo đảm tiền vay bằng các biệnpháp như: cầm cố, thế chấp và không có bên thứ ba đứng ra bảo lãnh có thể bảo đảmtiền vay bằng tín chấp theo quy định pháp luật Qua biện pháp bảo đảm này ta thấyđược chủ trương xóa đói, giảm nghèo của Đảng và Nhà nước ta.

Chủ thể có thể bảo đảm bằng tín chấp cho các cá nhân, hộ gia đình nghèo vaymột khoản tiền tại các Ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh,làm dịch vụ theo quy định của chính phủ phải là tổ chức Chính trị - Xã hội

Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản, trong đóphait ghi rõ số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm củangười vay cũng như bên cho vay và người bảo đảm Như vậy, khác với các biện phápbảo đảm khác, khi áp dụng biện pháp bảo đảm tín chấp, người vay phải xác định rõmục đích sử dụng vốn và theo đó, bên cho vay (TCTD) có thể kiểm soát việc sử dụng

vốn vay của người vay.

* Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng nhận tín chấp.- Quyền của tổ chức tín dụng.

Quyền của tổ chức tín dụng nhận tín chấp được quy định tạ Đ54 Nghị định 163:Tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu tổ chức chính trị - xã hội bảo đảm bằng tínchấp phối hợp trong việc kiểm tra sử dụng vốn vay và đôn đốc trả nợ.

- Nghĩa vụ của tổ chức tín dụng.

Nghĩa vụ của tổ chức tín dụng được quy định tại Đ53 Nghị định 163:

Tổ chức tín dụng có nghĩa vụ phối hợp với tổ chức chính trị - xã hội bảo đảmbằng tín chấp trong việc cho vay và thu hồi nợ.

* Quyền và nghĩa vụ của Tổ chức chính trị - xã hội.- Quyền của Tổ chức chính trị - xã hội.

Quyền của Tổ chức chính trị - xã hội được quy định tại Đ52 Nghị định 163:Tổ chức chính trị - xã hội có quyền từ chối bảo đảm bằng tín chấp, nếu xét thấycá nhân, hộ gia đình nghèo không có khả năng sử dụng vốn vay để sản xuất, kinhdoanh, làm dịch vụ và trả nợ cho tổ chức tín dụng.

- Nghĩa vụ của Tổ chức chính trị - xã hội

Nghĩa vụ của Tổ chức chính trị - xã hội được quy định tại Đ 51 Nghị định 163:“1 Xác nhận theo yêu cầu của tổ chức tín dụng về điều kiện, hoàn cảnh của cánhân, hộ gia đình nghèo khi vay vốn tại tổ chức tín dụng đó.

2 Chủ động hoặc phối hợp chặt chẽ với tổ chức tín dụng giúp đỡ, hướng dẫn,tạo điều kiện cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn; giám sát việc sử dụng vốn vayđúng mục đích, có hiệu quả; đôn đốc trả nợ đầy đủ, đúng hạn cho tổ chức tín dụng”

4 Hợp đồng bảo đảm tiền vay

4.1 Khái niệm hợp đồng bảo đảm tiền vay

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hợp đồng tín dụng là biện pháp để bảo đảmbên có nghĩa vụ, cụ thể là bên vay thực hiện đúng các nghĩa vụ của mình đối với bên

có quyền Bảo đảm tiền vay bằng tài sản có tầm quan trọng rất lớn trong việc bảo đảmthực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng Vì vậy mà việc bảo đảmtiền vay phải được lập thành hợp đồng bảo đảm hoặc ghi rõ trong điều khoản của hợpđồng tín dụng

Theo quy định của pháp luật, hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên vềviệc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Là một loại hợp đồng dânsự, hợp đồng bảo đảm tiền vay là sự thoả thuận giữa tổ chức tín dụng và bên bảo đảmvề việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ bảo đảm tiền vay Các bên chủthể trong hợp đồng gồm: tổ chức tín dụng là bên nhận bảo đảm tiền vay; bên bảo đảmtiền vay là khách hàng có nhu cầu vay vốn của tổ chức tín dụng hoặc người thứ ba thựchiện bảo đảm tiền vay.

4.2 Giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay

4.2.1 Chủ thể của hợp đồng bảo đảm tiền vay

Thể hiện nguyên tắc bình đẳng giữa mọi công dân khi tham gia giao dịch bảođảm, không phân biệt là người mang quốc tịch Việt Nam hay người có quốc tịch nướcngoài, BLDS 2005 đã quy định các chủ thể là cá nhân, tổ chức người nước ngoài cóquyền tham gia các giao dịch bảo đảm theo nguyên tắc bình đẳng như công dân ViệtNam Tuy nhiên do bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng nên chủ thể trong hợpđồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản ngoài việc phải có đủ năng lực ký kết hợp đồngdân sự thì một trong hai bên chủ thể phải là tổ chức tín dụng và là chủ thể có đủ điềukiện ký kết hợp đồng tín dụng Bên chủ thể là tổ chức tín dụng này đóng vai trò là bêncho vay cho khách hàng có thể là cá nhân tổ chức vay Hai bên ký kết hợp đồng tíndụng Bên vay dùng tài sản dưới hình thức một trong các biện pháp bảo đảm để bảođảm việc thực hiện nghĩa vụ, tức là bên vay phải có tài sản bảo đảm.

4.2.2 Nội dung, hình thức của hợp đồng bảo đảm tiền vay4.2.2.1 Nội dung của hợp đồng bảo đảm tiền vay

a Đối với hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản