Hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng

Trên thực tế đã có một vài công trình nghiên cứu của các cá nhân tiếp cận ở các góc độ khác nhau về từng giai đoạn trong đấu thầu XDCB hoặc về hợp đồng nói chung mà chưa kết nối và đi sâ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2014

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT

Người hướng dẫn khoa ho ̣c: TS TRẦN THANH HƯƠNG

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2014

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Xây dựng cơ bản (XDCB) là một lĩnh vực quan trọng trong sự phát triển kinh

tế xã hội, góp phần không nhỏ trong việc tạo dựng cơ sở hạ tầng cho quá trình phát triển đất nước Mỗi năm hàng ngàn tỷ đồng đã được chi cho hoạt động đầu tư XDCB, riêng trong hoạt động xây dựng 7 tháng đầu năm 2013 là 82.768 tỷ đồng nhưng chỉ mới giải ngân đạt 50% kế hoạch ban đầu Theo đánh giá của Bộ Tài chính thì tỷ lệ giải ngân vốn đầu tư XDCB qua nửa đầu năm 2013 mặc dù đã cao hơn so với cùng kỳ năm 2012 nhưng vẫn chưa đạt yêu cầu so với kế hoạch được

thiết được đặt ra

Để đảm bảo hiệu quả cho hoạt động xây dựng, chủ đầu tư (CĐT) đã thông qua đấu thầu với mục đích lựa chọn được nhà thầu uy tín và giàu kinh nghiệm để ký kết và thực hiện hợp đồng Tuy nhiên trên thực tế việc ký kết và thực hiện hợp đồng trong đấu thầu XDCB vẫn còn nhiều những bất cập gây khó khăn cho các bên liên quan và dễ tranh chấp phát sinh, ảnh hưởng trực tiếp đến nguồn vốn của Nhà nước, quyền và lợi ích của nhà thầu cũng như việc làm của người lao động

Để giải quyết yêu cầu khách quan, cấp bách và cần thiết đó cần phân tích lý luận hợp đồng, nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng về lĩnh vực đấu thầu trong XDCB để phát hiện những tồn tại, nguyên nhân của những tồn tại đó và qua đó đề xuất các giải pháp áp dụng pháp luật nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật

về hợp đồng trong đấu thầu XDCB ở nước ta Việc nghiên cứu và hoàn thiện vấn đề pháp luật hợp đồng trong đấu thầu XDCB lại càng cần thiết hơn trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt là khi Việt Nam đang đàm phán để ký kết Hiệp định

1 Huyền Trang (2013), “Chậm giải ngân đầu tư xây dựng cơ bản”, Tạp chí Tài chính -

http://tapchitaichinh.vn/Kinh-te-Dau-tu/Cham-giai-ngan-dau-tu-xay-dung-co-ban-Da-thuc-lieu-co-day-duoc/30728.tctc

Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) trong đó sự tham gia của các nhà thầu quốc

tế cung cấp hàng hóa dịch vụ cho các dự án đầu tư (không loại trừ đầu tư xây dựng) nhiều khả năng không phải là vấn đề muốn hay không muốn, và chắc chắn hợp đồng đã, đang và sẽ là công cụ quan trọng trong các giao dịch giữa các chủ thể theo pháp luật trong nước và quốc tế

Với những lý do vừa kể trên, tác giả chọn đề tài “Hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản – Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng” để làm luận văn

tốt nghiệp cao học luật của mình nhằm nghiên cứu, tiếp cận dưới góc độ pháp luật hợp đồng về vấn đề này, tìm ra những điểm mới, những điểm chưa hoàn thiện và đề xuất các giải pháp cần thiết để góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật hợp đồng trong đấu thầu XDCB nói riêng và pháp luật hợp đồng nói chung

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Thời gian vừa qua pháp luật về hợp đồng và pháp luật về đấu thầu xây dựng được nhiều cơ quan, tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước quan tâm nghiên cứu Tuy vậy riêng phần pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực đấu thầu XDCB thì ít có công trình khoa học nghiên cứu trực tiếp về vấn đề này Mặt khác nhiều vấn đề lý luận pháp luật liên quan đến lĩnh vực này nảy sinh chưa được nghiên cứu, chưa giải qưyết xong thì hàng loạt vấn đề pháp luật khác đã xuất hiện và trở thành đối tượng nghiên cứu, tranh luận của các chuyên gia

Trên thực tế đã có một vài công trình nghiên cứu của các cá nhân tiếp cận ở các góc độ khác nhau về từng giai đoạn trong đấu thầu XDCB hoặc về hợp đồng nói chung mà chưa kết nối và đi sâu về đề tài mà tác giả đã chọn, trong số này có thể kể đến các công trình như: “Đảm bảo nguyên tắc cạnh tranh trong pháp luật về đấu thầu xây dựng cơ bản” - Luận văn Thạc sĩ Luật, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh năm 2012 của tác giả Nguyễn Thị Hồng Phượng; hay “Pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng” - Luận văn Thạc sĩ Đại học Luật TP Hồ Chí Minh năm 2007 của tác giả Nguyễn Đức Thắng; “Pháp luật về đánh giá hồ sơ dự thầu” -

Luận văn Thạc sĩ Luật, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh năm 2010 của tác giả Võ Tá Trần Nam

Mặt khác số lượng bài viết, các công trình nghiên cứu về pháp luật hợp đồng trong đấu thầu xây dựng còn ít Một số giáo trình kinh tế, thương mại có đề cập đến vấn đề này nhưng chỉ có một số trang khiêm tốn để giới thiệu sơ lược nên chưa đủ

để cho phép các tác giả có những nghiên cứu thấu đáo và đề xuất về các giải pháp toàn diện để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng trong đấu thầu XDCB trong thời gian tới

Vì vậy khác với các công trình nghiên cứu đã công bố, đề tài được tác giả chọn là “ Hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản – Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng” tuy cũng dựa vào nền tảng lý luận và nguyên tắc chung của pháp luật hợp đồng và pháp luật đấu thầu và xây dựng, kế thừa những công trình liên quan được công bố nhưng sẽ chú trọng việc tiếp cận hoạt động đấu thầu trong XDCB kể

từ khi có kết quả trúng thầu đến giai đoạn thương thảo, ký kết và thực hiện hợp đồng của các bên

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Luận văn nghiên cứu về các quy định pháp lý hiện hành, phân biệt hợp đồng trong đấu thầu XDCB với các dạng hợp đồng thông thường khác Tác giả sẽ xem xét về nội dung và bản chất pháp lý của các giai đoạn trong quá trình thương lượng,

ký kết và thực hiện hợp đồng, đánh giá thực trạng nhằm làm sáng tỏ các quy định pháp lý, nêu ra những bất cập và định hướng sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng trong đấu thầu XDCB

Với mục đích trên, luận văn đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:

- Làm rõ vai trò của pháp luật trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng trong đấu thầu XDCB cũng như mối quan hệ giữa các chủ thể trong hợp đồng;

- Đánh giá thực trạng pháp luật đối với quan hệ hợp đồng trong đấu thầu XDCB

ở Việt Nam và chỉ ra những bất cập trong pháp luật thực định Việt Nam đã và đang là rào cản lớn cho việc đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng ở lĩnh vực này;

- Đề xuất định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật hợp đồng trong đấu thầu XDCB để phù hợp hơn với thực tiễn cuộc sống đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam hiện nay và góp phần hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này

4 Phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ một bài luận văn tốt nghiệp thạc sỹ luật, tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu đề tài trong các vấn đề lý luận về ký kết và thực hiện hợp đồng trong đấu thầu XDCB Hợp đồng trong đấu thầu XDCB có nhiều loại nhưng tác giả chỉ lựa chọn hợp đồng thi công xây dựng với mục đích nghiên cứu thực trạng pháp luật về loại hợp đồng này kết hợp với việc so sánh, phân tích, tìm ra những điểm phù hợp với tình hình thực tiễn, văn hóa, xã hội và điều kiện để áp dụng tại Việt Nam qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật hợp đồng hiện hành trong lĩnh vực đấu thầu XDCB

5 Phương pháp nghiên cứu

Tác giả sử dụng các phương pháp sau để nghiên cứu đề tài:

- Phương pháp so sánh , đối chiếu giữa các quy định trong Bộ luật dân sự

liên quan cũng như so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với mẫu hợp đồng của Hiê ̣p hô ̣i quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC); đối chiếu và tổng kết với thực trạng áp dụng các quy định pháp luật trên thực tế nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện cho các quy định pháp lý

- Phương pháp tổng hợp, thống kê và phân tích các quy định pháp lý được lý giải, dẫn chiếu trong các văn bản pháp luật, tổng hợp các quy định pháp luật nhằm

có cái nhìn toàn diện hơn về hợp đồng trong đấu thầu XDCB

- Ngoài ra luận văn cũng sử dụng phương pháp tư duy triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử để xem xét quá trình hình thành, phát triển các vấn đế, nội dung nghiên cứu một cách khách quan sự vận động nội tại bên trong của hoạt động

đấu thầu, tiến tới hoạt động của các bên trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng trong đấu thầu XDCB

6 Bố cục luận văn gồm:

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo Luận văn được

bố cục trong 2 chương như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận và pháp lý về hợp đồng trong đấu thầu xây

dựng cơ bản

Chương 2: Thực tiễn thực hiện pháp luật hợp đồng trong đấu thầu xây dựng

cơ bản và vấn đề hoàn thiện

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LÝ

VỀ HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG CƠ BẢN

1.1 Khái quát về đấu thầu trong xây dựng cơ bản và vai trò của hợp đồng trong công tác đấu thầu xây dựng cơ bản ở nước ta hiện nay

1.1.1 Khái niệm và vai trò của đấu thầu trong xây dựng cơ bản

Xây dựng là một lĩnh vực quan trọng trong sự phát triển kinh tế xã hội, góp phần rất lớn trong việc tạo dựng cơ sở hạ tầng cho quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước Trong thực tế, nhu cầu xây dựng gần như là vô hạn và diễn ra ở khắp nơi trong xã hội, nhưng nguồn kinh phí cho nó lại là hữu hạn Vấn đề đặt ra là phải sử dụng vốn như thế nào cho hiệu quả, nhất là đối với nguồn tiền của Nhà nước

XDCB là khái niệm được hiểu theo nhiều cách khác nhau: Theo Từ điển Tiếng Việt 1994, XDCB là việc xây dựng những công trình mới hoặc mở rộng, cải tạo những nhà cửa công trình đang được sử dụng Còn trong văn bản quy phạm pháp luật, thuật ngữ XDCB được đề cập đầu tiên trong Nghị quyết số 50 – CP ngày 01/4/1969 của Hội đồng Chính phủ về đẩy mạnh công tác XDCB đảm bảo thực hiện tốt kế hoạch năm 1969 và chuẩn bị cho những năm tiếp theo, XDCB được hiểu là một quá trình bao gồm các khâu từ quy hoạch, khảo sát, thiết kế cho đến thi công công trình Hiện nay, thuật ngữ XDCB không còn được định nghĩa trong các văn bản pháp luật nữa nhưng ta có thể hiểu XDCB là quá trình thực hiện tái sản xuất giản đơn và tái sản xuất mở rộng các tài sản cố định của nền kinh tế quốc dân thuộc các lĩnh vực sản xuất vật chất cũng như phi sản xuất vật chất bằng các phương thức xây dựng mới, xây dựng lại, hồi phục và mở rộng chúng XDCB cũng là một khâu của hoạt động đầu tư xây dựng, bao gồm toàn bộ các hoạt động chuyển vốn đầu tư

2

Tổng vốn đầu tư XDCB của nền kinh tế nước ta những năm qua tăng lên nhanh chóng, một phần lớn nguồn đầu tư này được thực hiện thông qua các hoạt động xây dựng (nguồn: tạp chí tài chính).

XDCB là một ngành sản xuất vật chất mang tính chất công nghiệp, có những đặc điểm riêng biệt như: (i) tiền vốn, vật tư, lao động cần thiết cho một công cuộc đầu tư thường rất lớn; (ii) thời gian xây dựng dài, thời gian vận hành kết quả XDCB thường kéo dài có khi là vĩnh viễn; (iii) các thành quả của hoạt động XDCB có thể được tạo dựng vật chất kỹ thuật, có thể nguồn lực công trình xây dựng, vật kiến trúc như nhà máy hầm mỏ, các công trình thủy lợi, đường xá sẽ vận hành ở ngay nơi

mà nó được tạo dựng lên Do tính cố định, nên mỗi công trình, hạng mục công trình

có một đặc thù riêng phụ thuộc vào chức năng, đặc điểm xây dựng của công trình đó; (iv) XDCB có tính chất liên ngành, nó liên quan đến nhiều đối tượng, nhiều lĩnh vực nên có sự phối kết hợp giữa nhiều lực lượng tham gia để đảm bảo điều kiện đầu

tư như môi trường, kinh tế - xã hội bởi (v) XDCB là một quá trình sử dụng đất đai,

khác và ảnh hưởng lớn đến công tác đấu thầu trong XDCB Đó cũng là đặc điểm đã tạo nên những sự khác biệt nhất định của hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực XDCB

so với đấu thầu mua sắm hay đấu thầu dịch vụ tư vấn sẽ được nhắc đến ở những phần sau

XDCB là ngành sản xuất vật chất đặc biệt, có vị trí quan trọng trong nền kinh

tế quốc dân bởi nhiệm vụ của XDCB là nhằm tăng tài sản cố định và tái sản xuất các loại tài sản cố định Chính vì thế XDCB là ngành có liên quan hầu hết các ngành kinh tế, văn hóa, xã hội trong nền kinh tế quốc dân mà đặc biệt đối với các ngành sản xuất công nghiệp, nông nghiệp, vận tải, các ngành khoa học – kỹ thuật Mặc khác XDCB có liên quan đến việc xây dựng và củng cố quốc phòng và quan trọng hơn cả XDCB là khâu đầu tiên và thiết yếu trong việc đưa các mục tiêu chiến lược phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước thành các cơ sở vật chất trong thực tế

Khái niệm đấu thầu trong XDCB

Thuật ngữ "đấu thầu" đã xuất hiện trong thực tế xã hội từ xa xưa Theo từ điển Tiếng Việt thì đấu thầu được giải thích là việc "đọ công khai, ai nhận làm,

3 Đại học Bách khoa Đà Nẵng (2006), Giáo trình Kinh tế xây dựng, NXB Đà Nẵng, tr.19

nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán"4 Còn theo từ

điển Luật học định nghĩa đấu thầu hàng hóa là “hoạt động thương mại giữa một bên

là người mời thầu và bên kia là những người dự thầu để lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về kinh tế kỹ thuật của việc mua bán hàng hóa hoặc thực hiện ngạch hàng hóa trên cơ sở cạnh tranh hợp pháp giữa những người dự thầu”

Qua các giai đoạn phát triển thì hoạt động đấu thầu đã dần được hoàn thiện

và được quy định chi tiết tại văn bản pháp luật Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu

2013 quy định “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp

đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công

thầu như sau: “Dự án đầu tư phát triển có sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên

yếu của Luật Đấu thầu 2005 về mức tối thiểu của dự án có sử dụng vốn nhà nước

Như vậy, bản chất của việc đấu thầu đã được xã hội công nhận như là một sự ganh đua (cạnh tranh) để thực hiện một việc nào đó Bởi thực tế, đấu thầu là một hình thức để chọn mua một số sản phẩm nào đó với mức giá có thể chấp nhận được trong điều kiện có một người bán nhưng có rất nhiều người mua một loại sản phẩm

đó Họ cùng xin mua để được sản xuất loại sản phẩm mà sau đó họ đóng vai trò bán sản phẩm đó cho chính người đặt hàng với họ

Từ các phân tích trên, có thể hiểu đấu thầu trong XDCB chính là phương thức mà CĐT sử dụng để tạo ra sự cạnh tranh giữa các nhà thầu xây dựng nhằm lựa chọn một đơn vị có khả năng thực hiện tốt nhất các yêu cầu của dự án đầu tư các công trình xây dựng Các yêu cầu đó thường là yêu cầu về mặt kinh tế - tài chính, yêu cầu về mặt kỹ thuật, yêu cầu về mặt tiến độ thi công Bởi bản thân hoạt động XDCB được diễn ra với các yêu cầu, quy chuẩn đặc thù của việc quản lý dự án đầu

4

Viện Ngôn ngữ Việt Nam (1998), Từ điển Tiếng Việt

5 Điều 1 Luật Đấu thầu 2013

tư xây dựng khiến cho hoạt động XDCB được điều chỉnh bởi nhóm các quy phạm pháp luật riêng mà chúng ta thường gọi là pháp luật xây dựng Từ đó, hoạt động đấu thầu trong XDCB cũng được điều chỉnh bởi hệ thống quy phạm pháp luật đặc thù, kết hợp giữa pháp luật về đấu thầu và pháp luật về xây dựng

Vai trò và ý nghĩa của đấu thầu trong XDCB

Trong sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, ngày càng có nhiều các dự án đầu tư xây dựng quan trọng Các công trình này đòi hỏi ngày càng cao về chất lượng, kỹ thuật, tiến độ và giá cả Vì vậy, vấn đề đặt ra với các CĐT là làm thế nào để lựa chọn được đơn vị có khả năng thực hiện tốt nhất và hiệu quả nhất cho dự án Lịch sử phát triển và quản lý dự án trong nước và quốc tế đã khẳng định, đấu thầu là phương pháp có hiệu quả cao nhất thực hiện mục tiêu này, đảm

đắn rằng đấu thầu là một phương pháp hình thành từ sự kết hợp nhuần nhuyễn và tinh tế giữa các yếu tố pháp lý, kỹ thuật và tài chính với các nguyên lý của khoa học quản lý tổ chức, đấu thầu được xem như một phương pháp quản lý dự án có hiệu quả nhất hiện nay trên cơ sở chống độc quyền, tăng cường khả năng cạnh

để đảm bảo thành công cho các Nhà đầu tư dù họ thuộc khu vực Nhà nước hay tư nhân, dù họ đầu tư ở trong nước hay nước ngoài

Hiện nay nước ta và nhiều nước trên thế giới đã vận dụng hình thức đấu thầu trong XDCB bởi những ưu điểm nổi trội, mang lại lợi ích to lớn với cả CĐT, nhà thầu và nguồn vốn Nhà nước được thể hiện qua những vấn đề sau: (i) Mang lại hiệu quả cao trong quá trình đổi mới cơ chế quản lý XDCB; (ii) Thúc đẩy tiến trình công nghiệp hoá, hiện đại hoá ngành xây dựng, tạo điều kiện ứng dụng tiến bộ khoa học

kỹ thuật, đổi mới công nghệ xây dựng; (iii) Thông qua đấu thầu bắt buộc các nhà thầu phải nâng cao năng lực của mình để cạnh tranh thắng thầu, xây dựng tích luỹ được nhiều kinh nghiệm trong sản xuất kinh doanh, nhanh chóng trưởng thành lớn mạnh; (iv) Tạo điều kiện Việt Nam hoà nhập được với khu vực và thế giới để phát

triển đất nước Bởi vì, đấu thầu tạo cơ sở để đánh giá tiềm năng các đơn vị kinh tế

cơ sở và các đối tác nước ngoài, ngăn chặn được những biểu hiện tiêu cực, tránh được sự thiên vị đặc quyền, đặc lợi và móc ngoặc riêng; (v) Đối với hiệu quả của dự

án, qua đấu t hầu sẽ cho ̣n được những nhà thầu chất lượng hơn , giá gói thầu cạnh

Chính vì vậy, mọi hoạt động đầu tư nói chung và hoạt động đầu tư XDCB nói riêng đều đòi hỏi phải có sự lựa chọn hợp tác nhằm bảo vệ lợi ích của các bên và phát huy tối đa hiệu quả nguồn vốn Để thực hiện tốt khâu lựa chọn nhà thầu phù hợp thì phương thức đấu thầu thường là phương thức lựa chọn tối ưu nhất

1.1.2 Khái niệm, vai trò và bản chất của hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản

Trước đây, trong XDCB chủ yếu quản lý bằng phương pháp giao nhận thầu theo kế hoạch nên khó tránh khỏi việc thất thoát vốn ngân sách và chất lượng công trình không đảm bảo Ngày này, như đã phân tích trong Mục 1.1.1, đấu thầu là một hoạt động tất yếu không thể thiếu của nền kinh tế bởi nó đảm bảo lợi ích của CĐT, nhà thầu, cơ quan quản lý Nhà nước và xã hội Và kết quả cuối cùng mà các bên mong muốn trong quá trình đấu thầu chính là việc cạnh tranh công bằng để lựa chọn được nhà thầu ký kết và thực hiện hợp đồng Vì thế khái niệm hợp đồng trong đấu thầu XDCB phải được tiếp cận từ khái niệm hợp đồng trong pháp luật dân sự, trong pháp luật đấu thầu và pháp luật xây dựng

Theo pháp luật dân sự, hợp đồng dân sự là “sự thỏa thuận giữa các bên về

Hợp đồng trong đấu thầu là một loại hợp đồng đặc thù vừa mang đầy đủ bản chất của một hợp đồng thông thường, vừa có những đặc thù riêng của nó Khoản 32

6 Ý kiến của ông Lê Văn Tăng , Cục trưởng Cục quản lý Đấu thầu , Bô ̣ Kế hoa ̣ch và Đầu tư về những nét nổi bâ ̣t của Nghị định 63/2014/NĐ-CP vơ ́ i phóng viên Thông tấn xã viê ̣t Nam (http://www.vietnamplus.vn/han-che-tinh-trang-nha-thau-viet-nam-thua-tren- san-nha/273169.vnp

7 Điều 388 Bộ luật dân sự 2005

đầu tư với nhà thầu được lựa chọn trong thực hiện gói thầu thuộc dự án; giữa bên mời thầu với nhà thầu được lựa chọn trong mua sắm thường xuyên; giữa đơn vị mua sắm tập trung hoặc giữa đơn vị có nhu cầu mua sắm với nhà thầu được lựa chọn trong mua sắm tập trung; giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu

tư được lựa chọn hoặc giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư được lựa chọn và doanh nghiệp dự án trong lựa chọn nhà đầu tư”

Bên cạnh đó, Điều 2 Nghị định 48/2010/NĐ-CP định nghĩa Hợp đồng xây

dựng như sau ” Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng”

Với cách thức xác định hợp đồng đấu thầu, hợp đồng xây dựng trong các văn

các bên sử dụng thực hiện các giao dịch mà kết quả cuối cùng là hình thành nên công trình xây dựng Kết quả này khiến các bên đạt được mục đích là hoàn tất việc thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trình (đối với CĐT, BMT), tìm kiếm lợi ích trong hoạt động kinh doanh (đối với nhà thầu) Thông thường, nguồn vốn thực hiện hợp đồng loại này thuộc về Nhà nước mà mục đích của nó là đạt được một công trình chất lượng cao nhất với chi phí hợp lý nhất trong thời hạn đã ấn định để tránh lãng phí ngân sách Để ký kết được hợp đồng thì phương thức đấu thầu xây dựng chính là cơ hội để chuẩn bị cho sự thành công của một dự án, nó chính là một giai đoạn cực kỳ quan trọng bởi nó chọn con người và tổ chức có độ tin cậy để tạo ra sản phẩm có chất lượng – giá cả phù hợp để thỏa mãn yêu cầu của các CĐT xây dựng công trình đã đặt ra Như vậy có thể nói các dấu hiệu hay bản chất pháp lý cơ bản của hợp đồng trong đấu thầu XDCB là: (i) Có sự thỏa thuận giữa CĐT/BMT với Nhà thầu; (ii) Nội dung hợp đồng là để xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa

vụ liên quan việc thi công công trình xây dựng; (iii) Đấu thầu là phương thức đạt

được thỏa thuận đó Tóm lại, Hợp đồng trong đấu thầu XDCB là thỏa thuận giữa CĐT/BMT với nhà thầu bằng phương thức đấu thầu về việc xác lập, thay đổi

hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan đến việc thực hiện công trình xây dựng cơ bản

Trong quan hệ pháp luật về hợp đồng trong đấu thầu XDCB thì ngoài các chủ thể tham gia trực tiếp như CĐT, BMT, nhà thầu thì còn có chủ thể gián tiếp đó

là các cơ quan nhà nước giữ vai trò quản lý quá trình thực hiện từ đấu thầu, xét thầu, quyết định trúng thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng từ đó mới cho phép quan hệ pháp luật này phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt Dưới góc độ lý luận chung thì khách thể của các quan hệ pháp luật là những công trình, lợi ích vật chất, tinh thần

và những lợi ích xã hội khác có thể thỏa mãn những nhu cầu mà các chủ thể tham gia vào mong muốn đạt được nghĩa là vì chúng mà họ thực hiện các quyền và nghĩa

vụ chủ thể của mình

Từ bản chất pháp lý của loại hình hợp đồng đặc thù này mà ta thấy: Về mặt nguyên tắc, hợp đồng khi đã được ký kết thì có giá trị bắt buộc thực hiện Tuy nhiên trong thực tế, vì nhiều lý do khác nhau, cả chủ quan và khách quan mà những thỏa thuận của các bên phải thay đổi hoặc đôi khi không thể thực hiện được hay việc thực hiện trở nên vô nghĩa thì lợi ích của các bên đạt được không bằng mục đích ban đầu đề ra Mà lợi ích của các bên mong muốn thường khác nhau tùy thuộc vào

vị thế trong quan hệ hợp đồng, cụ thể:

- Đối với CĐT: CĐT lựa chọn được nhà thầu có khả năng đáp ứng tốt nhất

yêu cầu về chất lượng, tiến độ và tiết kiệm chi phí, giá cả hợp lý, chống việc nhà thầu độc quyền về giá Bên cạnh đó, công tác đấu thầu giúp công tác quản lý vốn tốt hơn, mang lại nhiều lợi ích hơn cho xã hội Thông qua việc tham khảo ý kiến của các nhà thầu, các CĐT còn thu được những thông tin hữu ích cho việc đầu tư, xây dựng các tiêu chuẩn kỹ thuật tối ưu nhất trong hồ sơ mời thầu (HSMT) Ngoài ra thông qua hợp đồng đấu thầu, CĐT cũng sẽ nắm bắt được quyền chủ động, quản lý

có hiệu quả và giảm thiểu được các rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tư

- Đối với nhà thầu: Thông qua đấu thầu XDCB buộc các nhà thầu phải luôn

quan tâm đến việc cải tiến công nghệ thi công, hoàn thiện công tác quản lý sản xuất kinh doanh nhằm nâng cao chất lượng và hạ giá thành sản phẩm tạo ưu thế cạnh tranh trên thương trường Và lợi ích quan trọng mà nhà thầu hướng tới đó là thắng thầu và ký kết hợp đồng XDCB đồng nghĩa với việc mang lại công ăn việc làm cho cán bộ công nhân viên, thu được lợi nhuận; tiếp cận được những kỹ thuật và công nghệ hiện đại, tích lũy và học hỏi được nhiều kinh nghiệm trong thi công và quản lý quản lý tiên tiến từ các nhà thầu nước ngoài để nâng cao được uy tín của nhà thầu trên thương trường; đào tạo được đội ngũ cán bộ, công nhân kỹ thuật vững tay nghề, máy móc thiết bị thi công được tăng cường,

- Đối với nhà nước: Lợi ích mà chủ thể này mong muốn đạt được là nhằm thực hiện tính cạnh tranh, công bằng và minh bạch trong quá trình đấu thầu để lựa chọn Nhà thầu phù hợp đủ điều kiện và năng lực để thực hiện hợp đồng nhằm đảm bảo hiệu quả kinh tế của dự án, tiết kiệm và tránh được thất thoát, lãng phí nguồn vốn cho ngân sách Nhà nước, hạn chế và loại trừ các hiện tượng tiêu cựu có thể phát sinh trong XDCB Thông qua hoạt động đấu thầu XDCB, các cơ quan nhà nước có

đủ thông tin thực tế và cơ sở chính xác, khoa học để đáng giá đúng năng lực thực sự của các nhà thầu Đây là biện pháp quản lý tài chính có hiệu quả và tăng cường các lợi ích kinh tế xã hội khác Giúp cho các cơ quan chuyên môn nghiên cứu, ban hành các chính sách qui chuẩn về xây dựng để điều tiết lĩnh vực này

- Đối với nền kinh tế: Đấu thầu trong XDCB góp phần thúc đẩy nền kinh tế phát triển trong một môi trường cạnh tranh lành mạnh.Với vai trò là một phương thức hiện đại, hữu hiệu mang lại lợi ích to lớn như trên, đấu thầu đã trở nên thực sự cần thiết trong hoạt động kinh tế nói chung và đặc biệt là trong lĩnh vực XDCB

Như vậy, bản chất của hợp đồng trong đấu thầu XDCB chính là phản ánh lợi ích của chủ thể, cho nên sự quan tâm nhiều hay ít của chủ thể đối với lợi ích cụ thể

là động lực thúc đẩy sự hình thành, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật hợp đồng

1.2 Pháp luật về ký kết, thực hiện, xƣ ̉ lý vi pha ̣m và giải quyết tranh chấp hợp đồng trong đấu thầu XDCB

Theo quy định tại Điều 89 Nghị định 63/2014/NĐ-CP thì “Hợp đồng được

ký kết giữa các bên là hợp đồng dân sự; được thỏa thuận bằng văn bản để xác lập trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện toàn bộ phạm vi công việc thuộc hợp đồng” Vì vậy, hợp đồng trong đấu thầu XBCB chịu sự điều chỉnh bởi những nguyên tắc, quy định của BLDS, Luật Đấu thầu, Luật xây dựng và các văn bản pháp luật có liên quan Pháp luật về hợp đồng trong đấu thầu XDCB bao gồm tổng thể những quy phạm trong hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh những quan hệ xã hội liên quan đến việc ký kết, thực hiện, xử lý vi phạm và giải quyết tranh chấp hợp đồng thuộc lĩnh vực đấu thầu các công trình xây dựng

Hợp đồng trong đấu thầu xây dựng là hình thức thể hiện của quá trình mua bán sản phẩm chưa có sẵn, giá trị sản phẩm được tính theo dự toán mà không phải theo thực tế thời điểm ký kết, tính chất của sản phẩm được các bên thỏa thuận trên giấy tờ được ký kết theo thủ tục của pháp luật đấu thầu nên hợp đồng này có tính chất riêng, pha trộn những yêu cầu nhất định của pháp luật hợp đồng trong đấu thầu

và pháp luật hợp đồng trong xây dựng Ngoài ra, vì đối tượng của hợp đồng là công trình xây dựng thường được hình thành theo dự án đầu tư nên pháp luật đầu tư và quản lý chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình cũng đóng vai trò quan trọng Phân tích ở các phần sau đây sẽ phần nào chỉ ra những khác biệt nhất định của hợp đồng trong đấu thầu XDCB so với hợp đồng trong các lĩnh vực khác ở các khâu ký kết, thực hiện, xử lý vi pha ̣m và giải quyết tranh chấp trong hợp đồng

1.2.1 Pháp luật về ký kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB

Để được xác lập một cách hợp pháp và duy trì hiệu lực, hợp đồng trong đấu thầu XDCB cũng phải gắn với các điều kiện để thể hiện sự tồn tại một sự thỏa thuận giữa các bên có thẩm quyền giao kết hợp đồng; nội dung hợp đồng thể hiện việc thống nhất ý chí giữa các bên; mục đích của giao dịch là hợp pháp; và thỏa

thuận được xác lập theo một hình thức do pháp luật quy định Ngoài ra, việc ký kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB có những đặc trưng và yêu cầu nhất định

(i) Thư ́ nhất , về cơ bản nguyên tắc ký kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng dựa vào các nguyên tắc chung của pháp luật hợp đồng dân sự

Tất cả các loa ̣i hợp đồng nói chung theo quy đi ̣nh của BLDS đều phải tuân theo nguyên tắc là tự do giao kết nhưng không được trái pháp luâ ̣t , đa ̣o đức xã hô ̣i

Hơ ̣p đồng phải được giao kết tự nguyê ̣n, bình đẳng, thiê ̣n chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng Đối với hợp đồng trong đấu thầu XDCB thì Nghị định 48/2010/NĐ-CP quy định hợp đồng được ký kết theo nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội Theo quy định tại Nghị định 63/2014/NĐ-CP thì hợp đồng được ký kết giữa các bên là hợp đồng dân sự, được thỏa thuận bằng văn bản (đây cũng là điểm đă ̣c thù của hợp đồng trong đấu thầu nói chung và đấu thầu XDCB nói riêng bởi những loa ̣i hợp đồng thông thường khác có thể giao kết bằng miê ̣ng ) Hợp đồng đã được các bên ký kết có hiệu lực và là văn bản ràng buộc trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng Trong hợp đồng các bên phải ghi rõ khi có tranh chấp xảy ra các bên chọn Trọng tài hay Tòa án để giải quyết khi hòa giải không mang lại kết quả mà các bên mong muốn

kiện của quy trình lựa chọn nhà thầu xây dựng

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng và có quyền lợi , nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký Chủ thể giao kết là một trong các yếu tố đảm bảo hiệu lực của hợp đồng Nếu như trong hợp đồng dân sự thông thường, chủ thể giao kết có thể là cá nhân hoặc pháp nhân chỉ cần đáp ứng yêu cầu

về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, thì trong hợp đồng đấu thầu nói chung chủ thể tham gia hợp đồng thường bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu ngoài đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự còn phải đáp ứng về năng lực kỹ thuật, năng lực tài chính thì đối với hợp đồng trong đấu thầu XDCB, điều kiện về chủ thể giao kết đa dạng và phức tạp hơn, cụ thể:

- Bên giao thầu: Căn cứ kết quả đấu thầu đã được phê duyệt, CĐT có trách nhiệm thực hiện thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, ký kết và thực hiện hợp đồng

để thực hiện các hoạt động đấu thầu bao gồm: CĐT hoặc tổ chức do CĐT quyết định thành lập hoặc lựa chọn; Đơn vị dự toán trực tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên;Đơn vị mua sắm tập trung;Cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ

CĐT thành lập Ban quản lý dự án để thực hiện việc tổ chức và quản lý công tác thực hiện đấu thầu Ban quản lý dự án phải đáp ứng một số điều kiện về năng lực, ví

dụ Giám đốc dự án phải có trình độ đại học trở lên thuộc chuyên ngành phù hợp với chứng nhận nghiệp vụ về quản lý dự án và có kinh nghiệm làm việc chuyên môn tối thiểu 03 năm Trường hợp không đủ năng lực, CĐT có thể thuê bên thứ ba làm đơn

vị tư vấn để thực hiện công việc trong đấu thầu XDCB BMT có trách nhiệm thực hiện thương thảo, hoàn thiện hợp đồng thầu để CĐT xem xét và ký kết Mặc dù quá trình đấu thầu ghi nhận sự tham gia của khá nhiều chủ thể với phạm vi trách nhiệm khác nhau như Người có thẩm quyền, CĐT, BMT, Tổ chuyên gia đấu thầu nhưng việc ký kết hợp đồng với nhà thầu thể hiện trách nhiệm của CĐT và BMT Việc quy định CĐT là chủ thể ký kết hợp đồng là khá hợp lý do CĐT chính là người sở hữu vốn hoặc được giao trách nhiệm thay mặt chủ sở hữu trực tiếp quản lý và thực hiện

dự án Thực tế và quy định pháp lý đều cho thấy, hợp đồng thầu phải tuân thủ nghiêm ngặt quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu đã được thông qua bởi cơ quan

thầu (HSDT) Do vậy, sự tham gia của người có thẩm quyền trong trường hợp này

là không cần thiết CĐT với tư cách người sở hữu hoặc đại diện sở hữu vốn sẽ có trách nhiệm đàm phán và ký kết hợp đồng tôn trọng các quyết định đã được phê duyệt đồng thời bảo đảm lợi ích nguồn vốn đang quản lý

- Bên nhận thầu: Nếu như trong hợp đồng thông thường chỉ quy định khả năng giao kết hợp đồng của các bên thì trong hợp đồng trong đấu thầu XDCB, điều

8 Khoản 3 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013

kiện tiên quyết của bên nhận thầu phải là nhà thầu được lựa chọn thông qua quá trình đấu thầu Theo Điều 5 Luật Đấu thầu 2013 thì nhà thầu là tổ chức có tư cách hợp lệ để được tham gia đấu thầu và phải thỏa mãn các điều kiện sau: (i) được thành lập và hoạt động hợp pháp; (ii) hạch toán kinh tế độc lập; (iii) không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh, không lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả, đang trong quá trình giải thể; (iv) đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; (v) bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu Khi ký kết hợp đồng ngoài các điều kiện nói trên, nhà thầu phải thỏa mãn điều kiện là đã được CĐT lựa chọn thông qua quá trình đấu thầu Trường hợp nhà thầu liên danh trúng thầu, hợp đồng thầu được ký kết bởi tất cả các thành viên tham gia liên danh Trong trường hợp một thành viên liên danh ủy quyền cho Chi nhánh của mình ký kèm giấy ủy quyền hợp lệ thì nhà thầu liên danh vẫn hoàn toàn hợp lệ vì ta cần phải hiểu rằng bằng giấy ủy quyền thì ngưới ủy quyền luôn phải chịu trách nhiệm với CĐT trong mọi việc dù Chi nhánh ký kết và thực hiện Nếu nhà thầu là cá nhân thì tư cách hợp lệ phải tuận theo quy định tại Khoản 2 Điều 5 Luật Đấu thầu 2013 Như vậy, nhóm điều kiện giao kết hợp đồng của bên nhận thầu

có thể khái quát thành các nội dung: (i) điều kiện về năng lực giao kết hợp đồng; (ii) các điều kiện về tính độc lập trong đấu thầu và (iii) các điều kiện khác đảm bảo khả năng thực hiện hợp đồng

Trong đấu thầu XDCB, xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng, công khai và cạnh tranh nên các quy định pháp lý dành cho bên nhận thầu chặt chẽ và chi tiết hơn Mục đích của quy định này để hạn chế các tiêu cực trong đấu thầu như chống khép kín, chống thông đồng hay móc ngoặc tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng cho các nhà thầu, đồng thời nâng cao chất lượng của công trình góp phần xây dựng môi trường đấu thầu nói chung và đấu thầu trong XDCB nói riêng trong sạch và hiệu quả Tuy nhiên, chính quy định này góp phần làm hạn chế yếu tố bình đẳng giữa các nhà thầu và trong một số trường hợp, BMT có thể sử dụng để nêu ra các điều kiện bất hợp lý, loại bỏ một số nhà thầu tiềm năng, đây cũng có thể được xem là phương thức để thông thầu và dàn xếp trong đấu thầu

(iii) Thứ ba, đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết trong hợp đồng đấu thầu XDCB thể hiện bằng hình thức riêng biệt

trình tìm hiểu và thống nhất ý chí giữa các bên để xác lập hợp đồng thầu Giống như giao kết trong hợp đồng nói chung, giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB thể hiện ý chí của các bên thông qua hai hành vi có mối liên hệ và gắn kết với nhau: (i) Đề nghị giao kết và (ii) trả lời đề nghị giao kết nhưng lại khác giao kết thông thường là được áp dụng trong quá trình đấu thầu và có sử dụng nguồn vốn Nhà nước

Với hợp đồng thông thường, giao kết hợp đồng bắt đầu từ thời điểm đưa ra

đề nghị giao kết và xác lập hiệu lực khi bên nhận đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết Việc trả lời chấp nhận có thể bằng lời nói, văn bản, dạng hành động hoặc không hành động tùy từng trường hợp nếu có căn cứ để khẳng định ý chí thực của bên được đề nghị Với hợp đồng trong đấu thầu XDCB thì giao kết hợp đồng thường phát sinh từ lời mời thương lượng của BMT dưới dạng thông báo mời thầu

và HSMT hoặc hồ sơ yêu cầu Quá trình giao kết hợp đồng bắt đầu từ khi nhà thầu nộp HSDT thể hiện ý chí giao kết hợp đồng với CĐT

- Đề nghị giao kết hợp đồng là sự tuyên bố ý chí đơn phương của một bên, là căn cứ để xác lập hợp đồng Sự trả lời của bên được đề nghị chứa đựng các nội dung bổ sung, thay đổi có thể được xem là đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng mới

Đề nghị giao kết hợp đồng thường thể hiện các yếu tố sau: (i) ý chí giao kết hợp đồng; (ii) các nội dung cơ bản của hợp đồng và đề nghị phải được gửi tới bên được

đề nghị BLDS quy định tại Khoản 1 Điều 390 như sau: “Đề nghị giao kết hợp đồng

là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về lời đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể” Theo quy định này, một đề

xuất chỉ có thể trở thành đề nghị khi đề xuất đó được đưa tới một người hoặc một nhóm người cụ thể Nguyên tắc pháp luật hợp đồng nêu trên tương đối phù hợp với

Bộ nguyên tắc Unidroit quy đi ̣nh đề nghị được coi là đề nghị giao kết hợp đồng phải

thỏa mãn những yếu tố sau: (i) rõ ràng và (ii) thể hiện ý chí bị ràng buộc đối với lời

đề nghị, cụ thể là “một đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ

ràng và thể hiện ý chí của các bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận”9

Trở lại với với giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB, bên phát sinh đề nghị giao kết là nhà thầu Căn cứ vào yêu cầu cụ thể của CĐT thông qua HSMT, nhà thầu sẽ chào giá và các điều kiện của mình thông qua HSDT HSMT là văn bản bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu làm căn cứ pháp lý để nhà thầu chuẩn bị HSDT và để BMT đánh giá HSDT nhằm lựa chọn nhà trúng thầu; do đó HSMT chỉ

là một phần của quá trình thương lượng Lời đề nghị giao kết hợp đồng của nhà thầu thông qua HSDT có một số nội dung sau:

+ Thể hiện nội dung chào thầu, giá dự thầu: HSDT về mặt hình thức có thể được thể hiện dưới dạng một hoặc hai túi hồ sơ, nhưng phải đảm bảo đưa ra đề xuất của nhà thầu về mặt kỹ thuật và đề xuất về mặt tài chính trong đó có giá dự thầu; biện pháp bảo đảm dự thầu và những nội dung cơ bản khác để thiết lập hợp đồng đấu thầu HSDT là văn bản giới thiệu, làm rõ và chứng minh tư cách pháp lý, năng lực kinh nghiệm của nhà thầu, đồng thời giới thiệu, cam kết về sản phẩm của mình

để mời chào sự quan tâm của CĐT

+ Thể hiện ý chí giao kết hợp đồng thầu: Bằng việc gửi HSDT tới CĐT, nhà thầu đã thể hiện cam kết cung cấp các sản phẩm theo giá chào trong HSDT, là sự cam kết pháp lý cho việc giao kết hợp đồng Để đảm bảo nhà thầu nghiêm túc trong việc nộp HSDT, tránh trường hợp bỏ thầu hoặc dàn xếp nhà thầu trúng thầu, Luật Đấu thầu quy định sự đảm bảo tài chính thông qua bảo đảm dự thầu

Bảo đảm dự thầu có thể được thực hiện bằng biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu trong thời gian xác định theo yêu cầu của HSMT Theo Luật Đấu thầu 2005 giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong HSMT theo một mức xác định căn cứ tính chất của từng gói

9

Unidroit (2005), Bộ Nguyên tắc của Unidroit về hội đồng thương mại quốc tế, bản dịch Tiếng Việt với sự tài trợ của Tổ chức quốc tế

pháp ngữ, NXB Tư Pháp, Hà Nội

thầu cụ thể nhưng không vượt quá 3% giá gói thầu được duyệt10 Hiện nay Luật

chọn nhà thầu, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong HSMT, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 1% đến 3% giá gói thầu căn cứ quy mô và tính chất của

Sở dĩ có quy đi ̣nh này bởi b ảo đảm dự thầu là một trong những bước chuẩn bị nhỏ nhưng rất quan trọng trong quá trình đấu thầu và nó là một trong những điều kiện tiên quyết rất quan trọng đối với nhà thầu Do đó, việc chuẩn bị bảo đảm dự thầu phải được chuẩn bị thật kỹ càng tránh những điều đáng

lực của đảm bảo dự thầu cộng thêm 30 ngày, là số ngày được tính từ ngày đóng thầu đến 24 giờ của ngày cuối cùng có hiệu lực được quy định trong HSMT Bảo đảm dự thầu sẽ được trả lại cho các nhà thầu không trúng thầu trong thời gian quy định hoặc được thay thế bằng bảo đảm thực hiện hợp đồng đối với nhà thầu trúng thầu Tuy nhiên, Luật Đấu thầu cũng quy định các trường hợp nhà thầu không được

Điểm khác biệt của việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB với hợp đồng thông thường là: Nếu như hợp đồng thông thường thể hiện sự tự do ý chí trong việc lựa chọn và giao kết hợp đồng thì trong đấu thầu, ý chí lựa chọn của các bên chịu một số hạn chế nhất định gắn liền với các quy định pháp lý để đảm bảo tài sản nhà nước, chẳng hạn như tại Điều 392 BLDS 2005 cho phép thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng và thậm chí tại Điều 393 còn cho hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng nếu thỏa mãn các điều kiện luật định Trong đấu thầu XDCB nhà thầu sẽ nộp HSDT tới BMT và được BMT tiếp nhận và quản lý theo chế độ quản lý hồ sơ

“mật” Thời điểm mở thầu là thời điểm công khai thông tin được nêu trong HSDT với đại diện nhà thầu, đại diện BMT và đại diện các cơ quan liên quan Sau thời điểm đóng thầu, Luật quy định việc thay đổi HSDT của nhà thầu là vi phạm pháp luật Nhà thầu chỉ được phép làm rõ HSDT (theo yêu cầu bằng văn bản của BMT)

10 Khoản 2 Điều 27 Luật Đấu thầu 2005

11 Khoản 3 Điều 11 Luật Đấu thầu 2013

12 Khoản 6 Điều 27 Luật Đấu thầu 2005; Khoản 8 Điều 11 Luật Đấu thầu 2013

nhưng việc làm rõ không được làm thay đổi bản chất của HSDT, không được làm thay đổi giá dự thầu

- Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng: Sau khi mở thầu công khai, CĐT sẽ thực hiện đánh giá HSDT Việc đánh giá HSDT phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá HSDT và các yêu cầu khác trong HSMT để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu đủ năng lực, kinh nghiệm, giá thầu hợp lý và có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu Sau khi có kết quả đánh giá, căn cứ vào hồ sơ thẩm định kết quả đấu thầu của bên thẩm định độc lập, CĐT sẽ xem xét phê duyệt kết quả đấu thầu Quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu được xem là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng của nhà thầu Ngay sau khi nhận được Quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, BMT phải gửi văn bản thông báo kết quả đấu thầu với các nhà thầu dự thầu, riêng với nhà thầu trúng thầu phải gửi kế hoạch thương thảo, hoàn thiện hợp đồng

Với các dạng giao kết hợp đồng thông thường thì việc chấp nhận đề nghị giao kết có thể biểu hiện bằng lời nói, hành động hoặc văn bản thể hiện ý chí chấp nhận giao kết hợp đồng hoặc im lặng hay không hành động Chấp nhận chỉ có hiệu lực khi có đầy đủ các tiêu chuẩn, điều kiện của chấp thuận Còn trong đấu thầu XDCB thì phải thể hiện dưới dạng quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu bằng văn bản, đây được xem là yêu cầu bắt buộc về mặt hình thức Ngoài ra, luật còn quy định các nội dung chi tiết phải được biểu hiện trong quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu là: (i) tên trúng thầu; (ii) giá trúng thầu; (iii) hình thức hợp đồng; (iv) thời gian thực hiện hợp đồng và (v) các nội dung khác cần lưu ý (nếu có) Quyết định phê duyệt bao hàm gần trọn vẹn các nội dung cơ bản của hợp đồng Điều này chính

là do đặc tính của hợp đồng trong đấu thầu XDCB, dạng hợp đồng chịu sự điều chỉnh khá lớn của quyền lực công thông qua các quy định pháp lý

Luật đấu thầu không quy định rõ thời điểm có hiệu lực của chấp nhận kết quả trong đấu thầu XDCB Tuy nhiên, xét theo thói quen pháp lý và quy định thông báo kết quả đấu thầu ngay sau khi có kết quả được duyệt, có thể coi chấp nhận trong đấu thầu XDCB cũng phát sinh hiệu lực tại thời điểm nhà thầu nhận được thông báo kết

quả đấu thầu Trong đấu thầu XDCB, không thể đánh giá hợp đồng được giao kết tại thời điểm bên đề nghị nhận được chấp thuận đề nghị, bởi lẽ trường hợp quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thống nhất, CĐT có thể đề xuất người có thẩm quyền để lựa chọn nhà thầu tiếp theo là đơn vị trúng thầu để thương thảo hợp đồng, nếu trường hợp này cũng không thành thì đề xuất người có thẩm quyền xem xét, quyết định Như vậy, Nhà nước vẫn cho phép việc thực hiện giao kết hợp đồng thầu với đơn vị mới nếu thương thảo với đơn vị trúng thầu không đạt kết quả

(iv) Thư ́ tư, về các điều kiện khác

So với pháp luật hợp đồng nói chung và xuất phát từ yêu cầu sử dụng hiệu quả và hợp lý tài sản Nhà nước, hợp đồng trong đấu thầu phải tuân theo một số điều kiện nhất định để bảo đảm hiệu lực Nói đến vấn đề này, Điều 6 Nghị định 48/2010/NĐ-CP đã được sửa đổi bổ sung bằng Nghị định 207/2013/NĐ-CP quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng như sau: (i) Người tham gia

ký kết có đầy đủ năng lực hành vi dân sự; (ii) Đáp ứng các nguyên tắc ký kết hợp đồng; (iii) Hình thức hợp đồng bằng văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng; (iv) Bên nhận thầu phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề theo quy định của pháp luật Tuy không có điều khoản riêng biệt nhưng căn cứ vào tinh thần các điều luật trong Luật Đấu thầu ta có thể thấy một số điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đấu thầu như điều kiện về năng lực chủ thể, điều kiện về nội dung, điều kiện về hình thức

- Điều kiện về năng lực chủ thể: Luật đấu thầu quy định khá chi tiết về điều kiện dành cho các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB thì ngoài điều kiện chung về năng lực hành vi dân sự của người đại diện các bên ký kết hợp đồng, các bên tham gia còn phải thỏa mãn quy định về năng lực giao kết hợp đồng như hệ thống chứng chỉ, chuyên môn hay nói cách khác đó là “hồ sơ năng lực”

- Điều kiện về nội dung: Nội dung của hợp đồng đấu thầu trước hết phải tôn trọng trật tự công cộng và không vi phạm điều cấm của pháp luật Tương tự như dạng hợp đồng chung, nội dung của hợp đồng xây dựng phải chứa đựng các nội dung cơ bản đã được thỏa thuận tại lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết và theo quy định tại Điều 108 Luật Xây dựng 2003 Nội dung của hợp đồng trong đấu thầu XDCB chi tiết hơn so với các dạng hợp đồng thông thường khác, ví dụ các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng, tỷ lệ bảo đảm đối với từng giá trị nhất định, tạm ứng và bảo lãnh tạm ứng đều được quy định chi tiết trong các văn bản luật liên quan đến đấu thầu trong XDCB

- Điều kiện về hình thức: Hợp đồng trong đấu thầu XDCB chỉ áp dụng hình thức văn bản được ký kết giữa CĐT và nhà thầu trúng thầu Hợp đồng trong đấu thầu XDCB phải có các văn bản kèm theo như biên bản thương thảo hoàn thiện hợp đồng, quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu Đối với mỗi nội dung đấu thầu phải lựa chọn loại hợp đồng phù hợp như hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh Hình thức của hợp đồng trong đấu thầu

ký kết giữa đại diện có thẩm quyền của các bên Với hợp đồng liên danh thì hợp đồng phải được ký kết bởi tất cả thành

- Thời điểm ký kết: Ngoài việc quy định hợp đồng xây dựng được ký kết sau khi bên giao thầu hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu theo quy định và các bên tham gia đã kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng, pháp luật còn yêu cầu hợp đồng xây dựng chỉ được ký kết khi bên giao thầu đã có kế hoạch vốn để thanh toán cho bên nhận thầu theo tiến độ thanh toán của hợp đồng, trừ các công trình xây dựng theo

cầu ta ̣i thời điểm ký kết , nhà thầu được lựa chọn phải bảo đảm đáp ứng yêu cầu về năng lực kỹ thuâ ̣t, năng lực tài chính để thực hiê ̣n gói thầu

13 Khoản 2 Điều 107 Luật Xây dựng 2003

14

Khoản 1 Điều 65 Luật Đấu thầu 2013

15 Khoản 2 Điều 4 Nghị định 48/2010/NĐ-CP; Khoản 1 Điều 1 Nghị định 207/2013/NĐ-CP

(v) Thứ năm, hợp đồng trong đấu thầu XDCB được ký kết dưới hình thức

văn bản và theo một trong các thể loại pháp luật xác định:

Nghị định 63/2014/NĐ-CP thì hợp đồng đấu thầu nói chung, hợp đồng đấu thầu XDCB nói riêng được ký kết giữa các bên là hợp đồng dân sự, được thỏa thuận bằng văn bản Theo Luật Đấu thầu năm 2013 thì một số quy định hiện hành về ký kết thực hiện và quản lý hợp đồng đã sửa đổi cho phù hợp với thực tiễn áp dụng Loại hợp đồng phải được xác định rõ ràng trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu và chỉ bao gồm các loại hợp đồng: Hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh trong đó hợp đồng trọn gói được xác định là loại hợp đồng cơ bản, nếu không áp dụng thì phải chứng minh một trong những loại hợp đồng còn lại phù hợp hơn, khi quyết định áp dụng loại hợp đồng theo đơn giá cố định, đơn giá điều chỉnh thì người phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải đảm

thầu quy mô nhỏ, đơn giản thì bắt buộc phải sử dụng loại hợp đồng trọn gói Như vậy, theo quy định tại Điều 62 Luật Đấu thầu 2013 thì tùy thuộc vào từng đối tượng, hợp đồng trong đấu thầu XDCB có thể được thiết lập theo các loại sau:

- Hợp đồng trọn gói: Hợp đồng theo giá trọn gói là hình thức hợp đồng khá phổ biến trong quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng ở cả Việt Nam và trên thế giới hiện nay Đây là loại hợp đồng được áp dụng cho những phần công việc được xác định rõ về số lượng, khối lượng Giá hợp đồng trọn gói có thể áp dụng đối với tất cả các loại hợp đồng trong hoạt động xây dựng như hợp đồng tư vấn; hợp đồng cung ứng vật tư thiết bị xây dựng; hợp đồng thi công công trình Về bản chất hợp đồng tổng thầu thiết kế và xây dựng, hợp đồng tổng thầu EPC, hợp đồng tổng thầu chìa kháo trao tay là hợp đồng trọn gói Theo thông lệ quốc tế, với các loại hợp đồng nói trên thì các nhà tổng thầu được bình đẳng trong quan hệ hợp đồng với CĐT, được tự mình khảo sát, thiết kế và thương thảo giá hợp đồng Giá hợp đồng không được điều chỉnh trong quá trình thực hiện hợp đồng trừ trường hợp bất khả

16 Điều 62 Luật Đấu thầu 2013

kháng theo thỏa thuận trong hợp đồng Tổng số tiền CĐT thanh toán cho nhà thầu cho đến khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng Trường hợp bất khả kháng thì thanh toán theo thỏa thuận trong hợp đồng nếu các bên có thỏa thuâ ̣n về vấn đề này

- Hợp đồng theo đơn giá cố định thường được áp dụng đối với những công việc, hạng mục công trình hoặc công trình khó xác định về khối lượng trước khi ký

hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng Nhà thầu được thanh toán theo số lượng, khối lượng công việc thực tế được nghiệm thu theo quy định trên cơ

sở đơn giá cố định trong hợp đồng

- Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh được áp dụng trong trường hợp các công việc, bộ phận, hạng mục hoặc công trình khó xác định chính xác về khối lượng giống như hợp đồng theo đơn giá cố định nên khi thanh toán phải căn cứ theo khối

chỉnh căn cứ vào các thỏa thuận trong hợp đồng đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng Nhà thầu được thanh toán theo số lượng, khối lượng công việc thực

tế được nghiệm thu theo quy định trên cơ sở đơn giá ghi trong hợp đồng hoặc đơn giá đã được điều chỉnh

(vi) Thư ́ sáu, thương thảo và ký kết hợp đồng:

- Theo quy định tại Điều 19 Nghị định 63/2014/NĐ-CP thì nhà thầu xếp hạng thứ nhất được mời đến thương thảo hợp đồng Trường hợp nhà thầu được mời đến thương thảo hợp đồng nhưng không đến thương thảo hoặc từ chối thương thảo hợp đồng thì nhà thầu sẽ không được nhận lại bảo đảm dự thầu Trường hợp thương thảo với các nhà thầu xếp hạng tiếp theo không thành công thì BMT báo cáo CĐT xem xét, quyết định hủy thầu theo quy định tại Khoản 1 Điều 17 của Luật Đấu thầu

XDCB phức ta ̣p và chă ̣t chẽ hơn nhiều Đặc trưng đầu tiên trong thương lượng và

ký kết hợp đồng là quy trình đấu thầ u lựa cho ̣n nhà thầu Đặc trưng thứ hai trong

quy trình đó là viê ̣c đàm phán, ký kết hợp đồng phải căn cứ vào kết quả lựa chọn nhà thầu, điều kiê ̣n thực hiê ̣n công viê ̣c, HSMT, đề xuất của nhà thầu được lựa chọn

và các tài liệu có liên quan khác Luật Đấu thầu 2013 đã chặt chẽ hơn khi quy định phải thương thảo hợp đồng trước khi phê duyệt và công khai kết quả đấu thầu Và sau cùng mới hoàn thiện và ký kết hợp đồng

- Người đại diện cho các bên giao thầu, nhận thầu ký hợp đồng phải là người đại diện hợp pháp, tức là thủ trưởng cơ quan hay doanh nghiệp Nếu vì lý do nào

đó mà không trực tiếp tham gia ký kết được thì chỉ được ủy quyền cho cấp phó của mình ký nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm chính như mình trực tiếp ký Với hợp đồng liên danh thì hợp đồng phải được ký kết bởi tất cả thành viên tham gia liên

thì phải có giấy ủy quyền.Việc ủy quyền của bên giao thầu, bên nhận thầu, nhà thầu liên danh phải viết giấy có số lưu và đưa vào hồ sơ công trình cùng với bản hợp đồng Theo quy định tại Điều 65 Luật Đấu thầu 2013 thì hợp đồng được ký kết giữa các bên phải phù hợp với nội dung trong HSMT, hồ sơ yêu cầu, HSDT, hồ sơ

đề xuất, kết quả thương thảo hợp đồng, quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu

1.2.2 Pháp luật về thực hiện hợp đồng trong đấu thầu XDCB

trong hợp đồng là yếu tố quan trọng và là điều khoản không thể thiếu không những trong việc xác định hiệu lực của hợp đồng tại thời điểm ký kết

mà còn trong việc giúp các bên của hợp đồng thực hiện hợp đồng, xử lý vi phạm và giải quyết tranh chấp Về nguyên tắc, các vấn đề liên quan nội dung hợp đồng là do các bên thỏa thuận, nhưng xuất phát từ nhu bảo toàn hiệu quả đầu tư các dự án, công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, Nhà nước thể hiện sự can thiệp vào thỏa thuận của các bên liên quan trong việc thực hiện hợp đồng, xử lý vi phạm và giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng đấu thầu XDCB Cụ thể, pháp luật không chỉ quy định về điều kiện ký kết hợp đồng (như đã phân tích phần 1.2.1) mà còn

quy định tương đối chi tiết về biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng; nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng; giá hợp đồng, đồng tiền và hình thức thanh toán, tạm ứng, xử

lý vi phạm, bồi thường thiệt hại và phương thức giải quyết tranh chấp, chế độ lưu giữ hợp đồng và các vấn đề khác

hiê ̣n đúng nô ̣i dung trong hợp đồng về pha ̣m vi công viê ̣c , yêu cầu chất lượng , số lươ ̣ng, chủng loại, thời ha ̣n, phương thức và các thỏa thuâ ̣n trong hợp đồng , không đươ ̣c xâm pha ̣m đến lợi í ch của nhà nước , lợi ích công cô ̣ng , quyền và lợi ích hợp pháp của người khác Đây là nguyên tắc quan tro ̣ng nhằm để phòng tránh các vi phạm và tranh chấp có thể xảy ra giữa các bên

(ii) Về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng: Pháp luật về hợp đồng

xây dựng quy định bảo đảm thực hiện hợp đồng là việc bên nhận thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian thực hiện hợp đồng Trước khi hợp đồng có hiệu lực thì nhà thầu trúng thầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng Theo Luật Đấu thầu 2013 thì sau khi nhận được thông báo trúng thầu của BMT, nhà thầu trúng thầu phải gửi cho BMT thông báo chấp nhận đàm phán hợp đồng Sau đó theo lịch biểu đã thống nhất, hai bên tiến hành thương thảo hoàn thiện và ký hợp đồng Nhà thầu trúng thầu cũng sẽ phải nộp cho BMT bảo đảm thực hiện hợp đồng Theo Luật Đấu thầu 2005 thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu và tối đa bằng 10% giá hợp đồng; trường hợp để phòng ngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng phải cao hơn nhưng không quá

Đấu thầu 2013 thì có quy định về việc bảo đảm thực hiện hợp đồng có mức xác

Như vậy, Luật Đấu thầu 2013 đã quy định

19

Điều 55 Luật Đấu thầu 2005

20 Khoản 3 Điều 66 và Khoản 2 Điều 72 Luật Đấu thầu 2013

chặt chẽ hơn cho nhà thầu trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng BMT nhận tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng của nhà thầu trúng thầu trước khi ký hợp đồng hoặc

Trường hợp nhà thầu đã ký hợp đồng và nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng không thực hiện hợp đồng thì BMT có quyền không hoàn trả lại bảo đảm thực hiện hợp đồng cho nhà thầu theo quy định tại Khoản 5 Điều 66 Luật Đấu thầu 2013: (i) từ chối thực hiện hợp đồng khi hợp đồng đã có hiệu lực; (ii) vi phạm thỏa thuận trong hợp đồng; (iii) thực hiện hợp đồng chậm tiến độ do lỗi của mình nhưng từ chối gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng

đồng khác nhau Tương tự như điều khoản về chất lượng, việc xác định giá rất chi tiết và phức tạp, giá được xác định dựa trên từng hạng mục công trình, kết cấu công trình, dựa trên giá nhân công, vật liệu, máy thi công và thuế, lệ phí, một phần lợi nhuận cho bên nhận thầu nên thường được thể hiện bằng dự toán Các bên có thể thỏa thuận giá cố định theo loại hợp đồng trọn gói hoặc loại hợp đồng có điều

thầu Do vâ ̣y, CĐT cần cân nhắc để giá hợp đồng phù hợp với từng loa ̣i công trình

Bên giao thầu và bên nhận thầu ký hợp đồng với điều kiện giá hợp đồng

dự toán gói thầu chính là giá trị làm căn cứ để tạm ứng, thanh toán và quyết toán hợp đồng Giá hợp đồng phải được xác định rõ trong hợp đồng kèm theo nguyên tắc

việc ngoài HSMT, hồ sơ yêu cầu dẫn đến giá hợp đồng vượt giá trúng thầu thì theo quy định tại Khoản 4 Điều 67 Luật Đấu thầu 2013 giá hợp đồng sau khi điều chỉnh

21

Điều 16 Nghị định 48/2010/NĐ-CP

22 Điều 90 Nghị định 63/2014/NĐ-CP

phải bảo đảm không vượt giá gói thầu hoặc dự toán được phê duyệt thì CĐT được quyền quyết định điều chỉnh, trường hợp vượt tổng mức đầu tư được phê duyệt thì phải báo cáo Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép Đối với hợp đồng trọn gói, thì chỉ được điều chỉnh hợp đồng cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký (nằm ngoài phạm vi công việc phải thực hiện theo thiết kế) Và việc điều chỉnh giá của hợp đồng chỉ được áp dụng đối với hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh Đối với hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, việc điều chỉnh giá chỉ được thực hiện từ thời điểm phát sinh yếu tố làm thay đổi giá và chỉ áp dụng đối với khối lượng được thực hiện theo đúng tiến độ ghi trong hợp đồng hoặc tiến độ được điều chỉnh theo quy định Tương ứng với các loại hợp đồng, giá hợp đồng có các loại sau: Giá hợp đồng trọn gói, giá hợp đồng theo đơn giá cố định, giá hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh Việc điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng xây dựng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đã ký Điều 109 Luật Xây dựng 2003 quy định hợp đồng trong hoạt động xây dựng chỉ được điều chỉnh khi được người quyết định đầu tư cho phép trong các trường hợp sau đây: (i) khi có sự thay đổi dự án đầu tư xây dựng công trình; (ii) khi Nhà nước thay đổi các chính sách có liên quan;(iii) các trường hợp bất khả kháng

Và người cho phép điều chỉnh hợp đồng phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định của mình và bồi thường thiệt hại do hậu quả của việc quyết định gây ra

Quy định về điều chỉnh giá hợp đồng nêu trên gần như nhất quán với quy định tương ứng của Nghi ̣ đi ̣nh 48/2010/NĐ-CP và Nghi ̣ đi ̣nh 207/2013/NĐ-CP Tuy nhiên, pháp luật cũng cho phép trường hợp bổ sung khối lượng công việc hoặc số lượng thiết bị nằm ngoài khối lượng HSMT dẫn đến giá ký kết hợp đồng vượt giá trúng thầu nhưng không làm thay đổi mục tiêu đầu tư hoặc không vượt tổng mức đầu tư được phê duyệt thì chủ đầu tư được quyền quyết định; nếu làm thay đổi mục tiêu đầu tư hoặc vượt tổng mức đầu tư đã được phê duyệt thì phải báo cáo Người có thẩm quyền quyết định đầu tư quyết định

lệ đối với nhiều gói thầu ODA của các ngành, địa phương trong thời gian qua

nhưng được mở rộng sang các dự án sử dụng vốn ngân sách Nhà nước khác Trong khi Điều 93 Nghị định 63/2014/NĐ-CP về “Điều chỉnh giá và khối lượng của hợp đồng” quy định về phương pháp, công thức tính điều chỉnh đơn giá mang tính nguyên tắc: “Việc xác định phương pháp, công thức tính điều chỉnh đơn giá phải dựa trên cơ sở khoa học, phù hợp tính chất của gói thầu” và “Khuyến khích vận dụng các phương pháp tính đang áp dụng rộng rãi trên thị trường quốc tế như các mẫu quy định của Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC), hướng dẫn của Ngân hàng Thế giới (WB), Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB)” thì một mặt Điều 52 Nghị định 48/2010/NĐ-CP “khuyến khích các tổ chức, cá nhân vận dụng bộ mẫu điều kiện hợp đồng của FIDIC, hợp đồng xây dựng mẫu vào việc xác lập và thực

48/2010/NĐ-CP lại nêu Phương pháp điều chỉnh giá hợp đồng, nghĩa là việc điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng được thực hiện theo công thức nhất định Từ quy định nêu trên có thể thấy hệ thống pháp luật Việt Nam còn thiếu nhất quán nội tại và chưa tương thích với các quy định và tập quán của kinh doanh quốc tế

(iv) Về tạm ứng và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng : Theo quy định tại Điều 92

Nghị định 63/2014 NĐ-CP thì tạm ứng hợp đồng là khoản kinh phí được ứng cho nhà thầu để triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng Tùy theo quy mô, tính chất của gói thầu để xác định mức tạm ứng phù hợp ( hợp đồng có giá trị trên 50 tỷ đồng thì được tạm ứng 10%; hợp đồng có giá trị từ 10 đến 50 tỷ thì được tạm ứng

đồng được thực hiện ngay sau khi hợp đồng có hiệu lực

Tại Khoản 3 Điều 1 Nghị định 207/2013/NĐ-CP quy định “Trước khi bên giao thầu thực hiện việc tạm ứng hợp đồng cho bên nhận thầu, thì bên nhận thầu phải nộp cho bên giao thầu bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị tương đương khoản tiền tạm ứng” Như vậy, việc bảo lãnh tạm ứng hợp đồng là bắt buộc đối với mọi loại hợp đồng xây dựng (hợp đồng giao khoán nội bộ thì không cần phải bảo lãnh tạm ứng) Trong trường hợp bên nhận thầu là liên danh các nhà thầu thì từng

23 Điều 17 Nghị định 48/2010/NĐ-CP

thành viên trong liên danh phải nộp cho bên giao thầu bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị tương đương khoản tiền tạm ứng cho từng thành viên Giá trị của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng sẽ được khấu trừ tương ứng với phần giá trị giảm trừ tiền

(v) Về số lượng, khối lượng, chất lượng trong hợp đồng : Việc xác định khối

lượng, số lượng của hợp đồng trong đấu thầu XDCB rất phức tạp vì thường không thể thể hiện đầy đủ trong bản hợp đồng mà được thể hiện trong thiết kế kỹ thuật, do

đó bản thiết kế kỹ thuật thường được xem là một phần của hợp đồng Việc điều chỉnh khối lượng và các trường hợp được điều chỉnh của hợp đồng theo quy định

đồng nếu ta ̣i thời điểm ký hợp đồng chưa xác đi ̣nh được đầy đủ khối lượng cần phải thực hiện

Chất lượng của công trình xây dựng là điều khoản quan trọng của hợp đồng Các bên phải dựa trên những quy định của pháp luật về quy chuẩn, tiêu chuẩn, quy trình kỹ thuật trong xây dựng theo Nghị định 15/2013/NĐ-CP Theo đó, một công trình xây dựng phải tuân theo quy chuẩn xây dựng – quy chuẩn xây dựng là các yêu cầu kỹ thuật tối thiểu, bắt buộc phải tuân thủ đối với mọi hoạt động xây dựng

và các giải pháp, tiêu chuẩn được sử dụng để đạt được các yêu cầu đó Ngoài ra phải tuân theo các tiêu chuẩn xây dựng bắt buộc áp dụng như: Số liệu khí hậu xây dựng, số liệu địa chất thủy văn, phòng chống cháy nổ, phòng chống gió bão, phòng chống sét, vệ sinh môi trường và an toàn công trình dưới tác động của khí hậu Đối với các thiết bị, hàng hóa nhập khẩu dùng cho công trình phải quy định rõ nguồn

(vi) Về thời hạn thực hiện hợp đồng và thời hạn có hiệu lực của hợp đồng:

Theo quy định tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP thì thời gian thực hiện hợp đồng được tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến khi các bên hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng và phải phù hợp với tiến độ thực hiện của dự án Với mục đích nhằm thúc

24

Điều 16 Nghị định 48/2010/NĐ-CP

25 Khoản 1 Điều 13 Nghị định 48/2010/NĐ-CP

đẩy nhanh chóng công trình vào sử dụng vì lợi ích công cộng và phát triển kinh tế cũng như tránh tình trạng thâm đội vốn thì trong thời gian đã thỏa thuận các bên

Đấu thầu 2013 về nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng thì tiến độ thực hiện hợp đồng chỉ được điều chỉnh trong các trường hợp sau: (i) trường hợp bất khả kháng, không liên quan đến vi phạm hoặc sơ suất của các bên tham gia hợp đồng; (ii) thay đổi phạm vi công việc, thiết kế, biện pháp thi công do yêu cầu khách quan làm ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện hợp đồng; (iii) việc bàn giao mặt bằng không đúng với các thỏa thuận trong hợp đồng ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện hợp đồng mà không

không làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận, thống nhất việc điều chỉnh Trường hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định

Thời hạn thực hiện hợp đồng có thể khác thời hạn có hiệu lực của hợp đồng

Vì thời hạn thực hiện hợp đồng thường được thỏa thuận từ ngày khởi công cho đến ngày hoàn thành công trình Còn thời hạn hiệu lực hợp đồng được tính kể từ ngày

ký kết cho đến hết thời hạn bảo hành Do đó khi nhà thầu hoàn thành xong công trình thì hợp đồng chưa hết hiệu lực mà chỉ hết hiệu lực khi xong thời gian bảo hành và hai bên thanh quyết toán toàn bộ công trình Trong điều khoản về thời hạn, các bên cũng phải thỏa thuận thời hạn mà bên giao thầu phải bàn giao mặt bằng xây dựng, các tài liệu, hồ sơ, vật tư, thiết bị cần thiết để nhà thầu thực hiện hợp đồng Việc bàn giao mặt bằng xây dựng có thể thỏa thuận giao tổng thể một lần hoặc giao theo từng đợt nhưng phải phù hợp với tiến độ xây dựng công trình theo thỏa thuận trong hợp đồng

(vii) Về nghiệm thu, giao nhận, đồng tiền va ̀ hình thức thanh toán: Việc

nghiệm thu công trình xây dựng phải được thực hiện theo quy định tại Điều 31 Nghị định 15/2013/NĐ-CP, CĐT có trách nhiệm tổ chức nghiệm thu công trình xây dựng, bao gồm: Nghiệm thu công việc xây dựng trong quá trình thi công xây dựng;

nghiệm thu hoàn thành hạng mục công trình, công trình xây dựng để đưa vào sử dụng Ngoài ra trong trường hợp cần thiết, CĐT quy định về việc nghiệm thu đối với các giai đoạn chuyển bước thi công quan trọng của công trình Công tác nghiệm thu phải được tiến hành từng đợt ngay khi làm xong những khối lượng công trình khuất, những kết cấu chịu lực Việc nghiệm thu từng phần hay toàn bộ công trình xây dựng do CĐT tổ chức thực hiện với sự tham gia của các bên: tư vấn, thiết kế, xây lắp, cung ứng thiết bị (nếu có) và cơ quan giám định chất lượng theo phân cấp

Mỗi lần nghiệm thu và bàn giao, bên nhận thầu được thanh toán khối lượng xây dựng đã hoàn thành tương ứng sau khi đã trừ đi khoản tiền tạm ứng (nếu có) theo tỷ lệ quy định Công trình xây dựng chỉ được bàn giao toàn bộ cho CĐT khi

đã xây lắp hoàn chỉnh theo thiết kế được duyệt, vận hành theo đúng yêu cầu kỹ thuật và nghiệm thu đạt chất lượng Sau khi nghiệm thu toàn bộ và bàn giao toàn

bộ công trình hai bên tiến hành quyết toán xác định số lượng, khối lượng và chất lượng thực tế mà nhà thầu đã thực hiện dựa trên các biên bản nghiệm thu từng phần, toàn bộ, hồ sơ và bản vẽ hoàn công để làm căn cứ thanh toán

Việc thanh toán hợp đồng phải phù hợp với loại hợp đồng, giá hợp đồng và các điều kiện trong hợp đồng Số lần thanh toán, giai đoạn thanh toán, thời điểm thanh toán, thời hạn thanh toán, hồ sơ thanh toán và điều kiện thanh toán phải được quy định rõ trong hợp đồng Điều 91 Nghị định 63/2014/NĐ-CP và Điều 20 Nghị

đi ̣nh 48/2010/NĐ-CP đều quy đi ̣nh đồng tiền sử dụng để thanh toán hợp đồng phải được quy định cụ thể trong hợp đồng và phù hợp với yêu cầu của HSMT, hồ sơ yêu cầu và không được trái với các quy định của pháp luật Các chi phí trong nước phải được thanh toán bằng đồng Việt Nam, các chi phí bên ngoài lãnh thổ Việt Nam được thanh toán bằng đồng tiền nước ngoài theo quy định trong hợp đồng Hình thức thanh toán có thể bằng tiền mặt, chuyển khoản và các hình thức khác do các bên thỏa thuận theo quy định của pháp luật và phải được ghi trong hợp đồng Ngoài

ra, Nghị định 63/2014/NĐ-CP cũng quy định việc thanh toán với từng loại hợp đồng được xác định như sau:

Đối với hợp đồng trọn gói: Việc thanh toán đối với hợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần sau mỗi lần nghiệm thu với giá trị tương ứng với khối lượng công việc đã thực hiện hoặc một lần sau khi nhà thầu hoàn thành các trách nhiệm theo hợp đồng với giá trị bằng giá hợp đồng trừ đi giá trị tạm ứng (nếu có).Trường hợp không thể xác định được chi tiết giá trị hoàn thành tương ứng với từng hạng mục công việc hoặc giai đoạn nghiệm thu hoàn thành thì có thể quy định thanh toán theo tỷ lệ phần trăm (%) giá trị hợp đồng

Đối với hợp đồng theo đơn giá cố định: Giá trị thanh toán được tính bằng cách lấy đơn giá cố định trong hợp đồng nhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiệ Trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện để hoàn thành theo đúng thiết kế ít hơn khối lượng công việc nêu trong hợp đồng, nhà thầu chỉ được thanh toán cho phần khối lượng thực tế đã thực hiện Trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện để hoàn thành theo đúng thiết kế nhiều hơn khối lượng công việc nêu trong hợp đồng, nhà thầu được thanh toán cho phần chênh lệch khối lượng công việc này với đơn giá không thay đổi nêu trong hợp đồng

Đối với hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh: Giá trị thanh toán được tính bằng cách lấy đơn giá điều chỉnh ghi trong hợp đồng nhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện Trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện để hoàn thành theo đúng thiết kế ít hơn khối lượng công việc nêu trong hợp đồng, nhà thầu chỉ được thanh toán cho phần khối lượng thực tế đã thực hiện Trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện để hoàn thành theo đúng thiết kế nhiều hơn khối lượng công việc nêu trong hợp đồng, nhà thầu được thanh toán cho phần chênh lệch khối lượng công việc này

Đối với khối lượng công việc phát sinh ngoài hợp đồng: Việc thanh toán các khối lượng phát sinh (ngoài hợp đồng) chưa có đơn giá trong hợp đồng, thực hiện theo các thỏa thuận bổ sung hợp đồng mà các bên đã thống nhất trước khi thực hiện

và phải phù hợp với các quy định của pháp luật có liên quan Trường hợp bổ sung

công việc phát sinh thì chủ đầu tư và nhà thầu phải ký phụ lục bổ sung hợp đồng theo nguyên tắc quy định tại Điều 11 Thông tư 86/2011/TT-BTC

nhưng CĐT dây dưa không thanh toán Trong khi đó, mẫu hợp đồng FIDIC thì rất

rõ ràng: “đợt thanh toán đầu tiên trong vòng 42 ngày sau ngày mà hợp đồng có hiệu

lực và tác dụng hoặc trong vòng 21 ngày sau khi nhận được các tài liệu về bảo lãnh

cuối cùng trong vòng 56 ngày sau khi CĐT nhận được báo cáo và các tài liệu bổ trợ, và số tiền phải trả cuối cùng trong vòng 42 ngày sau khi nhận được thanh toán cuối cùng và lệnh trả bằng văn bản26”.

(viii) Về quyền va ̀ nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng : Đây là điều khoản

XDCB thì điều khoản này được quy đi ̣nh chi tiết và chă ̣t chẽ trong các văn bản liên

cầu khắc phục hậu quả khi bên nhận thầu vi phạm các quy định về chất lượng công trình, an toàn lao động, bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ; quyền kiểm tra chất lượng thực hiện công việc nhưng không được làm cản trở hoạt động bình thường của bên nhận thầu Bên nhâ ̣n thầu thi công công trình có quyền đề xuất với bên giao thầu về khối lượng phát sinh ngoài hợp đồng; từ chối thực hiện những công việc ngoài phạm vi của hợp đồng khi chưa được hai bên thống nhất và những yêu cầu trái pháp luật của bên giao thầu; quyền đư ợc thay đổi các biện pháp thi công sau khi được bên giao thầu chấp thuận nhằm đẩy nhanh tiến độ, bảo đảm chất lượng, an toàn, hiệu quả công trình trên cơ sở giá hợp đồng đã ký kết; và quyền yêu cầu bên giao thầu thanh toán các khoản lãi vay do chậm thanh toán theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng; được quyền đòi bồi thường thiệt hại khi bên giao thầu chậm

26 Điều 14 Fidic

bàn giao mặt bằng và các thiệt hại khác do lỗi của bên giao thầu gây ra Ngoài các quyền ha ̣n nêu trên thì hai bên cũng có nghĩa vu ̣ theo quy đi ̣nh chi tiết trong Nghi ̣

đi ̣nh này như: Bên giao thầu có nghĩa vu ̣ bàn giao toàn bô ̣ hoă ̣c từng phần mă ̣t bằng ,

thiết kế, tiêu chuẩn dự án, quy chuẩn, tiêu chuẩn xây dựng, bảo đảm chất lượng, tiến

đô ̣, đi ̣nh kỳ báo cáo với bên giao thầu về các vấn đề liên quan

(ix) Vấn đề bảo hành: Nhà thầu thi công xây dựng phải có trách nhiệm bảo

hành công trình Thời hạn tối thiểu bảo hành công trình theo quy định Nghị định 15/2013/NĐ-CP là (i) không ít hơn 24 tháng đối với công trình cấp đặc biệt và cấp I; (ii) không ít hơn 12 tháng đối với các công trình còn lại và (iii) thời hạn bảo hành công trình nhà ở thực hiện theo quy định pháp luật về nhà ở Trong thời gian bảo hành nhà thầu thi công xây dựng phải thực hiện việc bảo hành sau khi nhận được thông báo của CĐT trong vòng 21 ngày Nếu như nhà thầu không tiến hành bào hành thì CĐT có quyền sử dụng tiền bảo hành để thuê tổ chức, cá nhân khác sửa chữa Nghị định 48/2010/NĐ-CP còn quy định mức bảo hành đối với công trình đặc biệt và cấp I là 3% giá trị hợp đồng; với các công trình còn lại là 5% giá trị hợp đồng Ngoài ra pháp luật cũng quy định về bảo đảm bảo hành có thể thực hiện bằng hình thức bảo lãnh hoặc hình thức khác do các bên thỏa thuận; Bên nhận thầu chỉ được hoàn trả bảo đảm bảo hành công trình sau khi kết thúc thời hạn bảo hành và được chủ đầu tư xác nhận đã hoàn thành công việc bảo hành

Qua những phân tích nêu trên, thấy rằng so với quy định tại Điều 402 BLDS

2005 thì quy định về nội dung hợp đồng đấu thầu trong XDCB của Nghị định 48/2010/NĐ-CP chi tiết hơn và chặt chẽ hơn chẳng hạn như quy định về quy cách

và yêu cầu kỹ thuật, bảo hành đối với xây lắp công trình Ngoài ra Nghị định 48/2010/NĐ-CP còn quy định về nguyên tắc và các nội dung cơ bản của hợp đồng Điều này cho thấy sự quan tâm của Nhà nước đối với hoạt động đấu thầu, đảm bảo tài sản công, tránh thất thoát, tuy nhiên nó cũng phản ánh tính chất công quyền, sự tham gia quá sâu của cơ quan công quyền vào hợp đồng, một lĩnh vực vốn được xem là luật tư giữa các bên, nơi mà yếu tố ưng thuận, thương lượng và tự nguyện

được đánh giá rất cao Bởi tự do hợp đồng là mô ̣t nguyên tắc mà con người có quyền tự ràng buô ̣c mình mô ̣t cách hợp pháp dựa trên thỏa thuâ ̣n chung và tự do

hơ ̣p đồng Việc thưởng hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng phải được ghi rõ trong hợp đồng Đối với hợp đồng trong đấu thầu XDCB thì mức thưởng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng làm lợi; mức phạt không vượt quá 12% giá trị hợp đồng

bị vi phạm Nguồn tiền thưởng được trích từ phần lợi nhuận do việc sớm đưa công trình bảo đảm chất lượng vào sử dụng, khai thác hoặc từ việc tiết kiệm hợp lý các

đồng thì hai bên trong hợp đồng thỏa thuận về hình thức, điều kiện áp dụng và mức phạt vi phạm thực hiện hợp đồng Với hợp đồng thông thường Điều 422 BLDS

chỉnh theo Luật Thương mại thì Điều 301 Luật Thương mại 2005 quy định mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng do các bên tự thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm

Trong thực tế, điều khoản phạt vi phạm là điều khoản thường xuyên được các chủ thể của hợp đồng áp dụng (điều khoản ưa thích cho hợp đồng) Tuy nhiên, các quy định của luật pháp hiện hành còn khá cứng nhắc Nguyên nhân, một phần

do khoa học pháp lý của nước ta đang phát triển theo hướng thị trường, hội nhập; quá trình xây dựng pháp luật của Việt Nam có yếu tố đặc thù, và chúng ta chưa